İslam aile hukukunda tahkim müessesesi ve hakemin boşama yetkisi

Tam metin

(1)T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLÂMİ BİLİMLER ANA BİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI. İSLAM AİLE HUKUKUNDA TAHKİM MÜESSESESİ VE HAKEMİN BOŞAMA YETKİSİ. YÜKSEK LİSANS TEZİ. Danışman Prof. Dr. Saffet KÖSE. Hazırlayan Fatma AÇIK. KONYA - 2006.

(2) İÇİNDEKİLER. KISALTMALAR.............................................................................................................v ÖNSÖZ ........................................................................................................................... vi GİRİŞ................................................................................................................................1 İSLAM HUKUKUNDA EVLİLİĞİN SONA ERME ŞEKİLLERİ (MUFARAKAT) ............................................................................................................. 1 I. BAZI HUKUK SİSTEMLERİNDE BOŞANMA......................................................1 A. Boşanmada Serbesti Tanıyan Sistemler................................................................... 2 B. Boşanmayı Yasaklayan Sistemler............................................................................ 2 C. Boşanmayı Mahkeme Kararına Bağlayan Sistemler ............................................... 3 D. İslam Hukukunun Kendine Özgü Boşama Sistemi ................................................. 4 II. İSLAM HUKUKUNDA EVLİLİĞİN SONA ERME ŞEKİLLERİ.......................5 A. Kocanın Tek Taraflı İradesiyle Boşanma (Talak) ................................................... 5 1. Talakın Tanımı ..................................................................................................... 6 2. Talak İçin Kullanılan Sözler ................................................................................ 7 3. Talakın Adedi....................................................................................................... 7 4. Talak Çeşitleri ...................................................................................................... 7 a) Dönülebilir Olup Olmaması Bakımından......................................................... 8 b) Sünnete Uygunluğu Bakımından: .................................................................... 9 5. Talakta Şahit Bulundurma.................................................................................. 10 6. Talakın Şarta ve Vadeye Bağlanması ................................................................ 10 B. Kadının Talebi Doğrultusunda Boşanma (Muhalea) ............................................. 11 C. Mahkeme Kararıyla Boşanma (Tefrik).................................................................. 13 1. Hukuki Geçersizlik Nedeniyle Mahkemenin Evliliğe Müdahalesi.................... 14 2. Eşlerin Ayrılma Talebi Doğrultusunda Mahkemenin Evliliğe Müdahalesi....... 15 a. Kusur Ve Hastalıklar ...................................................................................... 15 b. Nafakanın Temin Edilememesi ...................................................................... 15 c. Gaiplik ............................................................................................................ 16 d. Fena Muamele ve Geçimsizlik ....................................................................... 16. i.

(3) e. Îlâ .................................................................................................................... 18 f. Lian ................................................................................................................. 18 g. Zıhar ............................................................................................................... 19 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK HAKEMLİK MÜESSESESİ I. TAHKİMİN TANIMI................................................................................................20 A. Kelime Anlamı ...................................................................................................... 20 B. Istılah Anlamı ........................................................................................................ 20 II. TAHKİMİN TARİHÇESİ .......................................................................................21 A. İslam’dan Önce Hicaz Döneminde........................................................................ 22 B. İslam’dan Sonraki Hicaz Döneminde .................................................................... 23 III. TAHKİM ÇEŞİTLERİ...........................................................................................24 A. İç Tahkim............................................................................................................... 25 1. Mecburi Tahkim................................................................................................. 25 2. İhtiyari Tahkim................................................................................................... 25 B. Dış Tahkim ............................................................................................................ 25 IV. TAHKİMİN HUKUKİ DAYANAKLARI ............................................................26 A. Kitap ...................................................................................................................... 26 B. Sünnet .................................................................................................................... 28 C. Sahabe Uygulaması................................................................................................ 28 D. Akli Deliller ........................................................................................................... 30 V. TAHKİMİN KONUSU.............................................................................................30 A. Mutlak Olarak Tahkimin Caiz Olduğu Konular.................................................... 30 B. İttifakla Tahkimin Caiz Görülmediği Konular ...................................................... 31 C. Tahkime Gidilmesinde İhtilaf Olan Konular ......................................................... 32 VI. TAHKİM USÛLÜNE BAŞVURMANIN HÜKMÜ .............................................33 VII. HAKEMİN TANIMI.............................................................................................34 VIII. HAKEMLERDE ARANACAK ŞARTLAR......................................................34 A. Müslüman Olmak .................................................................................................. 35 B. Eda Ehliyetine Sahip Olmak.................................................................................. 35 C. Hür ve Adil Olmak ................................................................................................ 36 D. Hukuk Bilmek........................................................................................................ 37. ii.

(4) E. Eşlerin Geçimsizliklerinde Hakemin Akrabadan Olması ...................................... 38 IX. HAKEMLERİN SEÇİMİ.......................................................................................40 A. Karı Koca Arasındaki Geçimsizlikte..................................................................... 40 B. Tahkimin Caiz Olduğu Diğer Konularda............................................................... 41 X. HAKEMLERİN YETKİLERİ ................................................................................41 XI. HAKEM KARARLARINDA ARANACAK ŞARTLAR ....................................43 A. İslam’ın Genel Prensiplerine Uygunluk ................................................................ 43 B. Kararın Oybirliğiyle Verilmiş Olması ................................................................... 44 C. Adalet ve Nesafet Kurallarına Uygunluk............................................................... 44 XII. HAKEMİN HÜKMÜNÜN HÂKİME ARZEDİLMESİ ....................................45 İKİNCİ BÖLÜM KARI KOCA GEÇİMSİZLİĞİNDE TAHKİM VE HAKEMİN BOŞAMA YETKİSİ I. GEÇİMSİZLİK (ŞİKAK) .........................................................................................47 A. Kelime Anlamı ...................................................................................................... 47 B. Istılah Anlamı ........................................................................................................ 47 1. Kadının Geçimsizliği ......................................................................................... 48 2. Kocanın Geçimsizliği ........................................................................................ 48 II. HAKEM GÖNDERME ...........................................................................................50 A. Nisa Suresi 35. Ayette Geçen “ “ Kelimesine Verilen Anlamlar................... 50 B. Hakem Göndermeden Önce Güvenilir Bir Kişinin Görevlendirilmesi.................. 51 C. Hakem Gönderme Zamanı..................................................................................... 52 III. HAKEM GÖNDERME YETKİSİ ........................................................................53 A. Hâkimlere Aittir..................................................................................................... 53 B. Eşlerin Akrabalarına Aittir..................................................................................... 54 C. Eşlere Aittir............................................................................................................ 54 D. Ümmetin Tüm Salihlerine Aittir............................................................................ 55 IV. HAKEMLERİN SEÇİMİ.......................................................................................56 A. Hakemlerin Akrabadan Olması ............................................................................. 56 1. Sebebi ................................................................................................................ 56 2. Hükmü ............................................................................................................... 57 3. Hakem Olamayacak Akrabalar.......................................................................... 58. iii.

(5) B. Hakemin Bayan Olması ......................................................................................... 58 C. Hakemin Tek Olması ............................................................................................. 59 V. HAKEMİN STATÜSÜNE DAİR GÖRÜŞLER BAKIMINDAN BOŞAMA YETKİSİ ....................................................................................................................... 60 A. Hâkim Konumunda Olduğunu Savunanlar: Görüşleri ve Delilleri ....................... 61 B. Vekil veya Şahid Konumunda Olduğunu Savunanlar: Görüşleri ve Delilleri....... 64 VI. HAKEMLERİN BOŞAMA KONUSUNDAKİ İHTİLAFLARI ........................66 A. Boşama Kararında ................................................................................................. 66 B. Talak Sayısında...................................................................................................... 67 C. İvaz Konusunda ..................................................................................................... 67 VII. HAKEMİN BOŞAMASIYLA İLGİLİ DİĞER MESELELER ........................67 A. Hakemin Boşamasının Bain Olması...................................................................... 67 B. Hakemlerin Üç Talaka Birden Hükmetmesi.......................................................... 68 C. Hakemin Feshi ....................................................................................................... 68 D. Tarafların Tahkimden Rucu Hakkı........................................................................ 69 E. Hakemin Azli ......................................................................................................... 70 SONUÇ ...........................................................................................................................71 BİBLİYOGRAFYA.......................................................................................................74. iv.

(6) KISALTMALAR. a.g.e.. : adı geçen eser. “a.g.m.”. : adı geçen makale. a.g.t.. : adı geçen tez. b.. : bin. bt.. : binti. bkz.. : bakınız. c.. : cilt. haz.. : hazırlayan. h.. : hicri. md.. : madde. MÜ. : Marmara Üniversitesi. Mv. F. : el-Mevsû‘atü’l-Fıkhiyye, Kuveyt. Nşr.. : neşreden. r.a.. : radiyallahu anh. s.a.s.. : sallallahü aleyhi ve sellem. s.. : sayfa. ts.. : tarihsiz. vb.. : ve benzerleri. v.dğr.. : ve diğerleri. v.

