İ
flasın ertelenmesi, Türk Ticaret Kanunu(TTK) ve İcra İflas Kanu- nu(İİK)’nda düzenlenmiş, geçmiş yıllarda uygulamada fazlaca örne- ğine rastlamadığımız fakat son yıllar- da ülke ekonomisinde, piyasa ve sek- törel bazda yaşanan sıkıntılar sonucu sıklıkla başvurulan bir hukuki yol/çı- kış noktası olarak karşımıza çıkmak- tadır. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 2005/448 E. ve 2005/3753 K. sayı- lı ilamında iflasın ertelenmesi “borca batık durumda olan bir sermaye şir- keti ya da kooperatifin mali durumu- nun iyileştirilmesinin mümkün olma- sı halinde iflası önleyen bir kurumdur.İflasın ertelenmesindeki amaç, ser- maye şirketinin ve kooperatifin eko- nomi içinde kalarak faaliyetine deva- mını sağlamak ve alacaklıları iflasa bağlı olumsuz sonuçlardan etkilen- mesinden korumak” şeklinde tanım- lanmıştır.
n İflas ertelemenin, günümüz hu- kuk uygulamasında fazlaca istismar edilen bir kurum olduğunu da ifade etmek gerekir. Genelde ihale yolu ile iş alan, taşeron işçi çalıştıran, ekono- mik malvarlığı yaptığı ya da aldığı işle
sınırlı olup hak edişler üzerinden şir- ketin idamesini sağlayan ticari olu- şumlar iflas erteleme kararı alarak, erteleme süresi içerisinde oluşacak aktifleri, çalışanlardan ve alacaklılar- dan kaçırma yoluna gitmektedir. Bu yolun son yıllarda istismar edilmesi- nin dikkat çekmesi sonucunda 2010 yılında İstanbul’da icra müdürleri, bi- lirkişiler ve mali müşavirlerin de içinde bulunduğu kişilere operasyon yapıl- mış, kişilerin rüşvet karşılığı, bilirki- şiler vasıtasıyla şirketlere iflas ertele- me kararı alınmasına aracılık ettikleri ortaya çıkmıştır. Bu durum,iflas erte- leme kurumunun önemine ve titizlik- le ele alınmasına yönelik bir işaret ol- muş, bilirkişi raporlarının ciddiyetle ele alınması sonucunu doğurmuştur.
TTK’nın 377 maddesinde “(1) Yöne- tim kurulu veya herhangi bir alacak- lı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve ön- lemleri gösteren bir iyileştirme proje- sini mahkemeye sunarak iflasın erte- lenmesini isteyebilir. Bu hâlde İcra ve İflas Kanununun 179 ilâ 179/b madde- leri uygulanır” hükmü İflasın Ertelen- mesi başlığı altında yer almaktadır.
İFLASIN ERTELENMESİ VE İŞÇİ ALACAKLARI
AV. BARIŞ BİLGİN DİLMEN
KARATAHTA / İş Yazıları Dergisi Sayı: 1 Nisan 2015 (s:111-216)
Madde gerekçesinde, iflasın ertelen- mesinin oyalama aracına dönüşme- mesi için sıkı şartlara bağlandığının ifade edildiğini görüyoruz. İflas Ertele- menin ilk ve en önemli koşulu serma- ye şirketinin borca batık olması yani aktifinin pasifini karşılayamamasıdır.
Bu durum bilanço ile tespit edilir. Bor- ca batıklığın tespitinden sonra, iflas er- telemeyi isteyen Yönetim Kurulu veya herhangi bir alacaklı mahkemeye, de- lilleri ve dayanakları ile “iyileştirme projesi” sunmak zorundadır. Bu iyileş- tirme projesi, şirketin mali durumunu nasıl düzelteceğine ilişkin diğer bir de- yişle borca batıklık durumunun nasıl giderileceğine, şirketin devamının na- sıl sağlanacağına dair bir taahhüt pro- jesidir. Böylelikle proje uygulandığında şirketin iflasının önü kesilsin ve tica- ri faaliyetine devam edebilsin. Mahke- me bu projeyi akılcı, inandırıcı bulup ve bilirkişiler vasıtasıyla teknik olarak uygulanabilirliğini denetleyip olum- lu kanaat hasıl olduğunda iflasın erte- lenmesine karar verir. Denetimi için de kayyum atar. Erteleme süresi azami 1 yıldır, uzatılabilir. Toplam süre uzatma- lar da dahil 4 yılı geçemez.
