6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Revizyonu Üzerine Bazı Düşünceler

(1)

THE CIVIL PROCEDURE LAW NO. 6100

Süha TANRIVER*

1

Özet: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1 Ekim 2012

ta-rihinde yürürlüğe girmiştir. Her yeni kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yaşandığı gibi, bu Kanun’un uygulanması evresinde de, bazı te-reddütler ve sorunlarla da karşı karşıya kalınmıştır. Kanun’un ortaya çıkan sorunlara cevap verebilmesi ve yeni gelişen durumlara adapte edilebilmesini temin amacıyla, bir revizyona tâbi tutulması ihtiyacı doğmuştur. Sözü edilen revizyon çalışması sırasında, kanun koyucu tarafından gözetilmesi gereken hususlara temas etmek amacıyla, işbu makale kaleme alınmıştır.

Anahtar Sözcükler: Hukuk Muhakemeleri Kanunu, revizyon,

tabiî hâkim, kanun yolu, dava şartı, görev, yetki, davaya vekâlet, yar-gılama ilkeleri, davaya son veren taraf işlemleri.

Abstract: The Civil Procedure Law No. 6100 came into force on

October 1, 2012. We faced some of doubts and problems during the stage of implementation of the Law as happened after the entry into force of each new law. There was a need to revise the law in order to adapt to emerging issues and innovations. This article was written for specify some points that should be considered by the legislature during to mentioned revision.

Keywords: Civil Procedure Law, revision, natural judge, legal

remedy, requirement of the case, competence and jurisdiction, capacity suing and being sued, principles of trial, party transactions that conclude a case.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1 Ekim 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Her yeni kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yaşandığı gibi, bu Kanun’un uygulanması evresinde de, bazı tered-dütler ve sorunlarla da karşı karşıya kalınmıştır. Kanun’un ortaya çıkan sorunlara cevap verebilmesi ve yeni gelişen durumlara adapte

* _{Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra – İflâs}

(2)

edilebilmesini temin amacıyla, bir revizyona tâbi tutulması evresinde, gözetilmesi gereken belli başlı hususları, şu şekilde sıralamak müm-kündür:

1-) Her şeyden önce, Anayasamızın 142. maddesinde yer alan

kura-la uygun bir biçimde, yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun birinci maddesinde, mahkemelerin görevlerinin ancak kanunla tâyin edilebi-leceği, idarenin düzenleyici işlemleri aracılığıyla, mahkemelerin göre-vine yönelik olarak, herhangi bir belirlemede bulunulamayacağı, açık-ça hüküm altına alınmıştır. Şüphesiz, kanunla yapılacak göreve ilişkin bu belirlemenin, Anayasanın 37. maddesinde, açıkça güvence altına alınmış bulunan tabiî hâkim ilkesine de uygunluk arzetmesi şarttır.

Ancak, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korun-ması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, 555 sayılı Coğrafî İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, bu kararnamelerde öngörülmüş olan bütün davalara, kurulacak olan ihtisas mahkemelerinde bakılacağı belirtilmiş ve bu-gün için, bu davalar bakımından ihtisas mahkemesi olarak da, fikrî ve sınaî haklar hukuk mahkemeleri ile ceza mahkemeleri belirlenmiştir. Anılan düzenlemeler, yasama organının bir tasarrufu olan kanunla değil de; idarenin düzenleyici idarî işlemleri arasında yer alan kanun hükmünde kararnameler aracılığı ile bir özel mahkeme kurulmasını, bir görevlendirme yapılmasını öngördüğünden, hukuk devleti (AY m.2) ve adil yargılanma hakkının (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6; AY m. 36,I) bir unsurunu teşkil eden tabiî hâkim ilkesine (AY m. 37) aykırılık arzetmektedirler. Çünkü, tabiî hâkim ilkesinin unsurla-rından birisini de, kanunîlik unsuru (AY m. 142) oluşturmaktadır ve sözü edilen düzenlemelerde, kuruluş ve görevlendirme, kanunla de-ğil, düzenleyici bir idari işlem aracılığı ile gerçekleştirilmiştir. Anılan nedenle, bu bağlamda, belirtilen ilkelere uygun bir biçimde yasakoyu-cu tarafından bir düzeltme yapılması zaruridir.

Yine, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. ve 8. maddeleri ile Danıştay Kanunu’nun 27. ve Yargıtay Kanunu’nun 14. maddesinde gerçekleştirilmiş olan değişiklikle, dava dairelerinin görevlerini belirleme yetkisinin, Danıştay’ın ve Yargıtay’ın

(3)

kendisine bırakılmış olması, yeni kurulan daireler bağlamında böyle bir açılımın yapılmış bulunması, her şeyden önce, anayasal bir ilke olan kanunîlik ilkesine (AY m. 142) aykırılık oluşturur. Bir yüksek yargı yeri konumunda bulunan Yargıtay’ın ve Danıştay’ın, bu bağlamda kanunla yetkilendirilmiş olması, görev tayîninin, bir yasama tasarrufu olan ka-nunla gerçekleştirildiği anlamına asla gelmez. Çünkü, yasama organına, bu bağlamda sahip olduğu yetkiyi, yargı organına devretme olanağı ta-nınmamıştır. Çünkü, Anayasa’nın 7. maddesinin son derece açık metni uyarınca, yasama yetkisi “devredilemez” bir niteliğe sahiptir. Kanunîlik ilkesi, hukuk devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından birisini teşkil eden tabiî hâkim ilkesinin de, alt öğesi ko-numundadır. Dolayısıyla, kanunla da olsa, görev konularının tayîninin tümüyle yüksek yargı organlarının kendi tasarruflarına bırakılmış olma-sı, tabiî hâkim ilkesine de aykırılık oluşturur. Öte yandan, yargı organla-rının kendi iç düzenlemeleri aracılığıyla, görev bağlamında yapacakları belirlemeler, zaman zaman, kanunlara özgü bir nitelik olan genellik ve bilhassa da objektiflikten uzaklaşıp, her yıl değişim göstereceği için, tabiî hâkim ilkesinin, “belirlemenin yargılanacak olan uyuşmazlığın ortaya

çıkmasından önce gerçekleştirilmiş olması” koşulunun ihlâl edilmesine

sebebiyet verecek ve bu suretle de, hukuk devleti ilkesinin somut uygu-lanma biçimlerinden birisini oluşturan “hukukî güvenlik ilkesi” açısın-dan da ciddî sakıncaların doğumuna zemin hazırlayabilecektir. Ayrıca, anayasanın mahkemelerin görevine ilişkin belirlemeleri yapma yetkisini münhasıran kendisine bahşetmiş olduğu yasama organının (AY m. 7), bu yetkisini, çerçevesini çizerek dahi olsa, kanunla yargı organının kendi tasarrufuna bırakması, kuvvetler ayrılığı ilkesinin ve dolayısıyla bizatihi anayasanın kendisinin ihlâli anlamına da gelir.