(7) ÖNSÖZ. İslam dininde evliliğin devamı esastır. Evliliğin devamını sağlamak üzere her çareye başvurulup bütün çareler tüketilmiş olmadıkça boşanma bir çözüm olarak öngörülmez. Ne var ki bazen evlilik birliğinin sona ermesi devamından daha hayırlı olabilir. Ancak istenmeyen bu noktaya gelindiğinin kanıtlanması da gereklidir. Bunun kanıtlanması için Kur’an’da belli aşamalardan geçildikten sonra belli bir sürecin sonuna gelinmiş olmanın gerekliliği belirtilmiştir. Evliliği sağlıklı bir şekilde yürütebilme konusunda eşlerin çabası yetersiz kalırsa ve evlilik bağının kopması endişesi belirirse; Kur’an karı ve kocanın ailelerine de sorumluluk yüklemekte, ailenin çevresindeki yakınların duruma ilgisiz kalmamasını emretmektedir. Kur’an-ı Kerim’de bu konuyla ilgili olarak;

(8) "! # $! %&.

(9) '(#

(10) ) $ * +, $+ % +, - . /

(11) 0 % 1/2/ $! %

(12) & “Eğer karı kocanın aralarının açılmasından korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar barıştırmak isterlerse Allah aralarını bulur. Şüphesiz Allah her şeyi bilen, her şeyden haberdar olandır,” buyrulmaktadır (Nisa 4/35). Bu ayetle Kur’an evliliğin devamını sağlama konusunda çok önemli bir müessese olan tahkim müessesesine vücut vermiştir. Tahkim müessesesi özü itibariyle iyi niyet ve güvene dayalı özel bir yargılama usûlüdür. Bu yargılama usûlünü aile hukuku açısından önemli kılan şey; tahkimin güvenilirliği, gizliliği ve pratik oluşudur. Günümüzde boşanma davalarının sayısındaki artışın nedenlerinin başında eşlerin evliliği kurtarmak için hiç çaba göstermemeleri ya da çabalarının yetersiz kalışı, akl-ı selim ve sağ duyulu davranma yerine duygusal davranmaları, küçük olayları büyüterek önemli bir problem haline getirmeleri gelmektedir. Tüm bunlar evliliğin kişi ve toplumsal hayat için öneminin idrak edilemeyişinden ya da evlilik için dine uygunluk konusunda gösterilen hassasiyetin boşanma konusunda dinin gösterdiği yolu takip etmede gösterilmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle boşanmalar tasvip edilmeyen şekilde, hiç ölçüp biçmeden aniden olabildiği gibi, boşanma davalarında davanın çok uzun sürmesi. vi.

(13) nedeniyle taraflar arasındaki geçimsizlik husumete dönüşebilmekte bunun yanında bu uzun süre zarfında mağdur olan tarafın mağduriyeti de devam etmektedir. İşte bu tahkim usûlünün kullanılması, davaların aşırı yoğunluğu ve fiziki yetersizlik gibi nedenlerle yeteri kadar hızlı işleyemeyen hukuki düzenin sağlıklı işlemesine de katkıda bulunacaktır. Tahkim usûlünde hakemlerin tarafların güven duydukları kişilerden seçilmesi, hakemlerin evrak üzerinden ya da şahitler yoluyla değil bizzat taraflardan edindiği bilgi ve izlenimler doğrultusunda karar verebilme imkânına sahip olmaları bu usûlün aile hukuku açısından önemini ortaya koymaktadır. Biz de çalışmamızda bu müessesenin sağlayacağı faydalar ve böyle bir müessesenin işletilmesine duyulan ihtiyaç nedeniyle bu konuyu ele aldık. Çalışmamızda sadece bu kurumun çaba sarf edilmeden bir anda yıkılan yuvaların kurtulmasına vesile olabilmesi açısından değil uzun süren boşanma süreçleri nedeni ile tarafların yaşayacağı mağduriyeti ortadan kaldırabilecek vasfa sahip olması açısından ele aldık. Özü ve amacı itibariyle bir sivil toplum kurumu niteliğinde olan bu kurumun sağlıklı işletilmesi sivil toplum bilincini güçlendireceği gibi genel yargının üzerindeki yükü hafifletecektir. Çalışmamız bir giriş ve üç bölümden oluşmaktadır. Giriş bölümünde öncelikle boşanma ile ilgili çeşitli hukuk sistemlerinin uygulamalarına hukuk sistemleri içerisinde İslam hukukunun boşanma konusunda izlediği yolu ortaya koymak adına bazı hukuk sistemlerindeki boşama konusuna yer verdik. Daha sonra hakem usulünün İslam aile hukukunda boşanma prosedüründeki yerini belirtmek için İslam hukukundaki evliliğin sona erme şekillerine değindik. Birinci bölümde ise tahkim müessesesini tanıtıcı bir şekilde ele aldık. Bu bölümde tahkimin tanımı, tarihçesi, çeşitleri, konuları, hukuki dayanakları ve tahkime başvurmanın hükmü konularına yer verdik. İkinci bölümde tahkimin önemli unsurlarından olan hakemlere, onlarla ve kararlarıyla ilgili çeşitli şartlar, seçim ve yetkileri konularına değindik. Üçüncü bölümde ise daha önceki bölümlerde tahkim ve hakemlerle ilgili vermiş olduğumuz bilgilere binaen, eşlerin geçimsizliği durumunda hakem seçimi, gönderilme zamanı, yetkisi, hakemlerin statülerine dair görüşler bakımından hakemin boşama yetkisi ve boşama konusundaki diğer meselelere açıklık getirmeye çalıştık. vii.

(14) Çalışmamızda desteklerini esirgemeyen danışman hocamız Prof. Dr. Saffet Köse’ye ve kütüphanelerini istifademize sunan değerli hocalarımıza, çalışmamızın yazımı aşamasında gece gündüz demeden bana yardımlarını esirgemeyen ev arkadaşlarım Aynur, Dilek, Zeynep, İlknur ve dayım Ali Çanlı’ya teşekkürlerimi sunarım.. Fatma AÇIK Konya - 2006. viii.

(15) GİRİŞ İSLAM HUKUKUNDA EVLİLİĞİN SONA ERME ŞEKİLLERİ (MUFARAKAT). I. BAZI HUKUK SİSTEMLERİNDE BOŞANMA İslam aile yapısında ideal olan, evliliğin bir ömür boyu sürmesi hayatın her türlü mücadelelerinde, sevinç ve üzüntülerinde de devam etmesi ve neslin muhafazasıdır. Nitekim insanoğluna lütfedilen nimetlerden biri olan evliliği zaruret bulunmadıkça keyfi uygulamalarla sona erdirecek davranışlarda bulunmak Allah ve Rasûlü tarafından tasvip edilmemiştir. “Helal şeyler içinde Allah’a en sevimsiz gelen şey boşamadır”1 hadisi ve benzeri hadislerden anlaşıldığı üzere maslahat gereği meşru kılınan ve son çare olarak görülen boşanma hiçbir surette teşvik edilmemektedir. Teşvik edilen ise 4 &2 )& ... ... 5 &2 ,! “…onlarla güzel geçinin….”2, mealindeki ayetin gereği olarak eşlerin birbirleri ile huzurlu bir ortam içinde yaşantılarını devam ettirmeleridir. Ancak eşlerin iyi geçinme gayretlerine rağmen tüm çabaların sonuçsuz kalması ve evliliğin çekilmez bir hal alması da mümkün olabilir. Bu gibi durumlarda “Allah’ın birleştirdiğini kimse ayıramaz demek” insan yapısı, maddi ve manevi ihtiyaçlarıyla bağdaşmayan bir temenni olur. İslam bunun yerine tarafları evliliğin devamı için son çarenin tüketildiğinden emin oluncaya kadar gayret göstermeye teşvik etmiş boşanmayı da “Allah’ın sevmediği bir helal” olarak tanımlayarak sadece sonuna gelindiğinden emin olunduğunda boşanma yolunu açık tutmuştur. Bu bölümde evliliğin sona erme şekillerine geçmeden önce tarih boyunca toplumu ve sosyal düzeni yakından ilgilendiren boşanma ile ilgili çeşitli hukuk sistemlerinin uygulamalarına, bu sistemler içinde İslam hukukunun izlediği yolu değerlendirmek adına kısaca değinmek istiyoruz. Hukuk sistemleri boşanma konusunda izledikleri yol itibariyle dörde ayrılarak incelenebilir:3. 1 2 3. Ebu Dâvûd, Talak, 3. Nisa 4/19. Dalgın, Nihat, İslam Hukukunda Boşama Yetkisi, s.17.. 1.