İflasın ertelenmesi kararını alan şirket için artık hukuksal koruma baş- lamıştır. Hemen belirtelim ki, uygula- mada şirketler dava ile birlikte iflasın ertelenmesinin tedbiren uygulanma- sı talebinde bulunmaktadır. İlk ince- leme ile birlikte alınan bilirkişi raporu dayanak yapılarak tedbir kararı veril- mekte, iflasın ertelenmesi kararı veril- meden şirket hukuki korumadan fay- dalanmaya başlamaktadır.Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 06.05.2013 T. 2013 / 3126 E. , 2013 / 2962 K. Sayılı kararın- da,“bir ihtiyati tedbir kararının, iflasın
ertelenmesi kararıyla dahi elde edile- meyecek olan hukuki sonuçları borç- lu şirkette bahşedecek nitelikte olma- ması gerekir.” şeklinde haklı bir ifadesi olsa da, uygulamada davanın niteliğin- den ve kararın icra şekli bakımından tedbir kararlarının iflas erteleme ka- rarı etkisi doğuracak şekilde verildiği görülmektedir. Kanımca iflas erteleme davalarında ihtiyat-i tedbir uygulama- sının olmaması gerekir. İflas Erteleme geniş olarak yorumlandığında, kendisi İflasın tedbiridir. İflastan önceki son çı- kıştır. Şirketin iflas etmemesi için ge- tirilmiş, koruyucu, yaşatıcı bir tedbir- ler toplamıdır. Hal böyle iken tedbirin tedbirine karar vererek iflas erteleme sonucunda ortaya çıkacak hukuk- sal koruma, tedbir kararı ile yargılama bitmeden sağlanmaktadır. Pratikte en büyük handikabı ise aşağıda ele alaca- ğımız üzere işçi alacaklarının tahsilin- de yarattığı sıkıntılardır.
İflasın ertelenmesi kararı ile şir- ket lehine en önemli sonuç İİK 179/b.
md.’de vücut bulmaktadır. Maddeye göre “Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapı- lan takipler de dâhil olmak üzere hiç- bir takip yapılamaz ve evvelce başla- mış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak dü- şüren müddetler işlemez.” İyileştirme projesinin tatbikinin kolaylaştırılması, şirketin icra takipleri ile muhatap ol- madan iyileştirmeyi gerçekleştirme- si açısından getirilmiş bu hükme göre, iflas erteleme kararı ile şirkete karşı karardan önce yapılan takipler olduğu yerde durur, muhafaza tedbirleri alı- namaz, rehinli malın satışı yapılamaz, yani herhangi bir haciz işlemi, satış ve icra hukukundan kaynaklı borcu tah-
sile yönelik hiçbir takip işlemi yapı- lamaz. Diğer yandan kararla birlik- te, şirkete karşı yeni takip yapılamaz.
Bu hükme aykırı olarak yapılan takip- ler, süresiz şikâyet yoluna gidilerek ip- tal ettirilebilir. Hemen söylemek gere- kir ki, bu hüküm takiplere yönelik olup davaları kapsamamaktadır.
Takip yasağına karşı kanun ko- yucu İİK 179/b md.’de2 istisna ge- tirmiştir. Maddeye göre “206’ncı maddenin birinci sırasında yazı- lı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir”. Bu istisnalar, Rehinli Alacaklar ve İİK 206/1.md.’de sayılı alacaklardır. Bu hükümlere dayanı- larak iflas erteleme kararı verilmiş olsa da yeni takip yapılabilir, başla- mış olan takiplere devam edilebilir.
İİK 206.md. metninde yer alan istis- nalardan, konumuz itibari ile bizi il- gilendiren kısmında 1.sıra alacaklar başlığı altında “ İşçilerin, iş ilişki- sine dayanan ve iflâsın açılmasın- dan önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatla- rı dâhil alacakları ile iflâs nedeniy- le iş ilişkisinin sona ermesi üze- rine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları,” hükmüne yer verilerek, bu alacağın takip yasa- ğı dışında olduğu ifade edilmiştir.