Dolayısıyla, anayasal dayanağı olmayan bir yetki kullanıldığı için, yüksek mahkemelerin, kendi görev alanlarının tâyinine yönelik olarak yapacağı belirlemeler, idare hukuku genel teorisi çerçevesinde bir ni-telendirme yapılmak gerekirse, “fonksiyon (işlev) gasbı” olarak dahi değerlendirilebilir.

Yine, bu bağlamda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 375. mad-desinin birinci fıkrasının (a) bendinde, mahkemelerin yapılanmasının, tabiî hâkim ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmemiş bulunması hu-susunun, bir yargılamanın iadesi sebebi sayıldığı hususunu da, göz ardı etmemek gerekir.

(4)

2-) Bugün için, uygulamada asliye ticaret mahkemeleri, hukuk

yargısı alanında âdeta özel görevli bir yargı yeri (bir ihtisas mahkeme-si) konumuna gelmiş durumdadır. Bu nedenle, ayrı bir asliye ticaret mahkemesi kurulmuş olan yerlerde, asliye hukuk mahkemeleri ile as-liye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki, işbölümü ilişkisi olmaktan çıkartılıp; bir görev ilişkisine dönüştürülmelidir. Bu çerçevede, işbö-lümü itirazının bir ilk itiraz olduğuna vurgu yapan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan düzenlemelerle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 116. mad-desinin (c) bendinde yer alan düzenlemeler kaldırılmalı; tümüyle bu bağlamda, görev ilişkisine bağlanan sonuçlara vurgu yapılmalıdır.

3-) Kanun yolu incelemesi dışında, 6100 sayılı Hukuk

Muhakeme-leri Kanunu’nda, bölge adliye mahkemeMuhakeme-lerine görev verilmiş olan hal-lerde (örneğin m. 268, I; 271, I; 286, I; 410 gibi), bu mahkemeler fiilen işlerlik kazanıncaya kadar, bu mahkemelerin görev alanına giren iş-lere, hangi mahkemede bakılacağı hususunda, geçici madde ile, yasal çerçevede mutlaka bir belirlemede bulunulmalıdır.

4-) Anayasa Mahkemesi’nin, Avukatlık Kanunu’nun 163.

madde-sinde yer alan “Baro Hakem Kurulları” ile ilgili düzenlemeyi iptal etme-sinden sonra, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinden kaynakla-nan davaların, asıl davaya bakan mahkemece bakılacağı hususunda, eski 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 15. madde-sindekine paralel bir şekilde, kesin yetki esasını temel alan yasal bir düzenleme, özel yetki kuralları arasında, mutlaka yerini almalıdır.

5-) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 9. maddesinin

ikinci cümlesinde yer alan yasal düzenlemedeki “uyuşmazlık konusu

malvarlığı unsurunun bulunduğu yer” tabiri, malvarlığının aktif ve

pa-siflerin bir bütünü olduğu hususu da gözetildiğinde, “uyuşmazlık ko-nusu malvarlığının aktifinde yer alan unsurun bulunduğu yer” şek-linde bir düzeltime tâbi tutulmalıdır.

6-) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun, sigorta ile ilgili

düzenle-meleriyle paralellik sağlanması açısından, mer’î Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “zarar

sigortala-rı” tabiri, “tazminat sigortalasigortala-rı”; “can sigortalasigortala-rı” tabiri de “meblağ sigor-taları” şeklinde bir değişikliğe tâbi tutulmalıdır.

(5)

7-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 10. maddesinde yer alan

ve sözleşmeden doğan davalarda yetkiyi düzenleyen kuralın uygulan-ma alanının, borçlar hukukuna ilişkin sözleşmelerden doğan davalarla sınırlı olduğu hususuna vurgu yapmak amacıyla, anılan yasal düzen-lemenin başında yer alan “sözleşmeden” ibaresinin, “borçlar hukukuna

ilişkin sözleşmelerden” şeklinde bir düzeltime tâbi tutulmasında yarar

vardır.

8-) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 16. maddesinde

yer alan ve haksız fiilden doğan davalarda yetki konusunu düzenle-yen kuraldaki haksız fiil kavramının, bir üst kavram olması sebebiyle,

“haksız fiilin işlendiği yer” tabirinin, haksız fiilin bir unsuru konumunda

bulunan “hukuka aykırı davranışın işlendiği yer” şeklinde düzeltil-mesi, amaca daha uygun olur.

ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan düzenlemelerle uygunluk sağ-lanabilmesi için, görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi halinde, yasal süre içerisinde görevsizlik ya da yetkisizlik kararı veren mahke-meye müracaat edilip; davaya görevli veya yetkili mahkemede devam edilmesinin temin edilmemesi halinde, davalının talebi üzerine, da-vacının yargılama giderlerine çarptırılmasının işlerlik kazanabilmesi için, aynı Kanun’un 20. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan yasal düzenlemenin, “aksi takdirde, dava hiç açılmamış

sa-yılır” şeklinde bir düzeltime tâbi tutulması, daha doğru bir yaklaşım

biçimi olur.

10-) Yine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 24 ve

de-vamı maddelerinde, Kanun’un felsefesinin ve ruhunun anlaşılabilmesi ve Kanun hükümlerinin yorumlanmasında bir ölçüt işlevi görmesini temin amacıyla, sistematik bir bütün halinde, yargılamaya hâkim olan ilkelere yer verilmiştir. Bu ilkeler arasına, Kanun’un 382. maddesin-de, bir işin çekişmesiz yargı işi olup olmadığının tâyini bağlamında, kendisine başlı başına bir ölçüt işlevi yüklenmiş ve işaret edilmiş olan “re’sen harekete geçme ilkesi”nden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin açıkça bir yasal belirlemede bulunulması, yerinde olur. Yine, aynı şe-kilde, esas itibariyle çekişmesiz yargı işlerinde (m. 385, II), sınırlı ölçek-te de kamu düzenine ilişkin davalarda, dava malzemesinin toplanması bağlamında işlev gören “re’sen araştırma ilkesi”nin de, ilkeler bağla-mında yaratılmak istenen sistematik bütünlüğün tamamlanması için,

(6)

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen ilkeler arasında yer al-ması ve içeriğinin de tıpkı taraflarca getirilme ilkesinde olduğu gibi açıkça somutlaştırılması, isabetli olur.

dokuzuncu fıkrasında öngörülen düzenlemenin, madde metninin bü-tünlüğü ve 41. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural karşısında anlamsız kalması sebebiyle, yürürlüğüne bir an önce son verilmelidir.