(16) A. Boşanmada Serbesti Tanıyan Sistemler Boşanma serbestisi tanıyan hukuklardaki boşanmalar “serbest boşanma” veya “hususi boşanma” şeklinde isimlendirilmektedir.4 Bu kabule göre, evlenme tarafların iradesi ile gerçekleştiği gibi boşanma da onların iradeleri ile mümkün olmalıdır. Bu sistem eşlerden her ikisine de boşanma hakkı tanıyan veya karşılıklı rıza ile boşanmaya cevaz veren sistemdir.5 Bu sistemde eşlerin boşanabilmek için belirli bir şartı yerine getirmeleri mahkemede boşanma davası açmaları gerekmez. Bu uygulama resmi prosedürden uzak olup ilk ve orta çağlarda yeryüzünde en yaygın olan boşanma sistemidir. Serbest boşanma sistemi eski hukuk sistemlerinde genellikle kocanın karıyı serbestçe boşaması şeklinde görülmektedir.6 Eski Mısır hukuku, eski Yunan hukuku, İslam öncesi Arab toplumu ve imparatorluk dönemi roma hukuku gibi çeşitli hukuk sistemlerinde bu usul farklı şekillerde uygulama alanı bulmuştur. Elbette serbest boşanma kocanın tek taraflı iradesi ile boşaması olarak kalmamıştır. Bunun en belirgin örneğini İslam öncesi Arab toplumundan verebiliriz. Nitekim o dönemde elit tabaka kızları evlilik esnasında kocalarından boşama yetkisini alıyor, dilediklerinde bu yetkiyi kullanarak serbestçe boşanabiliyorlardı.7. B. Boşanmayı Yasaklayan Sistemler Boşanmanın yasak olduğunu kabul eden hukuk sistemlerine göre, evlilik eşlerin ruhlarını birleştirdiğinden bu birliktelik kutsaldır. Bu görüş İncil’de yer alan “Allah’ın birleştirdiğini insan ayırmasın” şeklindeki ifadeye dayanır. Yani evlenmenin Tanrı’nın iradesiyle meydana geldiğinin kabul edilmesi nedenine dayanır. Dolayısıyla bu beraberliğe insanlar tarafından son verilmesi caiz değildir.8 Hrıstiyanlığın Katolik mezhebi hukukunca da benimsenen bu görüş kilisenin gayretiyle birçok hukuk sistemine de girmiş ve uzunca bir dönem de bu sistem uygulanmıştır. Kilise boşanmayı yasaklamakla, o zamana kadar çok gevşemiş olan ahlak anlayışı ve özellikle evliliği sıkı bir disiplin altına almak istemiştir. Bunda bir ölçüde 4 5 6 7 8. Cin, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, s.18. Döndüren, Hamdi, Aile İlmihali, II, 19. Cin, Halil, a.g.e., s. 18. İbn Hişam, es-Siretü’n-Nebeviyye, I, 144. Döndüren, Hamdi, a.g.e., II, 18.. 2.

(17) başarı da kazanmıştır. Ancak kilise hukukunun boşanmayı yasaklaması sosyal hayatın ihtiyaçlarına ve kişi hürriyetine ters düşüyordu.9 Katolik hukuku boşanma yasağının oluşturacağı olumsuzlukları azaltabilmek için eşlerin ayrı yaşamalarına imkan tanımış ve ayrılık kurumunu kabul etmiştir. Buna göre geçimsiz eşler mahkemede ayrı yaşama davası açabileceklerdir.10 Bu dava geçici ayrılık talebi şeklinde olabileceği gibi süresiz ayrılık şeklinde de olabilmektedir. Batıdaki reform hareketlerine kadar Avrupanın büyük bir çoğunluğunda hakim olan bu görüş hrıstiyanlığın diğer mezhebi olan Protestanların karşı propagandası, bu dönemde kilise hakimiyetinin kırılması, akılcılığın ön plana çıkması ile etkisini kaybetmiştir.. C. Boşanmayı Mahkeme Kararına Bağlayan Sistemler Batı dünyası boşanma yasağı sistemini XVI. Yüzyıldaki reform hareketleri yüzünden işlemez hale getirdiğinde, eskiden olduğu gibi serbest boşanma sistemine geçmek yerine yeni bir boşanma sistemi geliştirmiştir. Bu dönemde oluşturulan boşanma sistemine göre, boşanma yasak olmamakla beraber kanunen belirlenmiş boşanma sebeplerinin mevcut olduğu ve hakimin boşanmaya karar verdiği hallerde mümkündür. Boşanmanın mahkeme kararına bağlanması düşüncesi, hristiyanlığın Protestan mezhebinin de gayretiyle bugün birçok İslam ülkesi de dahil çoğu hukuk sistemlerince benimsenmiştir.11 Protestan hukukuna göre, zina, terk, evlilik görevlerini yerine getirmekten kaçınma, sıhhati tehlikeye düşüren fena muameleler, akıl hastalığı ve cürüm boşanma talebinde bulunma sebeplerindendir.12 Bu sistemi kabul eden diğer hukuklarda da boşanma sebepleri, bazı farklılıklarla birlikte aynıdır. Bu boşanma sistemine göre erkek ve kadın boşanmak için mahkemede dava açma hakkına eşit olarak sahiptir. Boşanma talebi, boşanmanın genel sebebi olan “şiddetli geçimsizlik” nedeniyle olduğunda hakimin evlilik birliğinin temelden 9. Cin, Halil, a.g.e., s. 17. Tekinay, S. Sulhi, Türk Aile Hukuku, s.167’den nakleden Dalgın, Nihat, a.g.e.,s. 23. 11 Dalgın , Nihat, a.g.e., s.24. 12 Döndüren, Hamdi, Delilleriyle İslam Hukuku,s. 338. 10. 3.

(18) sarsıldığına kanaat getirmesi halinde, boşanma kararı alınır. Buna göre kanuni sebep mevcut olmadan ve mahkeme kararı bulunmadan boşanmak mümkün değildir.. D. İslam Hukukunun Kendine Özgü Boşama Sistemi İslam hukuku boşanma konusunda kendisine has bir sistem benimsemiştir. İslam hukukunda benimsenmiş olan boşanma sistemi detaylı bir şekilde incelendiğinde onu serbest boşama sistemine benzeten tespitlerin isabetsiz olduğu görülecektir. Öncelikle İslam hukukunda boşama yetkisinin eşler, hakemler ve mahkeme arasında paylaşıldığını söyleyebiliriz.13İslam’da kocanın boşaması kabul edilmekle birlikte boşama yetkisi tamamen kocaya ait değildir. Aksine boşama yetkisi kadına, üçüncü bir şahsa ve mahkemeye de verilebilmektedir.14 Kocanın boşama yetkisini kullanması tamamen kayıtsız şartsız olmayıp bazı hallerde erkeğin hanımını boşaması haram kabul edilmektedir.15 Boşama hakkı üç ile sınırlandırılmış olup16 bu hakkın bir çırpıda kullanılması hoş karşılanmamıştır.17 Boşama öncesinde ailevi problemleri çözmek amacıyla nasihatte bulunma, bir müddet ayrı kalma,18 hakemler tayin etme19 gibi prosedürün takip edilmesi ve boşanma esnasında iki şahit bulundurulması20 bizzat Kuran’ın emirleri arasında yer almaktadır. Gerek koca gerekse kadın eşindeki hastalık, kusur ve aralarında oluşan geçimsizlik nedeniyle mahkemeye başvurarak boşanma kararı aldırabilmektedir. Diğer taraftan kadın aldığı mehri kocasına geri vermek şartıyla somut bir gerekçe göstermeksizin. boşanma. talebinde. bulunabilmektedir.. Ayrıca. mahkeme. durumlarda hukuki geçersizlik nedeniyle evlilik ilişkisine re’sen son vermektedir.. bazı. 21. Hukuk sistemleri içinde İslam hukukunun boşanma konusunda izlediği yola kısaca değindik. Bundan sonra tahkim müessesesinin İslam boşanma hukukundaki 13. Dalgın , Nihat, a.g.e., s.27. Ahzab,33/28,29; Buhari, Talak, 5; Müslim, Talak, 26,30. 15 Dalgın, Nihat, a.g.e., s. 25. 16 Bakara,2/229,230. 17 Nesai, Talak, 6. 18 Nisa 4/34. 19 Nisa 4/35. 20 Talak 65/2. 21 Dalgın , Nihat, a.g.e., s.29,103,165. 14. 4.