Bu alacağın takip yasağının istis- nasını oluşturmasına, diğer ala- caklılarla işçiler arasında eşitsiz- lik yarattığı tartışılsa da şirketin devamının aktif unsuru olan işçi- lerin, iyileştirme sürecinde de ko- runup projenin gerçekleşmesine yaptığı katkı düşünüldüğünde is- tisna normunun doğru ve zorunlu olduğunu söyleyebiliriz.(Maddede iflas terimi geçse de İİK 179/b ge-
reği iflas ifadesini konumuz açısın- dan iflas erteleme olarak nitelendi- receğiz)
İşçi alacaklarının takip yasa- ğına tabi olmamasının koşulları madde metni göz önüne alındığın- da şu şekilde sıralanabilir:
1-Alacağın iş ilişkisine dayanması:
Bu şarta ilişkin olarak iş akdi çerçevesinde iş gören işçinin yap- tığı işten kaynaklı alacağı olma- sı gerekir. Bu nedenle işçinin iş akdinden kaynaklanmayan alaca- ğının bu istisnadan yararlanma- sı mümkün değildir. Uygulamada ödeme güçlüğü içerisinde olan ya da iflas erteleme kararı alan bazı işverenlerce, işçilere kıdem tazmi- natının ya da ücret alacağının ye- rine kaim olmak üzere senet ve- rilmektedir. İşçi-işveren arasında işçinin işverene borç vermesinin hayatın olağan akışına aykırı ol- ması karşısında senet alacağının da işçi alacağı olarak kabul edilip istisnadan yararlanması gerekir.
Diğer yandan, yazılı iş akdine da- yanmayan iş ilişkisinde alacağın işçi alacağı olarak kabul edilmesi- nin, iş akdinin hukuki olarak tespit edilmesine bağlı olduğunu düşün- mekteyim.
2-Alacağın, iflâsın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatları dâhil alacakları ile iflâs nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi üzerine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları niteliğinde olması:
Bu koşul ilk bakışta basit bir ifa-
de gibi görülse de, uygulamada işçile- rin aleyhine sonuç doğurmakta ve iş- çilerin bu istisnadan yararlanmasını büyük ölçüde sekteye uğratmaktadır.
Öncelikle istisnaya tabi alacakların, kıdem, ihbar dâhil tüm işçi alacakla- rını kapsadığı açıktır. Bu alacaklara, fazla mesai, genel tatil ücretleri, hafta tatili ve yıllık ücretli izin alacakları da dâhildir. Maddenin bu kısmında ala- caklar yönünden genel bir ifade kul- lanılmış olup, iş ilişkisinden kaynaklı işçi lehine doğan her türlü alacağın ta- kip yasağı dışında tutulduğu izahtan varestedir. Peki, bu kadar geniş tutul- muş alacaklar yönünden uygulama- da işçiler nasıl mağdur olmakta, diğer bir deyişle koruma kalkanı nasıl de- linmektedir? Sorunun cevabı madde- nin başlangıç cümlesinde gizlidir, yani bu istisnalardan söz konusu alacakla- rın “iflâsın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş” olması şartıy- la yararlanılabilir.
Madde metninde geçen 1 yıl ifa- desi ile söz konusu alacakların, iflasın ertelenmesi kararının verilmesinden geriye dönük 1 yıl içerisinde tahak- kuk etmiş bir işçi alacağı olması der- cedilmiştir. Sürenin başlangıcı olarak iflasın/iflas erteleme kararının ve- rildiği tarih esas alınmıştır. Örneğin;
01.01.2015 tarihinde verilen bir iflas er- teleme kararı var ise, takip yasağı is- tisnasından yararlanacak işçinin ala- cağının 01.01.2014 tarihi ile 01.01.2015 tarihi arasında tahakkuk etmiş olma- sı gerekir. 01.01.2014 tarihinden önce doğmuş bir alacağın istisnadan fayda- lanma durumu yoktur. Bir şirket öde- me güçlüğüne düştüğünde öncelikle çalışan ücretlerini ödeyemez. Hayatın olağan akışında işçiler ücret alama-
malarına rağmen çalışmaya devam eder. Genellikle bu çalışma, ücretin ödenme vaadi, iş bulamama korkusu vb. durumlar göz önüne alınarak bir- kaç ay devam eder. Somutlaştırırsak, 2013 Ekim-Kasım-Aralık maaşları- nı ödeyemeyen şirket 01.01.2014 tari- hinde İflas Erteleme için mahkemeye başvurur. Başvuru ile birlikte genel- de 1. Ayın sonunda İhtiyat-i Tedbir ka- rarı verilir. Şirket işçileri çıkarır. İşçiler işçi alacakları için dava açma yoluna giderler. Bu arada İhtiyat-i Tedbir ka- rarı alan şirket için koruma başlamış, yargılama devam etmektedir. Mah- keme ilk duruşma ile delilleri topla- maya başlar ve deliller toplandıktan sonra dosyayı Bilirkişiye sevk eder.