12-) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46.

maddesin-de yer alan ve konu ile ilgili Anayasa’nın 129. madmaddesin-desinin beşinci fık-rasındaki ve 40. maddesinin üçüncü fıkfık-rasındaki düzenlemelerle para-lellik gösteren düzenlemenin açıklığı karşısında, 2802 sayılı Kanun’un 93/A maddesinde yer alan, hâkimler hakkında kişisel kusur, haksız fiil ve diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak kendilerine karşı tazmi-nat davaları açılamayacağını öngören kuralın, bir an önce yürürlüğü-ne son verilmeli; yiyürürlüğü-ne, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 48. maddesindeki yasal düzenlemede de, sorumluluk davasında, salt dayanılan sorumluluk sebebine hasren yargılama yapılacağı hususu-na, açıkça vurgu yapılmalıdır.

Bu çerçevede, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin işlerlik kazanmış olması sebebiyle, sorumluluk davası bağlamında, sıkıntı yaratacak bir duruma da, işa-ret etmemizde yarar vardır. 659 sayılı KHK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, kendi iş ve işlemleri ile ilgili olarak, açılacak adlî ve idarî davalarla, tahkim yargılamasında ve icra işlemlerinde taraf sı-fatını haiz olacağı belirtilmiş; aynı KHK’nın 2. maddesinin (ç) bendin-de bendin-de, idare kavramının, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli 1 ve 2 sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini ifade edeceğine, vurgu yapılmıştır. Anılan 1 sayılı cetvelde, genel bütçe kap-samındaki kamu idareleri arasında, yüksek yargı organları konumunda bulunan ve fakat tüzel kişiliği olmayan Yargıtay ve Danıştay’a da yer verilmiş bulunmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 47. maddesinde, hâkimlerin yargısal görevlerini icra sırasında işlemiş oldukları kusurlu fiillerinden kaynaklanan ve Devlete karşı açılacak olan davalarda, görevli yargı yeri, Yargıtay olarak belirlenmiştir. Bu durumda, Yargıtay üyelerinin, yargısal görevlerini icra sırasında iş-lemiş oldukları kusurlu fiillerinden kaynaklanan tazminat

(7)

davaların-da, idare bütünü içerisinde yer alması sebebiyle, 659 sayılı KHK’nın 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, sorumluluk süjesi olarak, birinci derecede, dava Yargıtay’a yöneltilecek; Yargıtay ise, bu durumda, hem davalı hem de yargılamayı yapan yargı yeri konumuna gelecektir. Hu-kukun genel ilkelerinden birisi de, “hiç kimse kendi davasının hâkimi

ola-maz” kuralıdır ve bu hususa, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanu-nu’muzun 34. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, açıkça işaret edilmiştir. Doğmuş olan bu çarpıklığın, 659 sayılı KHK çerçevesinde yapılacak değişiklikle, bir an önce giderilmesi, uygun olur.

13-) İhtiyarî dava arkadaşlığının işlerlik kazanmasına sebebiyet

veren hallerden birisi de, davanın temelini oluşturan maddî vakıa-ların, birden ziyade kişi bakımından, aynı veya birbirine benzer bir nitelik taşıması oluşturur. İhtiyarî dava arkadaşlığının ortaya çıkabil-mesi için, davanın temelini oluşturan maddî vakıaların, birden ziyade kişi bakımından, aynı ya da birbirine benzer olması yeterlidir; ilâve bir koşul olarak, hukukî sebeplerde de bir ayniyet ya da benzerliğin bulunması aranmaz. Dolayısıyla, ileride çıkması muhtemel sorunların doğumunun şimdiden önlenebilmesi için, 6100 sayılı Hukuk Muhake-meleri Kanunu’nun 57. maddesinin (c) bendinde yer alan “ve hukukî

sebeplerin” ibaresinin, madde metninden çıkartılması, isabetli olur. 14-) Yine, davanın ihbarı üzerine, dava kendisine ihbar edilmiş

olan üçüncü kişiye, alternatif bir olanak olarak, davayı kazanmasın-da hukukî yararı bulunan taraf yanınkazanmasın-da kazanmasın-davaya fer’î mükazanmasın-dahil sıfatıyla katılmanın yanı sıra, hukukumuzda, avukat marifetiyle davayı takip zorunluluğu da bulunmadığına göre, ihbar edenin yerine geçip onu davada temsil etme olanağı da tanınmalı; bu husus mer’î 6100 sayı-lı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 63. maddesinin metnine dâhil edilmelidir.

15-) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun öngördüğü

sistemde, “mahkûmunbihi kabz”, yani hükmolunan şeyi tesellüm yahut tahsil, davaya vekâletin kanunî (olağan) kapsamı içerisinde yer almak-tadır. Çünkü, sözü edilen yetki, 74. maddenin metni gözetildiğinde, davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren işlemler arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla, anılan Kanun’un davaya vekâletin kanunî kapsamını belirleyen düzenlemesinin “hükmolunan şeyi

tesel-lüm ve tahsili” de kapsayacak şekilde, yeniden gözden geçirilip bir

(8)

maddesin-de yer alan ve davaya vekâlette uygulanacak hükümler bağlamında; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun temsile ilişkin hükümlerine yollama-da bulunan 72. maddesindeki kuralın, yeni Borçlar Kanunu’nun yü-rürlüğe girmesinden sonra da işlevselliğini devam ettirebilmesi için, yeni Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğüne Dair Kanun’da, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi; mevzuatta yürürlükten kaldırılacak olan 818 sayılı Borç-lar Kanunu’na yapılmış bulunan yollamaBorç-ların, yürürlüğe girecek yeni Borçlar Kanunu’nun konuyu düzenleyen hükümlerine yapılmış sayı-lacağına dair özel bir düzenlemeye yer verilmelidir.

17-) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun davaya

vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren işlemlerin belirlenmesine yönelik düzenlemesinin kapsamına, 23 Eylül 2012 tarihinde işlerlik kazanacak olan, “Anayasa Mahkemesi’ne Kişisel Başvuru Hâli” de, ilâve edilmelidir.

18-) 659 sayılı KHK’nın 6. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan

düzenleme karşısında, vekâletnamenin ibrazı ile ilgili 6100 sayılı Hu-kuk Muhakemeleri Kanunu’nun 76. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kuralın işlevsiz kaldığına da dikkat çekmek gerekir. Çünkü, anılan KHK’da yer alan ve yukarıda sözü edilen düzenlemede, elektronik or-tamda tutulacak listede yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk biriminde görev yapan avukatların, “baroya kayıt ve vekâletname

ib-razı gerekmeksizin”, idare vekili sıfatıyla, her türlü dava ve işi takip

edebileceği hususu, açıkça hüküm altına alınmış durumdadır.

madde-sinde yer alan belirsiz alacak davası kurumu, günümüzde sorunların yoğunluk kazandığı bir alan hâline gelmiştir. Bu kurumun, aynı du-rumda açılması mümkün olan kısmî dava kurumuna nazaran, hem usul hukuku hem de maddî hukuk bakımından alacaklıya sağlamış olduğu ciddî ve önemli yararları dikkate alınacak olursa; uygulamada, hemen herkesin, belirsiz alacak davası kurumunu zorlama gayreti içe-risinde olacağı ve nitekim zorladığı da gözlemlenmektedir.