(19) yerini göstermesi açısından İslam hukukunda evliliğin sona erme şekillerine değineceğiz.. II. İSLAM HUKUKUNDA EVLİLİĞİN SONA ERME ŞEKİLLERİ İslam hukukunda evliliğin sona erme şekilleri, meydana gelişlerindeki farklılıklar hariç müşterek hükümlere sahip olanları da bir arada değerlendirirsek, talak ve fesih olarak ikiye ayrılır.22 Bu iki terim içinde evliliğin sona erme şekillerinden müşterek hükümlere sahip olanları genel anlamda ifade eden talak kelimesidir. Talak, evlilik birliğinin kocanın, bazı istisnai durumlarda kadının veya her ikisinin irade beyanıyla ve yahutta hâkimin hükmüyle sona ermesidir.23 Fesih ise; evliliğin sözleşme anında veya sonradan meydana gelen bir eksiklik ya da sakatlık nedeniyle bozulmasıdır. Talak ile fesih arasında hem mahiyetleri hem de sonuçları itibariyle farklılıklar vardır. Fesih ile evlilik birliğine derhal son verilirken talak söz konusu olunca bu, talakın ric’i ya da bain olmasına göre değişiklik arzeder. Bain talak evlilik birliğine hemen son verirken ric’i talak iddet bitiminde son verir. Yine kullanılan her talak kocanın sahip olduğu üç talak hakkını azaltırken fesih talak sayısını azaltmış olmaz.24. A. Kocanın Tek Taraflı İradesiyle Boşanma (Talak) Talak terimi hem kocanın tek taraflı irade beyanıyla yapmış olduğu boşamayı, hem karşılıklı anlaşarak yapılan boşanmaları hem de mahkemenin vermiş olduğu kararlarla eşlerin birbirinden ayrılmasını ifade eder. Her üç boşanma şekli de meydana geliş şekillerindeki farklılıkları bir tarafa bırakırsak ortak hükümlere sahiptir. Ancak çağdaş İslam hukukçuları talak terimiyle özellikle tek taraflı irade beyanıyla yapılan boşamayı ifade ederler.25. 22. Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, s. 294. Aydın, M. Akif, İslam Osmanlı Aile Hukuku, s.35. 24 Şaban, Zeküyiddin, el-Ahvalü’ş-şahsiyye, s.364. 25 Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, s.294. 23. 5.

(20) 1. Talakın Tanımı Talak kelime anlamı olarak bir şeyin bağını çözmek serbest bırakmak veya bir bağı çözüp bağlı olanı salmak anlamlarına gelir.26 Istılahta ise talak için genel ve özel diye ayırmak üzere iki anlamdan söz edebiliriz. Genel anlamıyla talak; nikâh sözleşmesini belli lafızlarla bozmak demektir. Özel anlamda ise; boşama ehliyetine sahip olan kocanın tek taraflı iradesiyle hanımını belli lafızlar kullanarak derhal veya gelecekte belirttiği bir zaman itibariyle boşamasıdır.27 Biz burada talakı özel anlamında değerlendireceğiz. İslam hukukunda boşama hakkı prensip olarak erkeğindir. Evlilik hayatında yüklendiği sorumluluk ve külfet açısından erkek buna daha layık görülmüştür.28 İslam hukuk tarihinde erkeğin boşama yetkisine karşı ileri sürülmüş herhangi bir görüşe rastlanmamıştır.29 Ne var ki talakın geçerli olabilmesi için erkeğin bazı şartlara sahip olması gerekir. Kocanın öncelikle tam ehliyetli olması gerekir. Bu da temyiz gücüne sahip olmak ve ergenlik çağına ulaşmakla olur. Buna göre mümeyyiz olsun olmasın küçükler ve akıl hastaları boşama ehliyetine sahip değildir. Sefih ise aile hukuku açısından tam ehliyetli sayıldığından boşama ehliyetine de sahiptir.30 Erkeğin boşama ehliyeti konusunda en çok tartışılan sarhoş ile mükrehin durumudur. Sarhoşluk veren maddeyi bilmeyerek veya ikrah altında alan kimsenin talakının geçerli olmadığı hususunda hukukçular hemen hemen görüş birliği içindedir.31 İhtilaf, haram yolla sarhoş olanın talakındadır. Hukukçuların çoğuna özellikle Hanefiler, Malik (ö.179/795), Şafinin bir görüşüne, Said b. Müseyyeb (ö.94/712), Şa‘bi (ö.14/722), Evzaî’ye (ö.157/774) göre sarhoşun talakı geçerlidir. Hz. Osman, Ömer b. Abdilaziz,. Hanefi. hukukçulardan. Tahâvî. (ö.321/933)ve. Kerhî. (ö.340/951)ye,. Hanbelîlerin bir görüşüne ve Müzenî (ö.264/877)ye göre hangi yolla olduğuna bakılmaksızın sarhoşun talakı geçersizdir.32. 26. İbn Manzur, Lisanü’l-Arab, X, 226. Serahsi, Mebsut, VI, 2; İbn Rüşd, Bidaye, II, 78; Kurtubî, el-Cami‘, III, 130. 28 Köten, Akif; Döndüren, Hamdi, “Talak”, ŞİA, VII, 376. 29 Dalgın, Nihat, a.g.e., s.34. 30 Aydın, M.Akif, Türk Hukuk Tarihi, s.296. 31 Aydın, M.Akif, a.g.e., s.296. 32 İbn Rüşd, a.g.e., II, 82; Ebu Zehra, el-Ahval, s.308; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, s.299. 27. 6.

(21) Canı ve malı ağır bir şekilde tehdid edilen ve bunu başka bir şekilde def etmeye muktedir olamayan mükrehin talakı da Hanefilere göre geçerlidir. Hanefiler bu konudaki içtihatlarını mükrehin ikrah altında yapmış olduğu işlemlerde rızası yoksa da seçim imkânı bulunduğu esasına dayandırmışlardır. Hanefilerin dışındaki hukukçuların çoğunluğu ise mükrehin talakının geçerli olmadığını söylemektedirler.33Şaka ile talak Ebu Hanife ve Şafii başta olmak üzere hukukçuların ekserisine göre geçerlidir. Zira şakanın ciddi gibi geçerli olduğu üç yerden birisi de talaktır.. 2. Talak İçin Kullanılan Sözler Yukarıda talakın hem özel hem de genel tanımı yapılırken zikri geçen “ belli lafızlar” ifadesinden kasdedilen, boşama gayesi için kullanılan sarih lafızlarla manaya delaletin ancak niyet ile anlaşılabileceği kinayeli lafızlardır.34 Bu sözlerle yapılan talakın geçerli olabilmesi için beyan sahibinin niyetine ve halin delaletine bakmak gerekir. 1917 tarihli Osmanlı Aile hukuku Kararnamesinin 109. maddesinde müteâref olan kinayeli lafızlar sarih hükmünde kabul edilmiştir.. 3. Talakın Adedi Talak idi defadır. Bu demektir ki üçüncü boşama hakkını kullanan koca istese de eşine dönemez. Bunun için boşamış olduğu eşinin başkasıyla geçerli bir evlilik yapması ve bu evliliğin de ölüm veya boşama ile sona ermesi gerekmektedir. İslam hukukunda kabul edilen kolay boşama usulunün istismar edilmemesi için böyle bir tedbir gerekli görülmüştür.35. 4. Talak Çeşitleri Talak çeşitleri sonuçları itibariyle ve sünnete uygunluğuna göre olmak üzere iki ana grup altında ele alınabilir. Sonuçları itibariyle dönülebilir olup olmaması bakımından ric’i ve bain talak olmak üzere ikiye ayrılır. Sünnete uygunluğu bakımından ise sünni ve bid’i olarak ayrılır.. 33. İbn Rüşd, a.g.e., II, 82; Ebu Zehra, a.g.e, s.308 Aydın, M.Akif, İslam Osmanlı Aile Hukuku, s.38. 35 Aydın, M.Akif, Türk Hukuk Tarihi, s.298. 34. 7.

