Anayasalar, devletin kuruluşunu, örgütlenmesini düzenleyen, yurttaşların temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alan, siyasal iktidarları hukuk devleti kurallarıyla sınırlayan ve denetimini sağlayan, uzlaşmaya dayalı toplumsal sözleşmelerdir. Ancak çağdaş anayasalar bununla da yetinmemekte, devletin kuruluş felsefesi ile dayandığı temel ilke ve değerler yanında, ulaşılması amaçlanan hedefleri de belirlemektedirler.
Asli kurucu iktidar, anayasayı ilk kez veya yeniden yapan iktidardır. Genelde hukuksal boşluğun giderilmesi işlevini yüklenirler. Örneğin yeni bir devletin kurulması, savaşlar sonucu ortadan kalkan devletin yeniden kurulması veya var olan devletin anayasal düzeninin darbe yahut ihtilal benzeri etmenlerle yıkılması gibi. Prof. Dr. Erdoğan Teziç 'in de vurguladığı üzere, asli kuruculuk, yürürlükte bir anayasa olmadığı ya da yürürlükteki anayasal düzene son verildiği durumlarda söz konusu olmaktadır. Tali (türev, ikincil) kurucu iktidar ise yürürlükteki anayasanın kuralları içerisinde, anayasada değişiklik yapma yetkisi bulunan iktidarlardır.
Her asli kurucu iktidar, yaptığı anayasanın sürekli olduğu iddiasındadır. Bu amacı sağlamak üzere anayasal önlemler almaktadır. 1874 ve 1999 İsviçre, 1875 Fransız anayasaları haricinde, bugüne değin hiçbir anayasa, tali kurucu iktidara anayasayı bütünüyle değiştirme, bir başka deyişle ortadan kaldırma yetkisi tanımamıştır.
1982 Anayasası'nda da değiştirilebilme koşulları, 175. maddede gösterilmiş, ancak bu anayasanın bütünüyle ortadan kaldırılabileceğine ilişkin açık veya kapalı herhangi bir yetki tanınmamıştır. Anayasanın 6. maddesinde yer alan "Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz" hükmüyle tali iktidarların, anayasayı yok sayarak yeni anayasa yapamayacakları vurgulanmak istenmiştir.
Son anayasa tartışmalarının başlangıcı, siyasal iktidarın 22 Temmuz seçim yengisinin verdiği güç ve cesaretle, yeni bir anayasa yapma girişimidir. 1982 Anayasası'nın, halk oylamasında yüzde 91.37 kabul oyu almasına rağmen, gerek hazırlanışında ve halkoyuna sunulmasında demokratik yöntemlere uyulmaması ve gerekse içeriği itibarıyla çağdaş demokrasiyle uyumsuzluğu nedeniyle toplum tarafından özümsenmemesi, siyasal iktidar tarafından bir koz olarak kullanılmak istenmiştir. 1982 Anayasası'nda bugüne değin on üç kez değişiklik yapılmış ve seksen üç madde değiştirilmiştir. Buna rağmen özellikle yargı bölümünde yargı bağımsızlığını zedeleyen hükümler özenle korunmuştur.
Siyasal iktidar 1982 Anayasası'nda değiştirilmesi gereken maddeleri belirlemekten kaçınarak toptan yeni bir anayasa yapma arzusunu kamuoyuna sunmuştur. Bu sunuş'un öncesinde 1921 Anayasası tarihi gerçeği örtülerek "ilk sivil anayasa" kaba yalanı ortaya atılmış, "renksiz, ideolojisiz, Atatürk ilke ve devrimlerinden" arındırılmış anayasa yapma isteği dillendirilmiştir. Bir anayasa hukuku uzmanına verilen sipariş, uzmanın seçtiği aynı düşünce yapısındaki altı uzmanın da katılımıyla oluşturulan kurul tarafından taslak haline dönüştürülmüş ve siyasal iktidara sunulmuştur. İktidarın görevlendirdiği siyasilerle kurulan ortak çalışma sonucu ortaya çıkan metin, AKP'nin metni olarak tanıtılmış, sonra bundan vazgeçilerek son sözün parti genel başkanına bırakıldığı açıklanmıştır. Bu arada birtakım sivil toplum örgütleri de topluma yapılan çağrıyı samimi ve ciddi kabul ederek veya durumdan vazife çıkararak hazırladıkları yeni anayasa önerilerini ya da yeni anayasaya ilişkin önerilerini kamuoyuna açıklamışlardır. Siyasal iktidarın, yeni anayasa yapma yetkisi bulunmadığı gözetilmeden yapılan, toplumu yanıltıcı ve bir anlamda iktidara hedefine ulaşmada destek olarak görülebilecek bu çalışmalar "incelemeye değmez" karşılığını almıştır.