Dolayısıyla, her şeyden önce, anılan Kanun’un 107. maddesinin birinci fıkrasının, belirsiz alacak davasının, ancak ve ancak, davacının, davanın açılacağı tarihte, talep sonucunun miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin “objektif olarak imkânsız”

(9)

olduğu hallerde açılabileceğine ve bu dava bağlamında; dava dilek-çesinde, belirtilmesi gereken asgarî tutarın, somut olayın koşullarına ve özelliklerine göre, tespiti mümkün asgarî tutar olduğu hususlarını, açıkça ve kesin bir dille vurgulayacak şekilde, yeniden kaleme alınma-sı şarttır.

Yine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. madde-sinin ikinci fıkrasında yer alan ve belirsizliğin, subjektif olduğu haller-de haller-de, sanki bu davanın açılabileceği zehâbını uyandıran, “karşı

tara-fın verdiği bilgiye göre …….. alacağın miktar ya da değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu” şeklindeki

düzenle-mede bulunan, “karşı tarafın verdiği bilgi veya” ibaresi, madde met-ninden bütünüyle çıkartılmalıdır.

Yine, belirsiz alacak davası ile ilgili, 107. maddenin üçüncü fıkra-sında yer alan kural da, işlevsiz kalacağı için, tümüyle kaldırılmalıdır. Çünkü, kısmî dava, her şeyden önce bir eda davasıdır. Hukukumuz-da, kısmî tespit davası diye bir kurum, mevcut değildir. Kısmî davaHukukumuz-da, mahkemenin, davalıyı kısmî edaya mahkûm edebilmesi için, öncelikli olarak, dayanılan hukukî ilişkinin, bir bütün halinde varlığını tespit etmiş olması şarttır. Yani, açılan bir kısmî dava, her halükârda, hukukî ilişkinin, varlığının ya da yokluğunun, bir bütün hâlinde belirlenme-sine yönelik incelemeyi, doğası gereği, zorunlu kılar ve bünyesinde barındırır. Dolayısıyla, kısmî davanın açılabildiği hallerde, dava dışı tutulan kesim için, her ne kadar Kanun’un 107. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, tespit davası açılabileceği ve bu durumda hukukî yararın mevcut olduğu gibi bir izlenim uyandırılmışsa da; mahkeme, kısmî davadan sonra açılan bu tespit davasını, bir dava şartı olması sebebiyle, davanın her aşamasında, re’sen ya da tarafın itirazı üzerine, derdestlik (HMK. m. 114, I, (ı) bendi) olgusuna dayanarak, usulden reddetmek zorundadır.

madde-sinin ikinci fıkrasında, talep konusunun miktarının, taraflar arasında “tartışmasız” veya “açıkça belirli olması” hâlinde kısmî dava açıla-mayacağı hususu, hüküm altına alınmıştır. Ortada bir davanın bulun-duğu hallerde, doğası gereği, genelde taraflar arasında, bir tartışma yahut niza, daima mevcut olacaktır. Dolayısıyla, 109. maddenin ikinci fıkrasında yer alan kuralın, daha anlamlı ve işlevsel hâle getirilebil-mesi için, anılan kuralda yer alan “taraflar arasında tartışmasız veya”

(10)

ibaresi, metinden tümüyle çıkarılmalı ve talep konusunun miktarının açıkça belirli olduğu hallerde, kısmî dava açılamayacağı hususuna işa-ret edilmesi ile yetinilmelidir.

madde-sinde, objektif dava birleşmesi bütünü içerisinde yer alan kümülatif dava yığılması kurumu, “davaların yığılması” başlığı altında ayrıca düzenlenmiş ve bu kurumun uygulanma şartları belirlenmiştir. Da-vaların yığılmasının işlerlik kazanabilmesi için, 1086 sayılı Kanun’da olduğu gibi sulh hukuk - asliye hukuk mahkemesi ayrımında, görev tâyini bağlamında, müddeabihin miktar ya da değeri ölçütünün belir-leyici bir işlev görmesinden tümüyle vazgeçildiği ve doğal olarak aynı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kural da, yeni Hu-kuk Muhakemeleri Kanunu’na alınmadığı için, ilâve koşullar olarak, yeni düzenlemede, birlikte dava edilen taleplerin, “tamamı bakımından

aynı mahkemenin görevli olması ve aynı yargılama usulüne tâbi bulunmala-rı” da getirilmelidir.

22-) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, terditli

dava-ya ilişkin 111. maddesinin ikinci fıkrasının, uygulamada, bu çerçevede ortaya çıkmış olan tereddütlerin izalesi için, “mahkeme davacının aslî

talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’i talebini esastan in-celeyemez ve hükme bağlayamaz” şeklinde bir düzeltime tâbi

tutul-ması, isabetli olur.

madde-sinde yer alan kuralın madde başlığının, esas itibariyle Anglo-Sakson kökenli bir kurum olan grup davasının, Kıta Avrupası’nda kazanmış olduğu görünüm biçimi olan, “birlik davası”nı ifade edecek şekilde bir düzeltime tâbi tutulması ve anılan dava türünün, ancak, “maddî

hu-kukun açıkça izin verdiği hallerde” işlerlik kazanabileceğine, madde

metninde vurgu yapılmasında, zaruret vardır.

maddesi-nin birinci fıkrasında, davacının, dava açarken, yargılama harçlarının yanısıra, her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesin-de belirlenecek olan tutarı da, mahkeme veznesine peşinen yatırma zo-runluluğu öngörülmüş ve aynı Kanun’un 114. maddesinin birinci fık-rasının (g) bendinde de, yatırılması gereken gider avansının yatırılmış olması, bir dava şartı haline getirilmiştir. Sözü edilen yasal düzenleme dayanak gösterilerek, Adalet Bakanlığı’nca, 30 Eylül 2011 tarihinde,

(11)