(22) a) Dönülebilir Olup Olmaması Bakımından i. Ric’i Talak: Yeni bir nikah akdedilmeden erkeğin boşadığı eşine dönmesine imkan veren boşama şeklidir. Ric’i talaktan bahsedebilmek için başlıca üç şart gerekir: •. Kocanın eşiyle evliliğinin fiilen başlamış olması,. •. Hanefilere göre sarih boşama sözleriyle boşamış olması, şiddet ve mübalağa. ifade eden sözler söylememiş olması, •. Kocanın üçüncü boşama hakkını kullanıyor olmaması gerekir.36. Tüm bu şartları taşıyan boşama ric’i bir boşamadır. Kocanın bu durumda karısına dönmesi sözle olabileceği gibi Hanefilere göre evlilik hayatına devam etmek suretiyle fiilen de olabilir.37 Dönüşün şahitlerle tespiti Şafiilere göre şart diğer üç mezhebe göre müstehaptır.38 ii. Bain Talak: Yeni bir nikâh akdedilmeden erkeğin evlilik hayatına dönüşüne imkan vermeyen boşama şeklidir. Bain bir talaktan bahsedebilmek için de genel olarak bir takım şartlar vardır: • Boşamanın nikahtan sonra fakat birleşmeden, halveti sahihadan önce vuku bulmuş olması • Boşamanın kinayeli sözlerle ya da şiddet ifade eden mübalağalı sözlerle gerçekleşmiş olması • Kadının isteği ile bir bedel üzerine anlaşarak boşanılması • Boşamanın hakim kararıyla gerçekleşmesi • Üçüncü talak hakkının kullanılmış olması gibi durumların vuku bulması gerekmektedir.39 Üçüncü talakın kullanılması dışındaki boşamalarda kadınla erkeğin ayrılığına “beynunet-i suğra” denilir. Bu durumda eşler yeni bir nikah akdiyle evlilik hayatına dönebilirler. Üçüncü talakın kullanılması durumunda ise eşler birbirinden kesin bir 36. Köten, Akif; Döndüren, Hamdi, “Talak”, ŞİA, VII, 377. Ebu Zehra, a.g.e, s.334. 38 İbn Rüşd, a.g.e., II, 83. 39 Aydın, M.Akif,İslam Osmanlı Aile Hukuku, s.40; Karaman Hayrettin,a.g.e.,I ,303-304. 37. 8.

(23) biçimde ayrılır. Buna “beynunet-i kübra” denilir. Bu durumda yeni bir nikah yeterli değildir. Öncelikle kadının bir başkasıyla gerçek bir evlilik yapması daha sonra da boşanma veya ölümle bu evliliğin sona ermesi gerekir.40 b) Sünnete Uygunluğu Bakımından: i. Sünni Talak: Kuran ve sünnetin talimatına uygun olan boşama biçimidir. Bu talak biçiminin üç temel şartı vardır: •. Kadın temizlik devresinde olmalıdır. •. Birleşme vuku bulmamış olmalıdır. •. Yalnız bir talak ile boşama gerçekleştirilmeli41. İmam Malik (ö.179/795), Evzâî (ö.157/774), Servî (ö.161/778) ve bir görüşünde Şafiiye göre kocanın bir temizlik dönemi içinde üç defa boşaması sünnete aykırıdır ve bidattır. Hanefilere göre ise bir temizlik dönemi içinde üç defa boşamak bid’at olmakla birlikte, üç temizlik dönemi içinde üç kere boşamak bid’i değil sünnidir.42 ii. Bid’i Talak: Kadın hayız günlerinde veya temizlik halinde münasebetten sonra yahutta temizlik halinde birden fazla talakla boşanırsa bu durumlarda yapılan boşamaya denir.43Buhari esasında şahitlerin bulunmadığı boşamayı da bid’i yani sünnete aykırı boşama olarak telakki eder.44 Bid’i talakın hukuki sonuçları ise fukahanın çoğuna göre şöyledir: Bu yola başvuran kimse günahkâr olmakla birlikte böyle bir boşama Sünni talak gibi geçerlidir. Şia, İmamiyye hukukçularına, İbn Teymiyye (ö.728/1327) ve bazı hukukçulara göre ise bid’i talak geçerli değildir. Şu kadar var ki bir temizlik döneminde verilen birden fazla talak İmamiyyeye göre hiç geçerli olmadığı halde İbn Teymiyye ve İbn Kayyim (ö.751/1350)e göre bir talak olarak geçerlidir.45. 40. Köten, Akif; Döndüren, Hamdi, “Talak”, ŞİA, VII, 377. Karaman, a.g.e., I, 304. 42 İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadir, III,22-24; İbn Kudame, Muğni,VII,364-366; Şirazi, Mühezzeb,II,80. 43 Köten, Akif; Döndüren, Hamdi, “Talak”, ŞİA, VII, 376. 44 Bilmen, Ö. Nasuhi, Hukuk-i İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhıyye Kamusu ,II, 176. 45 Aydın, M.Akif,a.g.e. , s.41; Cin, Halil, a.g.e., s. 59-60. 41. 9.

(24) 5. Talakta Şahit Bulundurma Boşanma ile ilgili konulara yer veren Talak suresinde boşamada şahit bulundurma konusunda, ... 76 1 ) 8 & 9 &1 & 5 6 &2 4 :; & 5 6 &2 4 < = 4 > ? 9@ “kadınlar iddetlerini doldurunca onları ya güzelce evinizde tutun veya onlardan güzelce ayrılın. İçinizden iki adil kimseyi de şahit tutun…”46 buyurulmaktadır. İmam Buhari (ö.256/870) de daha önce değindiğimiz gibi Sünni talakı “sünnet olan boşama kadını temizken birleşmeden boşamak ve iki şahit bulundurmaktır” şeklinde tarif etmiştir.47 Bu delillere dayanan İsnaaşeriyye ve İsmailiyye mezhepleri iki adil şahit önünde yapılmayan boşanmanın geçerli olmadığı görüşünü benimsemişlerdir. Buna karşılık cumhur Hz. Peygamber ve sahabe devrindeki uygulamalara bakarak; “ Nassın hükmü amir değildir. Şahitsiz boşama da geçerlidir” demişlerdir.48 Çağdaş. hukukçulardan. Muhammed. Ebu. Zehra. (ö.1974),. boşamayı. güçleştireceği, anormal boşamaları önleyeceği, gerektiğinde ispatı kolaylaştıracağı gerekçeleriyle, “eğer bize imkân verilse, boşamanın muteberliği için şahitlerin şart olduğu görüşünü tercih ederdik” diyerek anılan görüşün günümüzdeki önemini ifade etmiştir.49 Osmanlı hukukunda kocaların tek taraflı iradeleriyle dahi boşamalarının mahkeme defterlerine kaydedildiği görülmektedir. Bu kayıt meydana gelmiş olan bir talakın ve buna bağlı olan neticelerin ileride gerektiğinde kolaylıkla ispat edilmesi maksadıyladır.50. 6. Talakın Şarta ve Vadeye Bağlanması İslam hukukunda boşanma şartsız olabileceği gibi geciktirici bir şarta da bağlanabilir. Ancak nikah için aynı durum söz konusu olamaz. Bu yönüyle talak nikahtan ayrılır. Talakı ifade eden irade beyanı şartsız ise buna “müneccez talak”, geciktirici bir şarta bağlanırsa “muallak talak”, vadeye bağlanırsa “muzaf talak” denir.51. 46. Talak 65/1. Buhari, Talak, 1. 48 Köten, Akif; Döndüren, Hamdi, “Talak”, ŞİA, VII, 377. 49 Karaman, Hayrettin, a.g.e., I, 310. 50 Aydın, M.Akif,a.g.e. , s.109. 51 Aydın, M.Akif,a.g.e. , s.299. 47. 10.

(25) Geciktirici şarta veya vadeye bağlanan talak şart gerçekleştiğinde veya vade dolduğunda hüküm ifade etmeye başlar. Ancak şartlı talakın sözün anlamını kuvvetlendirmek için yemin yerine kullanıldığına sıkça rastlanmaktadır. Yemin niyetiyle kullanılan talak kelimesinin hükmü konusunda üç görüş vardır: 1. Cumhura göre şart gerçekleşince boşamada tahakkuk etmiş olur. 2. İbn Teymiyye (ö.728/1327)ye göre yemin niyetiyle söylenen talak boşanma neticesi doğurmaz. Fakat yemin keffareti gerekir. 3. İbnü’l-Kayyim’e göre böyle bir talak ne boşanmayı ne de kefareti gerektirir. Çünkü Hz. Peygamber’e (s.a.s.) sahabeden nakledilen rivayetler yemin kastıyla yapılan ta’like değil belli bir işin neticesine göre boşama niyetiyle yapılan ta’like aittir. Ayrıca Hz. Ali, Şurayh ve Tavûs; “Talak üzerine yemin edip yeminini yerine getirmeyen kimseye bir şey lazım gelmez” diye fetva vermişler, buna muhalif bir sahabi de çıkmamıştır.52. B. Kadının Talebi Doğrultusunda Boşanma (Muhalea) İslam hukuku prensip olarak boşama yetkisini erkeğe vermiştir. Dolayısıyla erkek istemediği bir evlilikten dilediği anda kurtulma imkanına sahiptir. Kadın için ise aynı şekilde devamını istemediği bir evliliği tek taraflı iradesiyle sona erdirebilmesi ancak. kocanın nikah akdi esnasında yada evlilik içinde boşama yetkisini karısına. vermiş olması ile mümkündür. Kocanın bu şekilde boşama yetkisini bizzat eşine vermesine “tefviz-i talak” denilir. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse nikah akdi esnasında veya sonrasında boşama yetkisinin kendisine de verilmesini şart koşan kadının tek taraflı irade beyanıyla, erkeğin rızasına veya mahkemeye başvurmaksızın bu yetkiyi kullanma hak ve yetkisine sahip olması şeklinde tarif edilebilir.53 Bu arada karısına boşanma yetkisi veren kocanın talak yetkisinin kendisi için daima var olduğunu da unutmamak gerekir. Kendisine eşi tarafından boşama yetkisi verilmeyen kadın için ise devamını istemediği bir evliliği sona erdirebilmek için iki yol kalıyor. Bunlardan birisi, kadının bir mal, umumiyetle mehir alacağı, karşılığında kocasını kendisini boşamaya razı 52 53. Aydın, M.Akif,a.g.e. , s.300; Köten, Akif; Döndüren, Hamdi, “Talak”, ŞİA, VII, 378. Bilmen, Ö. Nasuhi, a.g.e.,II,177.. 11.