Bugün Türkiye AKP'nin yeni anayasa taslağını açıklamasını beklemektedir. Vardığımız aşamada üç konu önem kazanmaktadır:
I- 23. dönem TBMM'nin yeni anayasa yapma yetkisi yoktur. Hele AKP iktidarının hiç yoktur. Yeni anayasa yapma koşulları yukarıda açıklanmıştır. Anlaşılmaktadır ki, AKP iktidarı ortamı uygun görerek 1982 Anayasası çerçevesinde aşamadığı, değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez Cumhuriyetin niteliklerini, kendi ideolojisine çevirmek amacını gütmektedir. Bu bir sivil darbe teşebbüsüdür. Ancak bilinmelidir ki bu teşebbüsü başarıya ulaştırmaya,
istenen dinci oligarşik yapıyı kurmaya, hiç kimsenin gücü yetmeyecektir. "Yeni anayasa yapmak için ille darbe mi gerekli" diyen, sipariş üzerine taslak hazırlayan kurul başkanının da çok iyi bildiği gibi, gerekmez.
Tutulacak demokratik yol, öncelikle egemenliğin sahibi olan millete yeni bir anayasa yapılmasını isteyip istemediğini sormaktır. Bunun için anayasanın 175. maddesinde, bu konuda halk oylaması olanağını sağlayan değişiklik
yapılmalıdır. Milletin olur'u alındığında da ("kurucu meclis" seçimi yapılarak) asli kurucu iktidar oluşturulmalıdır. Kurucu meclis tarafından hazırlanacak anayasa, halkoylamasına sunulmalıdır. Yeni anayasa yapımında tutulması gereken, demokratik, hukuksal ve meşru yol budur.Yetkisi bulunmayan tali kurucu iktidarın "Ben yaptım oldu" mantığı ile yasalaştıracağı anayasayı halkoyuna sunması, o iktidara ve anayasaya meşruiyet kazandırmaz. Ülkemizi meşruiyet sorununa ve sonu bugünden belli olan maceralara atmaya kimsenin hakkı yoktur.
II - 1982 Anayasası'nda değişiklik yapılması gereklidir. Özellikle yargı bağımsızlığını zedeleyen hükümler
anayasadan çıkarılmalı, yasama dokunulmazlığı sınırlandırılmalıdır. Ancak basına açıklanan bilim kurulu taslağı, tam tersine yargıyı siyasallaştırma çabalarını açığa çıkarmıştır. Siparişe egemen olan zihniyetle nasıl değişikliğe
gidileceği de ayrı bir sorundur. Toplum katmanlarının katılımının sağlanması, uzlaşma, anlaşma zorunluluğu bir tarafa bırakılmıştır. Bugüne değin izlenen hazırlık aşamaları, gelecek için umut vermemektedir.
AKP anayasada yapacağı değişikliklerle laik, demokratik Cumhuriyetin temel niteliklerini yozlaştıracağını,
etkisizleştireceğini ve özlem duyduğu ılımlı-İslam cumhuriyetine yol açabileceğini sanıyorsa, fena halde yanılıyor demektir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi, anayasa değişikliklerini şekil yönünden inceleme ve denetleme ile sınırlandırılmış ise de anayasanın 1. - 2. ve 3. maddeleri ve 2. maddede belirtildiği gibi başlangıç kısmındaki temel ilkeler değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.
Teklif edilemeyecek konulardaki değişikliklerin, anayasa değişikliği olarak yasalaştırılması durumunun, şekil yönünden anayasaya aykırı olduğunda kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi kararları da bunu doğrulamaktadır. Örneğin, üniversitelerde türban, Anayasa Mahkemesi kararı ile laiklik ilkesine aykırı görülmüştür. 2. maddedeki laiklik ilkesi ve başlangıçtaki laiklik tanımı, türbanı serbest bırakmayı hedefleyen bir anayasa değişikliğine engeldir. III- AKP çoğunlukçu demokrasi anlayışından bir an önce vazgeçmelidir. "Millet bana çoğunluğu verdi, o halde istediğimi yaparım" düşüncesinin, geçmiş iktidarları nereye götürdüğü yakın tarihimizdeki örnekleriyle ortadadır. çağdaş demokrasinin temelleri kuvvetler ayrılığı, laik devlet, ulus devlet, çoğulculuk, katılımcılık, saydamlık, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerine dayanır. Siyasi partiler, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. Ancak yine anayasanın 68/3. maddesi uyarınca siyasi partiler, anayasa ve yasa hükümleri içerisinde faaliyetlerini sürdürürler. Anayasa yürürlükte olduğu sürece siyasi partilerin eylemleri; devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz.
Örneğin bir siyasi parti, anadilde eğitimin yolunu açarak, ulus devlet ilkesine, yargıyı siyasallaştırarak hukuk devleti ilkesine, her türlü uluslararası anlaşma ve sözleşmeleri koşulsuz üstün sayarak millet egemenliğine, laiklik ilkesini yeniden tanımlıyorum diyerek bu ilkeyi yozlaştırıp türbanı serbest bırakarak laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı eylemler içerisine giremez.
AKP bir yol ayrımında bulunuyor. Ya laik, demokratik Cumhuriyetin, çağdaş bir siyasal partisi olarak iktidarda veya muhalefette ülkeye hizmet verecektir ya da kendisini bir anda anayasanın 68/4. maddesinde belirtilen fiillerin işlendiği "odak" durumunda bulacaktır. Takdir ve tercih AKP'nindir.
Sabih KANADOĞLU Onursal Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Cumhuriyet 30.12.2007