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi çıkartılmış ve bu Tarife 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tarifenin 3. maddesi-nin ikinci cümlesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 324. maddesinde yer alan delil ikame avansı ile ilgili düzenleme, tü-müyle göz ardı edilerek; gider avansının kapsamı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleriyle diğer iş ve işlemler için alınacak giderler olarak belirlenmiş ve 4. maddede de alınacak tutarlara işaret edilmiştir. Bu yaklaşım karşısında, daha işin başında, hak aramak, malî açıdan, ilgililer için ciddî bir külfete dönüşmüştür. Hâlbuki, Kanun’un 120 maddesinde yer alan yasal düzenlemenin temel esprisi, idarî yargıda olduğu gibi, mahkemeye, yargılamanın sürüncemede kalmasını önlemek için, üzerinde sürekli tasarruf edebileceği, tebligat ve posta ücretleri ile sınırlı bir meblağı temin etmektir. Davacının, dava dilekçesinde, somutlaştırma yükü-nün (HMK m. 194) gereği olarak, tanık beyanı, bilirkişi ve keşiften söz etmiş olması, bu delillerle ilgili olarak yapılacak olan giderlerin, daha işin başında, peşinen, mahkeme tarafından yatırtılmak suretiyle temin edileceği anlamına, asla gelmez. Çünkü, Kanun’un 324. maddesinde, taraflardan her birisinin, ikamesini talep ettiği delil için, mahkemece belirlenecek avansı, kendisine verilen kesin süre içerisinde yatırmak zorunda olduğu; aksi takdirde, talep olunan delilin ikamesinden vaz-geçmiş sayılacağı hususu, açıkça hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, anayasal bir özgürlük olan hak arama özgürlüğünün (AY m. 36, I) kul-lanılması bağlamında, uygulamada ciddî sıkıntılar yaratan gider avan-sı tarifesinin 3. ve 4. maddelerinde yer alan düzenlemelerin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 324. maddesindeki delil ikamesi avansı ile ilgili düzenleme de gözetilerek, gözden geçirilmesinde ve bir düzeltime tâbi tutulmasında büyük yarar vardır. Yine, bu bağlam-da, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 333. maddesinde ve anılan tarifenin 5. maddesinin birinci fıkrasında yer alan avansın ia-desini düzenleyen kuralın, avansın iaia-desini, hükmün kesinleşmesine kadar ötelemesi de; avans olarak tahsil edilen ve zaman içerisinde bü-yük meblağlara ulaşan tutarların, özellikle muhafazası ile ilgili olarak ortaya çıkabilecek muhtemel problemler de dikkate alınarak, yeniden bir revizyona tâbi tutulmalıdır.

madde-sinin birinci cümlesinde yer alan düzenlemeye, “dava dilekçesi” ibare-sinden sonra “ve eklerinin” ibaresinin de ilâve edilmesinde zaruret

(12)

vardır. Çünkü, işaret edilen hususun, davalının, artık yasal çerçevede de yargılamaya ilişkin bir temel hak konumuna gelmiş hukukî dinle-nilme hakkının (HMK m. 27) bir boyutunu oluşturan savunma hakkı-nı, gereklerine uygun şekilde kullanabilmesini temin açısından, özel bir anlamı ve önemi vardır.

26-) Yine, aynı şekilde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 126. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan yasal dü-zenlemede, “cevap dilekçesinin örneği” ibaresinden sonra “ve

ekleri-nin” ibaresinin ilâve edilmesinde zaruret vardır. Çünkü, yargısal bir

temel hak olan hukukî dinlenilme hakkının (HMK m. 27) unsurları arasında yer alan bilgilenmeyi talep hakkı ile açıklama yapma hakkı-nın, gereklerine uygun şekilde kullanımı olanağının yaratılabilmesi için, bu şarttır.

madde-sinde, süresinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalının, davacının dava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılacağı hususu, açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine, aynı Kanun’un 136. maddesinin birinci fıkrasında da, cevaba cevap dilek-çesinin, davacı tarafından “cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden

itibaren iki haftalık süre içerisinde verilebileceği” hususu,

açık-ça ifade edilmiştir. Bu çerçevede, süresi içerisinde, davalı tarafından cevap dilekçesi verilmemiş olması halinde, davacının, cevaba cevap (replik) dilekçesi verip veremeyeceği; sözü edilen halde, savunmayı genişletme ve değiştirme yasağının işlerlik kazanacağı anın ne olaca-ğı ile eğer cevaba cevap (replik) dilekçesi verilemeyecekse, iddianın genişletilmesi yasağının başlayıp başlamadığı gibi hususlara açıklık kazandırılması, ortaya sıkça çıkması muhtemel sorunların şimdiden izalesi açısından büyük önem taşımaktadır.

madde-sinde, karşı dava açılabilmesinin koşulları belirtilmiştir. Bu bağlamda, doğması muhtemel sorunların önlenebilmesi için, koşullar arasına, asıl dava ile karşı davanın aynı mahkemenin görev alanına girmesi ve her iki davanın aynı yargılama usulüne tâbi kılınmış bulunması da, ilâve edilmelidir.

29-) Yine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 136.

maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, birinci cümle-deki “cevap dilekçesinin” ibaresinden sonra “ve eklerinin” ibaresinin,

(13)

ikinci cümlede yer alan davacının cevabının ibaresinden sonra “ve

ek-lerinin” ibaresinin eklenmesi, hukukî dinlenilme hakkı (HMK m. 27)

bakımından, önem arzeden bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır.

30-) Revizyon dönemi içerisinde olan Hukuk Uyuşmazlıklarında

Arabuluculuk Kanun Tasarısı’nın yasalaşması halinde, Hukuk Muha-kemeleri Kanunu ile arabuluculuk ile ilgili hukukî düzenleme arasında bir paralellik kurulmasının temini amacıyla, Kanun’un ön incelemeyi düzenleyen hükümleri bağlamında, 137. maddesine, “tarafların üzerin-de serbestçe tasarruf eüzerin-debilecekleri davalarda, onları sulhe veya

ara-bulucuya teşvik eder”; 140. maddesinin ikinci fıkrasının birinci

cüm-lesinde, “tarafları sulhe yahut arabuluculuğa teşvik eder”; yine, 140. maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “sulh” ibare-sinden sonra “yahut arabuluculuk” ibaresinin konulması, isabetli olur.

31-) 1086 sayılı Kanun’un öngördüğü sistemde, ayrı yargı çevreleri

içerisinde yer alan, aynı düzeydeki iki mahkemede, görülmekte olan iki ayrı dava arasında irtibat varsa, davaların birleştirilmesine; ikin-ci davanın açıldığı mahkemede birleştirme ilk itirazında bulunulması üzerine karar verilebiliyor idi (HUMK.m.187/5). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun öngördüğü modelde, ayrı yargı çevrele-rinde yer alan, aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemeleçevrele-rinde açılmış olan iki davanın, irtibat sebebiyle birleştirilebilmesi için, ikinci dava-nın açıldığı mahkemeden, davaların birleştirilmesinin, “ilk itiraz” şek-linde talep edilmesine gerek kalmamıştır. Sözü edilen hâlde, davaların birleştirilmesinin, ikinci davanın açıldığı mahkemeden, her zaman ta-lep edilebilmesi mümkün kılınmak istenmiştir. İşaret edilen durum-da, davaların birleştirilmesi talebinin, ilk itiraz şeklinde ileri sürülmesi zorunluluğunun kaldırıldığına, açıkça vurgu yapmak amacıyla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 166. maddesinin ikinci fıkra-sında, davaların birleştirilmesinin, ikinci davanın açıldığı mahkemede “her zaman” talep edilebileceğine dair özel bir kayıt düşülmesinde, yarar bulunmaktadır.