(26) etmesidir. Diğeri ise mahkemeye müracaatla kazâi boşanma talebinde bulunmasıdır. Muhaleada kocanın rızası gerekirken mahkeme kararı ile boşanmada kocanın rızası aranmaz.54 Burada öncelikle kadının karşılıklı rıza ile eşinden ayrılmasına imkan tanıyan muhalea konusunu ele alacağız. Mahkeme kararıyla boşanma konusunu ayrı bir başlık altında hukuki geçersizlik nedeniyle evliliğin sona ermesi konusu ile birlikte değerlendireceğiz. Muhalea Sözlük anlamı olarak hul‘ kelimesi; çıkarmak, gidermek, soyunmak, elbiseyi çıkarmak, ayırmak gibi anlamlara geliyor.55 Bir boşanma şekli için lufgat anlamı “elbiseyi çıkarmak” olan bir kelimenin kullanılması kayanğında herhalde eşleri birbiri için elbise olarak tarif eden şu ayet yer alıyor olsa gerek. ... 4 , B A (, C& , B A (, 4 ... (Bakara 2/187). Fıkhi bir terim olarak ise; kadının belli bir bedel vermesi karşılığında kocanın ayrılmaya razı olması üzerine evlilik bağından kurtulmasını ifade eder. Karşılıklı anlaşmayla gerçekleşmesi sebebiyle bu işleme “muhalea” adı verilir.56 Eşlerin muhalea yapabilmesi için kocanın talak ehliyetine sahip olması kâfi ise de kadının, boşanan kadında bulunması gereken şartlar yanında mal varlığı üzerinde serbestçe tasarruf edebilme ehliyetine de sahip olması gerekir.57 Çünkü muhalea kadın bakımından iki tarafa borç yükleyen bir akittir. Bu bakımdan akıl hastası bir kadınla veya reşit olarak bulûğa ermemiş bir kadınla geçerli olarak muhalea yapılamaz.58 Muhaleanın bedeli olarak mehir olabilecek her türlü mal kararlaştırılabileceği gibi Allahü Teâla muhalea bedelinin tespitinde herhangi bir sınır koymamıştır. Ancak Allah Rasûlü erkeğin karısına ödediği mehir miktarından fazlasını almasını uygun görmemiştir.59 Muhalea yapılmasına sebep olan anlaşmazlık kadından kaynaklanıyorsa, kocanın eşine verdiği mehir miktarından fazla bir bedel alması Hanefilere göre kazâen. 54. Aydın, M.Akif,a.g.e. , s.42. Şirbini, Muğni’l-muhtac,III, 262. 56 Atar, Fahreddin, “Muhalea”, DİA, XXX, 399. 57 Cin, Halil, a.g.e., s. 73. 58 Aydın, M.Akif,a.g.e. , s.43. 59 Ebu Dâvûd, Talak, 17,18. 55. 12.

(27) caiz olursa da diyâneten mekruhtur. Eğer ayrılığa sebep geçimsizlik kocadan kaynaklanıyorsa kadından bedel alınması kazâen caiz ise de dînen tahrimen mekruhtur.60 Ayrıca koca küçük çocuklarının masraflarının belli bir yaşa kadar karısı tarafından karşılanması, onların bakılması, büyütülmesi şartıyla da muhalea yapabilir.61 Muhalea mutlak olarak zikredilip ne karşılığı yapıldığı belirtilmezse Ebu Hanife’ye göre mehir ve birikmiş nafaka borçları karşılığında yapılmış sayılır.62 Muhaleanın sonucu ise; Ahmed b. Hanbel’den gelen bir rivayete, Şafiinin son görüşüne, Hanefiler ve Malikilere göre bir bâin talaktır.63 Muhaleayı talak olarak değil fesih olarak kabul edenlere göre ise; muhalea sonucunda evlilik bağı sona ermekle birlikte talak sayısında hiçbir eksilme olmaz. Şafinin önceki görüşü ve Ahmed b. Hanbel’den gelen meşhur rivayet bu yöndedir.64 Muhalea ile meydana gelen ayrılığın fesih mi yoksa talak mı olduğu şu açıdan ehemmiyet arzetmektedir. Meydana gelen ayrılık talak olursa, erkek üç talak hakkından birini kullanmış olacaktır. Ayrıca karısını daha önce iki talakla boşayan koca, bilahare karısından muhalea yoluyla ayrılırsa bunun talak olduğunu ileri sürenlere göre kadın başka bir erkekle gerçek anlamda evlenip boşanmadıkça ilk kocasına helal olmaz. Buna mukabil. fesih. olduğunu. ileri. sürenlere. göre. muhalea. ile. talak. meydana. gelmeyeceğinden karı koca arasındaki evlilik birliği geriye kalan bir bağ (talak) ile devam eder.65 C. Mahkeme Kararıyla Boşanma (Tefrik) İslam hukukunda ilke olarak boşama yetkisi kocaya verilmişse de mahkemenin de bu yetkiyi bazı durumlarda kullanabileceği kabul edilmiştir. Ancak mahkemenin evlilik birliğine müdahale edebileceği durumlar naslarla tespit edilmemiştir. Bu nedenle hangi hallerde mahkemenin evliliğe müdahale edeceği konusunda hem ihtilaf edilmiş hem de tarih içinde bu durumlar Müslümanlardaki anlayış değişikliğine paralel bir şekilde gelişme kaydetmiştir.66 60. Kâsânî, Bedâî, III, 150. Atar, Fahreddin, “Muhalea”, DİA, XXX, 402. 62 Ebu Zehra, el-Ahvâl, s. 353. 63 Kurtubî, a.g.e., III, 143. 64 İbn Kudame, a.g.e.,VIII,180; Kurtubî, a.g.e., III, 143; Şirbini, a.g.e.,III, 268. 65 Acar, H. İbrahim, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 139. 66 Dalgın, a.g.e., s.157. 61. 13.

(28) Mahkemenin müdahalesi ile evliliğin sona erdiği haller iki bölümde ele alınabilir.Birincisi hukuki geçersizlik sebebiyle mahkemenin evliliğe müdahalesidir ki; bu durum nikahın feshi olarak bilinmektedir. İkincisi ise eşlerin talebi nedeniyle mahkemenin evliliğe müdahalesidir.. 1. Hukuki Geçersizlik Nedeniyle Mahkemenin Evliliğe Müdahalesi Nikah akdinin geçersiz olduğu durumlarda evliliğin fiilen de sona ermesi için gerektiğinde mahkemenin müdahale edebileceği eskiden beri kabul edilmiştir. Hukuki geçersizlik nikah esnasında olabildiği gibi sonrasında da ortaya çıkabilir. Kısaca hukuki geçersizlik sebeplerini şu şekilde sıralayabiliriz:67 a. Kadının iddet bekliyor olması veya başka bir erkekle nikahlı olması ya da karı- kocanın süt kardeş gibi birbirlerine mahrem akraba olmaları şeklinde nikah akdinin sıhhat şartlarından birinin bulunmaması. b. Baba veya dede dışındaki bir veli tarafından evlendirilen küçüğün buluğdan sonra muhayyerlik hakkını kullanarak evliliğin feshini talep etmesi (Seçim hakkı sebebiyle fesih). c. Reşit bir kadının velisinin rızası bulunmadan dengi olmayan birisiyle ya da mehr-i mislinden az bir mehirle evlenmesi (evlilikte aldanma sebebiyle fesih ). Evlilik akdinden sonra meydana gelebilecek eksiklikleri de şu şekilde sıralamak mümkündür: a. Eşlerden birinin irtidat etmesi. b. Müslüman erkeğin müşrik olan karısının Müslüman ya da ehli kitap olmayı reddetmesi. c. Eşlerden birinin diğerinin usul ve furuundan biriyle hurmet-i musahareyi gerektiren bir fiil işlemesi.. 67. Bilmen, a.g.e.,II, 181-183; Karaman, a.g.e., I, s.293; Döndüren, Hamdi, Delilleriyle İslam Hukuku, s.242.. 14.