Bilirkişi Raporunun gelmesi ortala- ma 3 aydır. 2. celsede Bilirkişi Rapo- runa yapılacak itirazlarla bir sonraki celse için 2 ay süre verilir ve duruş- maya sunulacak mazeretler, itirazlar, yargılamanın kendinden kaynakla- nan erteleme halleri (hakim değişik- liği, adli tatil) ile iflas erteleme kararı- nın verilmesi yaklaşık 1 yılı bulmakta ya da aşmaktadır. Örneğimiz üzerin- den gidersek, 01.01.2015 tarihinde ve- rilen iflas erteleme kararı için başvu- runun 01.01.2014 tarihinde yapıldığını ve 01.02.2014 tarihinde tedbir kara- rı verildiğini düşünelim. Yani 3 ay üc- ret ödemeyen işveren 01.01.2014’te de başvurusu yapmış olmakla iflas er- teleme kararı verilinceye kadar, yani yargılama süresinde 1 yıllık süreyi doldurmakta ve başvuru öncesi ta- hakkuk etmiş işçi alacakları, imtiyaz- lı alacak olmaktan çıkmaktadır. Çün- kü istisnadan somut olayda 01.01.2014 tarihinden 01.01.2015 tarihine kadar, tahakkuk etmiş işçi alacakları fay-
dalanabileceklerdir. Dolayısıyla işten çıkartılmış 2013 Ekim-Kasım-Aralık maaşlarını alamayan işçiler için ko- ruma kalkanı işlevsiz hale gelmiş ol- maktadır.
Hemen belirtelim ki, kanunun lâfzî yorumunda Yargıtay 12. Ve 19. Hu- kuk Daireleri arasında ihtilaf vardır.
12. Hukuk Dairesi, 1 yıl kavramını şek- li olarak ele almakta ve kararın veril- mesinden 1 yıl önce tahakkuk etmiş olmasını şart koşmakta ve yukarıda- ki örnek yönünde kararlar ihdas et- mektedir. 19.Hukuk Dairesi ise işçi- ler lehinde yorumda bulunarak, işçi davalarının açılması ile kesinleşmesi arasındaki zaman sürecinin İİK 206/3 gereğince 1 yıl hesabında dikkate alın- mamasına ilişkin kararlar ihdas et- miştir. Daireler arasındaki ihtilafın temeli, kanunun ifadesinin açık ol- mamasıdır. Son 1 yıl içerisinde tahak- kuk etmiş alacak kavramında, tahak- kuktan ne anlaşılacağı açık değildir.
Şöyle ki; İşçi alacağı ne zaman ta- hakkuk eder ? Yargıtay 9.Hukuk Da- iresi’nin kökleşmiş içtihatlarına göre örneğin: Kıdem Tazminatı akdin fes- hi tarihinde doğan bir alacaktır. La- kin İİK 179/b md. ve İİk 206 md. Uygu- lamasında, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi ve 19.Hukuk Dairesi tahakkuk tarihi- ni ilam yönünden ele almaktadır. Yar- gıtay 12. Hukuk Dairesi’nin tahak- kuk tarihi yönünden kararları istikrar göstermemektedir. Daire, 12/11/2010 tarihli 2010/29975 e.,2010/31634 k sy. İlamında tahakkuk tarihini, işçi- nin alacak davasını açtığı tarih ola- rak belirlerken, 14/11/2011 tarihli 2011/5720 e. 2011/21780 k.sy içtiha- tında tahakkuk tarihini ilam tarihi olarak ele almaktadır. 19.Hukuk Dai-
resi ise 29.05.2008 tarihli,2008/4851 e. ve 2008/5955 k.sy içtihatında, ila- mın şeklen kesinleştiği tarih ile dava- nın açıldığı tarihin 1 yıl hesabında dik- kate alınmaması yönünde İİK 206/son md. yollaması ile karar ihdas etmiştir.
Görüldüğü üzere, tahakkuk tarihinin belirlenmesi daireler arasında uyuş- mazlığa neden olmaktadır. Sonuç bö- lümünde, bu durumun yasa koyucu tarafından çözümlenmesi gerektiği kanaatimizi belirtmekle beraber, ya- sal düzenlemeye kadar daireler ara- sındaki bu uyuşmazlığın, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözümlenmesi gerekir. Böylece uygulamadaki mağ- duriyetler geçici olarak giderilebilir.