32-) Özellikle noterlik hukuku uygulaması bağlamında sorun

ya-ratan diğer bir hukukî düzenleme de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemele-ri Kanunu’nun 206. maddesinde yer almaktadır. Anılan yasal düzen-lemenin birinci fıkrasında, imza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukukî işlemleri içeren belgelerin, senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından

(14)

düzenle-me biçiminde oluşturulması koşuluna bağlanmış; üçüncü fıkrasında da, noterler tarafından düzenlenecek bu tür senetler için, ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedelinin alınamayacağı, açıkça hüküm al-tına alınmıştır. Uygulamada karışıklığa sebebiyet veren husus, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 206. maddesinin birinci fık-rasında sözü edilen “imza atamayanlar” kavramıdır. Bu kavramdan, öncelikli olarak, imza atmaya fiilen muktedir olamayanlar anlaşılmak-tadır. Ancak, okuma - yazma bilmeyenlerin de, kendisine hukuken bağlayıcılık vasfı verilmiş olan imzayı atmaları, hukuken mümkün de-ğildir. Çünkü, imzadan maksat, ad ve soyadın, el yazısıyla yazılması işlemidir (Yeni Türk Borçlar Kanunu m. 15, I). Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 206. maddesinde öngörülen kural, eski 1086 sayılı Kanun’un 297. maddesinde öngörülen yasal düzenlemenin yerine geçmek üzere sevk edilmiştir. 297. maddedeki kural, sadece imza atmaya fiilen muktedir olamayanları değil; okuma - yazma bilmeyenleri de kapsamaktadır. Türkiye’de, henüz kişisel veriler, bir veritabanı oluşturularak, güven-li bir elektronik ortamda, tam anlamıyla toplanamadığı için; kişilerin, okuma - yazma bilip bilmediklerinin tâyini konusunda, zaman zaman sıkıntılar çıkması muhtemeldir. Nitekim, uygulamada, okuma - yaz-ma bildikleri halde, bu hususu saklayarak, Kanun’un 206. yaz-maddesinin üçüncü fıkrasında yaratılmış bulunan malî kolaylıktan yararlanmak amacıyla, aynı yasal düzenlemenin birinci fıkrasında öngörülen düzen-leme çerçevesinde, işlem yapmak amacıyla, noterlere müracaat eden-ler de olmuştur. Özellikle, Noterlik Kanunu’nun 164. maddesinde ön-görülen, ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu temelli hukukî sorumluluk bağlamında da, noterlerin, Devletin harç ve vergi kaybından sorumlu tutulabilmesinin önüne geçilebilmesini temin amacıyla, anılan yasal düzenlemenin kapsamı, ya sadece tespitinin ve denetlenmesinin daha kolay olması sebebiyle, “imza atmaya fiilen muktedir olamayanlar”la sınırlı tutulmalı yahut da üçüncü fıkra hükmü, tümüyle kaldırılma-lıdır. 206. maddede öngörülen düzenleme, ispat güvenliği açısından, özel bir anlam ve önem taşıdığına göre, bu olanaktan yararlanmak is-teyen de, bunun gerektirdiği giderlere, malî açıdan doğal olarak kat-lanmalıdır. Bu bağlamda, üçüncü bir seçenek de, potansiyel sorunlara gebe 206. maddenin hukukî varlığının, tümüyle sona erdirilmesi ve bu konuda genel bir düzenleme öngören Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 16. maddesinin birinci fıkrasındaki kuralla yetinilmesi olabilir.

(15)

mad-desinde, ticarî defterlerle ispata ilişkin özel bir hüküm sevk edilmiş ve bu hükmü de içeren Hukuk Muhakemeleri Kanunu, yürürlüğe girmiştir. Anılan yasal düzenlemenin en önemli özelliklerinden biri-si de, “tamamlayıcı yemin”i kaldırmış bulunmasıdır. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’na ise, hâlihazırda mer’î olan Türk Ticaret Kanunu’nun ticarî defterler-le ispata ilişkin hükümdefterler-leri, hiç alınmamıştır. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 13. maddesinde ise, Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlük tarihinde önce, yani 1 Temmuz 2012 tarihinden önce açılan ve görülmekte olan da-valarda, 6762 sayılı mer’î Türk Ticaret Kanunu’nun ticarî defterlerle ispatı düzenleyen 82 ila 86. maddelerinin uygulanacağı hususu, açıkça hükme bağlanmıştır. Hâlihazırdaki Türk Ticaret Kanunu, ticarî def-terlerle ispat bağlamında, tamamlayıcı yemini muhafaza etmektedir. Yeni usul kanunu ise, yeminden, sadece “taraf yemini”ni anlamakta-dır; tamamlayıcı yemini kaldırmış durumdadır. Ticarî defterlerle ispat bağlamında, yemin ve sair hususlarda, uygulamada doğması muh-temel olan tereddütlerin ortadan kaldırılabilmesi için, Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 13. maddesi, hemen yürürlükten kaldırılmalıdır.

34-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, bilirkişi incelemesi ile

ilgili 279. maddesine, son fıkra olarak, uzman tanıklıkla ilgili, aynı Kanun’un 293. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurala paralel olarak, bilirkişiden rapor alınan hâllerde, hâkimin, talep üzerine veya re’sen, kendisinden rapor alınan bilirkişiyi, davet ederek, dinlenilmesine ka-rar verebileceği ve bilirkişiye, duruşmada, hâkim ve taraflarca gerekli görülen soruların yöneltilebileceği hususu, açıkça hüküm altına alın-malıdır. Bu durum, hem bilirkişiyi raporunu hazırlarken daha dikkatli ve özenli davranmaya sevk eder hem de bilirkişiler, kurul halinde gö-revlendirilmişlerse, kurulda yer alan kişilerin, kendi uzmanlık alanla-rının verilerini bir araya getirmek suretiyle, ortak bir kanaate ulaşmak için, topluca müzakereler yapıp yapmadıklarının denetlenmesini, bü-yük ölçüde kolaylaştırır.

35-) Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 311. maddesinde,

fe-ragat ve kabulün, irade bozukluğu hallerinde iptalinin istenebileceği hususu, hüküm altına alınmıştır. Bu iptal hakkının, borçlar

(16)

hukukun-da olduğu gibi, yanılma veya alhukukun-datmanın öğrenildiği ya hukukun-da korkutma-nın etkisinin ortadan kalktığı andan itibaren, bir yıl içerisinde, dava

yoluyla kullanılması gerektiği hususuna, 311. maddede de açıkça

işa-ret edilmeli ve buna paralel bir kurala, 315. maddenin ikinci fıkrasında da yer verilmelidir.