(29) 2. Eşlerin Ayrılma Talebi Doğrultusunda Mahkemenin Evliliğe Müdahalesi İslam hukukuna göre evliliğin bu şekilde mahkeme kararıyla sona erdirilebilmesi için belirli sebeplerin varlığı gerekmektedir. Bu sebeplerin neler olduğu konusunda mezhepler ihtilaf etmişlerdir. Bütün mezheplerin benimsedikleri yorumları göz önüne alırsak mahkeme kararıyla boşanma sebepleri olarak şunları sıralayabiliriz: a. Kusur ve Hastalıklar Eşlerden birisinde zevci ilişkiye mani olacak bir rahatsızlığın bulunması bu gruba girer. Ayrıca akıl hastalığı, cüzam, alaca gibi hastalıklar Hanefiler dışındaki üç mezhep ve Hanefilerden İmam Muhammed (ö.189/805) tarafından boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir.68Ancak bu kusur ve hastalıklar bilinerek evlenilmiş ise bunlara dayanarak eşin boşanma talebinde bulunamayacağı konusunda görüş birliği vardır.69 b. Nafakanın Temin Edilememesi Bir erkek hanımının geçimini sağlamakla yükümlüdür. Kocanın geçimi sağlayamaması durumunda hanımın başvurusu üzerine hâkim nafakaya hükmeder. Ancak koca fakir olur ve hâkimin hükmettiği nafakayı ödeyecek malı bulunmazsa kadının buna dayanarak boşanma davası açıp açamayacağı konusunda ihtilaf vardır. Hanefilere göre kocanın nafakayı temin etmekten aciz olması durumunda kadın öncelikle bir müddet sabredip kocasına mühlet vermeli, kocasının da iznini alarak gerekirse çalışıp nafakasını temin etmelidir. Böylece kocası ona nafakasını borçlanmış olur.70 Diğer üç mezhebe göre ise aralarında farklılık olmakla birlikte koca karısının nafakasını temin etmez, görünürde de bir malı olmazsa hakim kadının talebi üzerine boşanmaya hükmedebilir.71 Bu görüşü savunanlar; 4 < = 4 > ? ( ED <F, ! +G 9%& ...<"! C H 1 I ,9 J! "! / & &1 ,

(30) ;2K 4 < L ,& 5 6 &2 4 2F M & 5 6 &2 “Ey Kocalar! Eşlerinizi boşar, onlar da iddetlerini bitirirse artık ya onları iyilikle yanınızda tutar, yahut güzellikle salıverirsiniz! Onların hukukuna tecavüz etmek kastıyla zarar vermek. 68. İbnü’l-Hümam, fethu’l-kadir,IV, 134; Şirbînî, a.g.e.,III, 202. Köten, Akif; Döndüren, Hamdi, “Talak”, ŞİA, VII, 379. 70 Karaman, a.g.e., I, s.317. 71 Karaman, a.g.e., I, s.316-317. 69. 15.

(31) için eşlerinizi alıkoymayın! Kim böyle yaparsa kendine zulmetmiş olur…”72 ayetini delil olarak ileri sürmektedirler. İbn Kayyim (ö.751/1350) bu görüşler içinde daha orta bir yol tutarak; “Fakirliğini bilerek evlendiği veya sonradan fakir düşen kocasına karşı kadın boşanma davası açamaz. Ancak fakirlik gizlenmiş ve kadın aldatılmış ise dava açmak ve tefrik söz konusu olabilir”73 demiştir. c. Gaiplik Bulunduğu yer ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye “mefkud”, evini terk edip giden, hayatta olduğu halde evine gelmeyen kimseye “gaip” denir.74 Ebu Hanife ve Şafii’ye göre mefkudun ölümüne hükmetmek için, karısı ve malı için akranlarının hayatı kadar bir süre beklemek gerekir. Böyle bir karar evliliği de sona erdirir. İmam Malik’e göre kocası kaybolan kadın aradan dört yıl geçtikten sonra boşanma talep edebilir. Ahmed b. Hanbel’e göre mefkudun ölümü kuvvetle muhtemelse hanımı dört yıl bekler. Eğer böyle bir ihtimal yoksa Hanefi ve Şafiilerin görüşü gibi kadın kocasının ölümüne hükmedilene kadar boşama talep edemez.75 Gaiplik pozitif hukuktaki terke benzemektedir. Hanefi ve Şafii hukukçulara göre kadının, kocası evini terk ettiği için boşama hakkı yoktur. Kocanın gaipliği kadına zarar verirse koca kadının geçimine yetecek kadar mal bırakmış olsa dahi kadın boşanma talep edebilir. Ancak Hanbelîler kocanın gaipliğinin meşru bir sebebe dayanmasını bundan hariç tutar.76 Hukuku Aile Kararnamesinde de Hanefi görüşü terk edilerek “ Normal şartlarda kocadan haber alınmasından ümit kesilmesinden itibaren dört yıl, harp içinde kaybolmuş ise askerlerin ve harp esirlerinin yurtlarına dönmesinden itibaren bir yıl geçtikten sonra boşanmaya hükmeder.”77görüşü benimsenmiştir. d. Fena Muamele ve Geçimsizlik Boşanma talebi için yukarıda ele alınan özel sebepler objektif karakter taşımalarına rağmen bu sebep sübjektif özelliğe sahiptir. Öncekileri tesbit etmek hem. 72. Bakara 2/231. Karaman, a.g.e., I, s.317. 74 Karaman, a.g.e., I, s.315. 75 İbn Rüşd, a.g.e., II, 52. 76 Aydın, M.Akif, Türk Hukuk Tarihi, s.303. 77 Hukuku Aile Kararnamesi, md.127. 73. 16.

(32) daha kolaydır hem de bu durumlarda hakimin görevi, kanunda yer alan boşanma davası açma sebebinin gerçekten mevcut olup olmadığını tespit etmektir.78 Bu boşanma sebebi subjektif bir özellik taşıdığı için geçimsizliğin kimden kaynaklandığı, sebebinin ne olduğu ve tarafların bundaki etkisini tespit etmek önem arzetmektedir. Ayrıca tarafların bu geçimsizlikten ne derece etkilendiklerini belirlemek de hem önemli hem de hayli zordur. Bu nedenle geçimsizlik nedeniyle mahkemede açılan davalarda şu prosedür izlenir:79 Özellikle kadın açısından ele alacak olursak; şiddetli geçimsizlik sebebiyle boşanma talebinde bulunan kadının iddialarını kocası itiraf ederse veya iki şahit ile kadın iddiasını ispatlarsa hakim eşleri ayırır. Şayet kadın iddiasını ispatlayamazsa dava reddedilir. Hakim evliliğin devamına karar verir. Kadının mahkemeye tekrar dava açması ve maruz kaldığı zararı ispat edememesi halinde hakim aralarını ıslah etmesi için iki hakem tayin eder. Hakemlerin ıslah girişimleri sonuç vermezse bu hakemler rapor hazırlarlar. Hakemlerin tarafların ayrılmaları gerektiği şeklindeki raporlarını hakim onaylayarak evliliği sona erdirir.80 Ancak hakemin boşama yetkisi konusunda ihtilaf vardır. Fakihlerin bir kısmı, hakemleri sadece ıslah edici olarak değerlendirirken diğer bir kısım; tahkimi genel yargının bir altı, bir sivil toplum kurumu olarak değerlendirmekte ve hakeme, hakime benzer yetkiler vermektedir. Biz de çalışmamızda bu konuyu yani; İslam aile hukukunda hakemlerin boşama yetkisini inceleyeceğiz. Bunun için sırasıyla tahkim müessesesini genel olarak tanıtıcı bir şekilde ele alıp ardından tahkime gidilmesi caiz olan tüm konular açısından hakem olabilmenin şartlarını, hakemlerin yetkileri ve statülerini inceleyeceğiz. Daha sonra da vermiş olduğumuz bu tanıtıcı bilgiler ışığında karı koca geçimsizliğinde tahkim usulüne başvurma ve hakemlerin boşama yetkisi konularını değerlendireceğiz. Tahkim konusuna geçmeden önce mahkeme kararı ie boşanma sebeplerinden lian; ilâ ve zıhara da kısaca değinmek istiyoruz.. 78. Dalgın, Nihat, a.g.e., s.192. Dalgın, Nihat, a.g.e., s.195. 80 Şaban, Zeküyiddin, a.g.e., s.493-494. 79. 17.