Tahakkuk tarihinin, alacak dava- sının açıldığı tarih olarak belirlendiği takdirde, davasını geç açan işçi avan- tajlı duruma geçmektedir. Hâlbuki alacaklarına ilişkin bir an önce dava açmak hukuken korunması gereken bir durumdur. Hukuk mantığı içeri- sinde, ücretini alamayan bir işçinin hemen dava açması asıldır. Tahakkuk tarihinin davanın açıldığı tarih olarak ele alınması, işverenin iflas erteleme kararını uzatmasını güçlendirecek bir argumandır. Çünkü 1 yıllık süre yu- karıda ifade ettiğimiz üzere, iflas er- teleme kararı tarihi esas alınarak he- saplanır. Yani iflas erteleme davası ne kadar uzar ise işçi alacaklarının imti- yazlı alacak niteliği aynı derecede et- kisiz hale gelmektedir. Uygulamada davayı uzatmak basit usul işlemle- ri ile rahatlıkla gerçekleşmektedir. Bu nedenle, davasını açıp kazanmış ve ilamlı takibe konu etmiş işçinin yuka- rıdaki kararlar ışığında takip yasağına tabi olmadan alacağını tahsil etme- si mümkün değildir. Ayrıca, alacağı-
nı öncelikle ilamsız takibe konu etmiş bir işçinin açtığı itirazın iptali niteliğin- deki alacak davasının kabulü halinde, tahakkuk tarihinin, davanın açılma tarihi olarak kabul edilmesi bu hak- kaniyete aykırı durumu örneklemede sanırım yeterli olacaktır.
Uygulamada bu sorunun çözümü noktasında 1 yıl ifadesinin kaldırıl- ması ya da ilamın 1 yıl şartında istis- na kabul edilip süresine bakılmadan istisnadan yararlandırılması yoluna gidilmelidir. İlam, bir hukuki alacağın ya da ihtilafın mahkemece tespitine dayanır ve en güçlü hukuki delildir. İş Mahkemesinin kesinleşmiş ilam tari- hinin, tahakkuk tarihi olarak alınma- sı hukuken elzemdir. Bu yapılmadı- ğı takdirde, işçilerin imtiyazlı durumu sadece kanunun lafzında kalmaya devam edecektir.
Diğer yandan, çok fazla işçi çalış- tıran işverenlerin rehin, ipotek kulla- narak ticari faaliyetini sürdürdüğü bir gerçektir. Özellikle ihale yolu ile inşa- at yüklenicisi şirketlerde, yapılan iş ya da gayrimenkuller ipotek gösteril- mektedir. Kredi ile sağlanan bu kay- naklar neticesinde iş görülmekte ve işçiler idame ettirilmektedir. Uygula- mada, iflas erteleme kararı ya da iflas eden şirketlerin 1.derecede alacaklı- ları bankalar olmaktadır. İpotek tarihi ve İİK 206 kapsamında imtiyazlı ala- cak niteliği dikkate alındığında, büyük miktarlarda banka alacakları fer’i ni- telikte faiz alacakları işçi alacakları
önünde yer almakta ve işçi alacakla- rının tahsilini büyük ölçüde engelle- mektedir. Mevcut hukuk pratiği içe- risinde kangren olmuş bu sorunun da işçiler lehinde düzenlemelerle berta- raf edilmesi gerekir. Emek karşısın- da sermayenin korunması sonucunu doğuran bu uygulama işçiyi koruma- sız kılmaktadır.
Sonuç olarak;
İşçiyi koruma amaçlı olarak ko- nulan normlar hukuk pratiğinde ger- çekleştiği oranda doğru ve yerinde kurallar olarak kabul edilebilir. İflas erteleme ve iflas, temelinde, alacak- lıyı koruma amaçlı olarak düzenle- nen hukuki kurumlardır. Fakat uy- gulamada bu hukuki koruma kötü niyetli işverenler tarafından ken- di lehlerine sonuç doğuracak şekil- de kullanılmaktadır. İmtiyazlı alacak olarak nitelendirilse de, yukarıda an- latılan uygulama yanlışlıklarından ötürü işçi alacakları bu imtiyazdan yararlanamamaktadır. Bu durumun içtihatlar yoluyla çözümlenmesin- den ziyade kanun koyucunun yo- ruma açık olmayan açık ve anlaşı- lır normlarla işçiler lehine düzenleme yapması elzemdir. Günümüz ekono- mik sisteminde ve piyasa koşulların- da kendisine fazlaca yer bulan iflas erteleme kurumunun iflastan ayrı tu- tularak atıftan ziyade işleyişinin, et- kilerinin İİK ve TTK’da ayrı olarak ele alınması da yerinde olacaktır.