Davadan feragat ve davayı kabul, ayrıca mahkeme tarafından, bir hüküm verilmesine ihtiyaç kalmadan, kendiliğinden, yani doğru-dan doğruya davayı sona erdirirler. Yani, feragat ve kabul, hükmün tamamlayıcısı değildir; aksine, hüküm verilmesini gereksiz kılan ve bizzat hükmün yerine geçen, karma karakterli işlemler konumunda-dırlar. Dolayısıyla, feragat ve kabulün varlığı halinde de, yine dava-ya son veren bir taraf işlemi konumunda bulunan sulhe ilişkin dava-yasal düzenleme olan, 315. maddenin ikinci fıkrasında açıkça sözü edildiği gibi, mahkeme tarafından, “karar verilmesine yer olmadığına karar

verilmesi” gerekir. Feragat ve kabulün sonuçlarını düzenleyen 311.

maddede de, bu hususa ilişkin olarak sulhtakine paralel bir biçimde, açıkça bir vurgu yapılmasında büyük yarar vardır.

36-) Tıpkı davadan feragat ve davayı kabul gibi, mahkeme içi sulh

de, mahkeme tarafından ayrıca bir hüküm verilmesine gerek kalma-dan, kendiliğinden yani, doğrudan doğruya davayı sona erdirir. Yani sulh, hükmün tamamlayıcısı değildir; aksine sürrogatıdır. Hukuk Mu-hakemeleri Kanunu’nun 315. maddesinin birinci fıkrasında, feragat ve kabulden farklı olarak, taraflara, hâkimden, sulhe göre karar ve-rilmesini isteme olanağı tanınmıştır. Bu durumda, davayı sona erdi-ren sulhun kendisi değil, mahkeme kararıdır. Sözü edilen halde, sulh, hükmün tamamlayıcı bir unsuru, hüküm fıkrasının bir parçası, hatta esası konumundadır.

Yine, aynı Kanun 313. maddesinin dördüncü fıkrasında, sulhun şarta bağlı olarak da yapılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Sulh şarta bağlı olarak gerçekleştirilmişse, tarafların, mahkemeden sulhe göre karar verilmesini isteme olanağından yoksun kılınması ge-rekir. Çünkü, sulhe göre karar verilmesinin talep edilmesi halinde, da-vayı sona erdiren, sulhun kendisi değil, mahkeme kararıdır. Mahkeme kararı yani hüküm ise, şarta bağlı olarak verilemez (HMK m. 297, II). Anılan bu tespitler karşısında, 315. maddenin ilk fıkrasında, şarta bağlı olarak sulh yapılması halinde, tarafların, mahkemeden sulhe göre ka-rar verilmesini isteyemeyeceği hususu, açıkça hüküm altına alınmalı

(17)

ve yine aynı maddenin ikinci fıkrasına eklenecek olan yeni bir kuralla da, sulhe göre karar verilmesinin, mahkemeden talep edilmesi halin-de, davayı sona erdirenin, sulhun bizatihi kendisi değil halin-de, mahkeme-ce verilmiş bulunan karar olduğu hususu gözetilerek; bu durumda, irade bozukluğu sebebiyle sulhun iptalinin istenmesinin işlerlik ka-zanamayacağı, kesin bir dille vurgulanmalıdır. Çünkü, mahkemenin sulhe göre karar vermesi halinde, ortada gerçek anlamda bir hüküm bulunup; bu da derecâttan geçerek, maddî anlamda kesin hüküm ni-teliği kazanacağı için (HMK. m. 303); irade bozukluğu sebebiyle, kesin hükmün iptalinin talep edilmesinin mümkün olduğu gibi temel bir çelişki ortaya çıkar. Bu çelişkiye sebebiyet vermemek için, yukarıda kendisine işaret edilen şekilde bir düzenleme yapılması şarttır.

37-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 316 ve 322. maddeleri

arasında yer alan basit yargılama usulüyle ilgili hükümler bağlamın-da, çabukluğun sağlanabilmesini temin amacıyla, ön inceleme duruş-masıyla tahkikatın ilk duruşmasının ve tahkikatın son duruşduruş-masıyla sözlü yargılama duruşmasının, hatta hükmün alınması ve bildirilmesi sürecinin dahi birleştirilebilmesine olanak verebilecek bir şekilde, aynı Kanun’un 320. ve 321. maddelerinde açıkça vurgu yapılmasına, ihtiyaç vardır.

38-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 325. maddesinde yer alan

yasal düzenlemenin içeriğinin, madde başlığına da uygun hale getirile-bilmesini temin ve hâkimin taraflarca getirilmesi ilkesinin uygulandığı davalarda bile, re’sen bilirkişi incelemesi yaptırma ve keşfe müracaat etme konusundaki serbestisinin tam anlamıyla gerçekleştirilebilmesi için, anılan madde metninde yer alan, “tarafların üzerinde serbestçe

tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde” tabirinin madde metninden

tü-müyle çıkartılması, daha doğru olur.

39-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun revizyona tâbi tutulacağı

süreçte, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı ya-salaşacak olursa, arabuluculuğun teşviki ve bu yola başvurunun özen-dirilebilmesinin temini amacıyla, arabuluculuk giderleri de, adlî yar-dım kurumunun kapsamına alınmalı ve belirtilen bu hususu içerecek şekilde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 335. maddesinin metni, yeniden gözden geçirilmelidir.

40-) 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu’nun ve

(18)

Kanunu’nun istinafla ilgili hükümlerine bakıldığında, bölge adlîye mahkemelerinin, esas itibariyle, hukuka uygunluk denetimi; çok sı-nırlı ölçekte ise, vakıalara uygunluk denetimi yapan mahkemeler şek-linde bir işlev üstlendiği gözlemlenmektedir. Ayrıca, istinaf kanun yolu ile ilgili hükümlerin, büyük ölçüde, temyiz kanun yoluna ilişkin hükümlere paralellik arz edecek şekilde sevk edildiği görülmektedir. Öngörülen modelde, esas itibariyle, ilk derece mahkemesinde ileri sü-rülen iddia ve savunmalarla bağlı kalınması esası benimsenmiş; yani yeni vakıa getirilmesi ve ıslaha başvuru tümüyle yasaklanmış, yeni delil getirilmesine ise, çok sınırlı bir ölçekte izin verilmiştir (HMK m. 357). Ağırlıklı olarak vakıalara uygunluk denetimine izin verilseydi, istinaf sebebine hasren yeniden yargılama yapılması olasılığının or-taya çıktığı hallerde, belirli ölçüde yeni vakıalar getirilmesine ve bu bağlamda ıslaha başvuruya olanak tanınması gerekirdi. O halde, geti-rilmiş olan modelin, esas itibariyle, hâlihazırda Yargıtay’ın günümüz-de yapmış olduğu genişletilmiş temyiz incelemesini; sınırlı ölçügünümüz-de ise, gerçek anlamda istinaf incelemesini içerdiği söylenebilir. Anılan modelin, bu haliyle, güvenceli adaletin teminini gerçekleştirebileceği konusunda ise, ciddi şüpheler mevcuttur. Dolayısıyla, Hukuk Muha-kemeleri Kanunu’nun istinaf ile ilgili hükümleri, kendisini karakterize eden temel öğe olan “vakıalara uygunluk denetimi” ön plâna çıkacak şekilde, gözden geçirilmeli ve bu bağlamda, sınırlı ölçüde de olsa, yar-gılamaya yeni vakıa getirilmesine ve yeni vakıa getirilmesiyle sıkı bir ilişki içerisinde bulunan ıslah kurumunun, belirli ölçüde de olsa işler-lik kazanmasına, mutlaka olanak tanınmalıdır.

Yine, istinaf edilen dava, istinafa ilişkin dilekçelerde belirtilen se-beplere hasren istinaf mahkemesinde yeniden görülür; gerekiyorsa tahkikat yeniden yapılır, deliller yeniden incelenir. Her şeyden önce, istinaf yargılamasının karakteristik özelliğini, belirtilen sebeplerle sı-nırlı olarak (sebebe hasren) yargılama yapılması oluşturduğuna göre, istinaf dilekçesinde kendisine dayanılabilecek olan istinaf sebepleri-nin, Kanun’un 355. maddesinde değişiklik yapılarak, yasal çerçevede, yabancı hukuk düzenlerinde olduğu gibi, saymak suretiyle, objektif bir biçimde somutlaştırılması zarureti de mevcuttur.

41-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bozma sebeplerini

düzen-leyen 371. maddesine, bir bozma sebebi olarak, “hükmün gerekçesiz

(19)

gerekçeli olması, hem temel norm olan Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasının emri hem de adil yargılanma hakkının unsurları ara-sında yer alan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının bir alt öğesi olan ve yasal çerçevede de Kanun’un 27. maddesinde düzenlenmiş bulunan hukukî dinlenilme hakkının dikkate alınma boyutunun ve sürpriz kararlar verilmesi yasağına uyulmasının bir gereğidir.

42-) Yine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373. maddesine, bir

fıkra olarak, yargılamaya ilişkin temel haklar bağlamında, usulî mük-tesep hak kurumunun işlerlik kazanamayacağına açıkça vurgu yapan bir düzenleme ilâve edilmelidir. Belirtilen bu husus, hem ileride uygu-lanma alanı bulacak olan Anayasa Mahkemesi’ne kişisel başvuru yo-luna müracaat sayısının azaltılması hem de yargılamaya ilişkin temel haklar bağlamında vâki olabilecek ihlâller dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılacak başvuruların sayısının kabarmasının önlenmesi açısından, özel bir anlam ve önem taşımaktadır.

43-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun çekişmesiz yargı işlerini

belirleyen 382. maddesinin ikinci fıkrasının 13. bendinde yer alan ve-layetin kaldırılması, eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi ve kaldırılan velayetin geri verilmesi işi, hem kamu düzeni ile olan sıkı bağı ve sıkça uygulama alanı bulması, hem de doğası gereği bir dava olması hasebiyle, çekişmesiz yargı işleri arasından, mutlaka çıkartıl-malıdır.

44-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 391. maddesinin üçüncü

fıkrası ile 394. maddesinin beşinci fıkrasında, ihtiyati tedbir kararları bağlamında, kanun yolları ile ilgili özel düzenlemeler sevk edilmiştir. İhtiyati tedbir kararları, özü itibariyle bir geçici karar olmasına rağ-men, âdeta bir nihaî karar gibi, kişinin malvarlığı ve hatta şahıs varlığı üzerinde, birebir ve doğrudan doğruya etki doğuran kararlardır. Bu temel niteliği sebebiyle, hâlihazırda, nasıl ki ihtiyati tedbir talebinin reddi ile ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine mahkemece verilen ka-rarlara karşı kanun yollarına gidilebiliyorsa; aynı şekilde, ihtiyati ted-bir kararlarına karşı da, doğrudan doğruya kanun yoluna gidilebilme olanağı, yapılacak olan bir yasal düzenleme ile mutlaka yaratılmalıdır. Aynı husus, İcra ve İflâs Kanunu çerçevesinde ihtiyati haciz kurumu bakımından da gözetilmelidir.

45-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 398. maddesinde, ihtiyati

(20)

ka-rarına aykırı davranan kimsenin bir aydan altı aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılacağı hususu, açıkça hüküm altına alınmıştır. Öngörü-len bu “disiplin hapsi”ne ilişkin kararın, kesin olup olmadığı, eğer bir kanun yolu denetimi açılacaksa, bunun ne olduğu hususunda, anılan yasal düzenlemede herhangi bir açıklık mevcut değildir. Dolayısıyla, uygulamada doğabilecek tereddütlerin izalesi açısından, bu konuya, bir an önce açıklık getirilmesinde büyük yarar vardır.

46-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 414. maddesinin beşinci

fıkrasında yer alan ve mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararının hakem veya hakem kurulu tarafından değiştirilmesine yahut ortadan kaldırılmasına olanak tanıyan yasal düzenleme, potansiyel sorunların yoğunluk kazanacağı bir alan olması ve kargaşaya sebebiyet verebile-ceği hususu gözetilerek, bir an önce kaldırılmalı; bu konudaki yetki, yine tedbir kararını veren mahkemeye bırakılmalıdır.

47-) Yine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 419. maddesinde

yer alan ve hakemlerin hukukî sorumluluğunu düzenleyen kuralda, hukukî sorumluluğun niteliğinin ne olduğu konusundaki belirsizlik, mutlaka giderilmelidir.

48-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 439. maddesinde, hakem

kararlarına karşı, yalnızca iptal davası açılabileceği; iptal davası hak-kında verilen kararlara karşı da, bu maddede belirtilen iptal sebepleri ile sınırlı olarak, temyiz konun yoluna başvurulabileceği, hüküm al-tına alınmıştır. Tahkim yargılamasının temel espirisi, çabukluğu sağ-lamaktır. Bireylerin tahkim yoluna başvuruyu tercih etmelerindeki temel etkenlerden birisi de, Devlet mahkemelerinde cereyan eden yar-gılamaya nazaran, tahkim yargılamasının daha kısa sürede sonuçlan-dırılabilmesidir. Dolayısıyla, bu temel espiriye uygunluğun temini ve pratiklik açısından, hakem kararlarına karşı, iptal davası açma yoluna gitme, tümüyle devre dışı bırakılmalı ve Yargıtay, doğrudan doğruya 439. maddenin ikinci fıkrasında, kendisine işaret edilmiş bulunan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, hakem kararlarını, temyizen denetleyen bir kurum haline getirilmelidir.