(33) e. Îlâ Lügatte “yemin etmek”81 manasına gelen ilâ kocanın karısıyla zevci münasebette bulunmamaya yemin etmesi ve uzun süre karısına yaklaşmamak suretiyle bu konuda kararlı olduğunu göstermesiyle gerçekleşen bir boşanma şeklidir. Cahiliye devrinde kötüye kullanılan ve kadınları evli dullar durumuna düşürerek onların askıda kalmalarına sebep olan bu adeti kayıt ve şartlara bağlayan Kur’an, evliliği sona erdiren sebeplerden Îlâ’ya ait olan hükümlere şu şekilde temas etmektedir:. A ) VA M +, $+ @ W+ , X ) $! %& . A ; ;A "Q +, $+ @ &RE $! @ 26 S ; T U2 L N <C $ ,O / /P+, “Kadınlara yaklaşmamaya yemin ederler, dört ay beklerler. Eğer bu süre içinde yeminlerinden dönerlerse kuşkusuz Allah her şeyi çok bağışlayan çok merhamet edendir. Eğer boşanmayı kastederlerse kuşkusuz Allah, her şeyi çok iyi işiten çok iyi bilendir.”82 Ayetten de anlaşıldığı gibi bu yemin sonunda eşe dönmek de, onu boşamak da mümkündür. Hanefilere göre koca bu süre zarfında hanımıyla beraber olursa yemin kefareti ödemelidir. Ama koca hamınıma dönmez de süre sona ererse kendiliğinden bir bain talak gerçekleşir.83 Diğer mezheplere göre ise kendiliğinden boşanma gerçekleşmez, koca karısına dönmeli ya da onu boşamalıdır. Aksi halde kadın mahkemeye başvurup “tefrik” talebinde bulunur. Îlâ uygulamasında gerek kocanın boşaması gerekse mahkemenin tefriki, bir ric’î talak hükmündedir.84 f. Lian Lügatte “iki veya daha fazla kişi arasında lanetleşme” anlamına gelir. Istılah manası ise, bir erkeğin karısını zina yapmakla itham etmesi ve bunu dört şahitle ispat edememesi halinde hakim huzurunda özel şekilde karşılıklı olarak eşlerin yamin etmeleridir.85 Lian Kur’an’da şu şekilde zikredilmektedir:. 81. Mv.F “îlâ”, VIII,221. Bakara 2/226-227. 83 Cessas, a.g.e., I/490-1. 84 İbn Rüşd, a.g.e., II/82-3; İbn Hazm, a.g.e., IX,178. 85 İbnü’l-Hümam, a.g.e., IV, 111. 82. 18.

(34) Z :[ 4\, , C4% +, ] 6 [ V ; 1 ^ [ _ < " C +,% ER 1 , / ,& > &Y $ 2 / /P,+& Z 9 ,! $ * $! % ) +, S , $+ S < `,!& Z 9 ,! , C4% +, ] 6 [ V ; 1 _ L $! a P ,! ) ; 1 /& Z 9 ,! , C4% +, ] 6 [ V ; 1 _ L $! a P ,! ) ; 1 /& “Eşlerini zinâ ile suçlayıp kendilerinden başka şâhidleri bulunmayan kimselere gelince: Onlardan her birinin şâhidliği, kendisinin mutlaka doğru söyleyenlerden olduğuna, dört defa Allâh’ı şâhid tutmasıdır.” “Beşinci defa da: Eğer yalan söyleyenlerden ise Allâh'ın la'netinin kendi üzerine olmasını diler.” “Kadının da dört defa sözüne Allâh'ı şâhid tutup kocasının, mutlaka yalan söyleyenlerden olduğuna şâhidlik etmesi, kendisinden azâbı kaldırır.” “Beşinci defa da: Eğer kocası doğrulardan ise Allâh'ın gazabının kendi üzerine olmasını diler.” (Nur 24/6-9) Bu ayetler uygulamanın hem delilini teşkil etmekte, hem de şeklini göstermektedir. Ebu Hanife ve Sevri’ye göre mülâane tamamlandıktan sonra eşler hemen ayrılmış sayılmazlar. Kocanın karısını boşaması gerekir. Bundan kaçınması halinde hakim aralarını ayırır. Bu ayrılık kadının suçunun sabitliğinden değil evliliğin böyle bir ithamla devam edemeyecek olmasından kaynaklanır. Enu Hanife ve İmam Muhammed’e göre bu bir bain talaktır.86 İmam Şafii, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise fesihtir.87 g. Zıhar Lügatte “sırt” anlamına gelen çıharın ıstılah manası, erkeğin hanımının bir uzvunu aralarında ebedî evlenme engeli bulunan bir kadının mahrem bir uzvuna benzeterek hanımını kendisine haram kılmaktır.88 İslam, Cahiliye döneminden gelen tür boşanma tarzını kaldırarak kefaret ödeyinceye kadar geçici olarak kadını kocasına haram kılmıştır.89 Kocanın kefaret vermekten kaçınması halinde mahkeme ondan kefaret vermesini ya da hanımını boşamasını talep eder. Bunlardan birisi yapılmadığı takdirde hakim aralarını ayırır.90 86. Nisa, 4/6-9. Kasâni, a.g.e., III, 244. 88 İbn üşd, a.g.e., II, 101. 89 Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile İlmihali, s. 442. 90 Bilmen, a.g.e., II, 317. 87. 19.

(35) BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK HAKEMLİK MÜESSESESİ. I. TAHKİMİN TANIMI A. Kelime Anlamı Tahkim sözlükte; “Kendisine ait bir şeyde hüküm verme yetkisini bir başkasına vermek. Bir kimseyi bir konuda hakem tayin edip gereğiyle hükmetmesini talep etmek,91 emretmek, bir başkasını hâkim kılmak, bir kimseyi istediğinden men etmek.”92 demektir. Kur’an-ı Kerim’de de Nisâ Suresi 65. ayette kelimenin bu anlamda kullanıldığını görmekteyiz: b c : 4

(36) >2 < " C d &1e / , 4 f 2 e g . h / i4 $ O / , I F; & ‫ا‬.

(37) < L .< /& “Hayır, Rabin hakkı için onlar aralarında çıkan çekişmeli işlerde seni hakem. yapıp, sonra da senin verdiğin hükme, içlerinde bir burukluk duymadan tam anlamıyle teslim olmadıkça inanmış olmazlar.”. B. Istılah Anlamı Tarafların kendi rızaları ile aralarındaki anlaşmazlığı çözümlemek üzere resmi sıfatı, kaza salâhiyeti olmayan bir şahsı hakem tayin etmeleridir.93 Diğer bir ifadeyle “Birbiriyle davalı iki kişinin aralarında hüküm vermesi için hakem tayin etmeleridir.94 Mecellede de tahkim şu şekilde tanımlanmıştır; “hasmeynin husumet ve davalarını fasl için rızaları ile âhar kimseyi hâkim ittihaz etmelerinden ibarettir”, yani tarafların anlaşmazlıklarını çözmek için kendi rızaları ile başka bir kimseyi hâkim olarak kabul etmelerine tahkim denir”.95 Müddei (davacı) ile müddea aleyhin (davalının) aralarındaki davalarını halletmek için kendi rızalarıyla bir kimseyi hâkim edinmeleri bir tahkimdir.96. 91. İbn Manzûr, Lisanü’l -Arab, “h.k.m.” md. İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 27. 93 Mergînânî, el-Hidâye, II, 91. 94 İbn Nüceym, a.g.e., VII, 27. 95 Mecelle, md.1790. 96 Bilmen, Ömer Nasûhi, Hukuk-ı İslamiyye ve Istılâhat-ı Fıkhiyye Kâmûsu, VIII, 205. 92. 20.

(38) Bazı çağdaş İslam hukukçuları ise tahkimi; “davalı iki şahsın, aralarındaki dava konusunu halletmek için, kendi rızalarıyla başka birini hakem tayin ettikleri bir sözleşme” olarak tarif etmişlerdir.97 Bu. tanımlardan,. tahkimin. ihtiyarî,. yani. tarafların. kendi. rızalarıyla. gerçekleşebileceği anlaşılmaktadır. Modern hukukta da bu prensip kabul edilmiş, ancak özellikle kamu kuruluşları arasındaki anlaşmazlıklarda zorunlu tahkim esası getirilmiştir. Bu sebeple günümüz hukukçularından Rasih Yeğengil, tahkimi; “kanunun men etmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğacak anlaşmazlıkların, bir akit veya kanun uyarınca devlet yargısına başvurulmadan, taraflarca veya kanunla doğrudan doğruya seçilmiş olan veya tarafların ya da kanunun yetki tanıdığı şahıs veya mercilerce tayin edilmiş bulunan kimseler aracılığıyla çözümlenmesidir” şeklinde tanımlamıştır.98 Buraya kadar tahkime dair yer verdiğimiz tanımları değerlendirdiğimizde; İslam hukuku ile modern hukuk arasında tanım açısından büyük oranda bir farklılığın bulunmadığı, söz konusu olacak farklılığın da toplumun yapısı ve değişen ihtiyaçlarının, yargılama usûlüne dair. yapılan. düzenlemelere. yansımasından. ibaret. olduğu. görülmektedir.. II. TAHKİMİN TARİHÇESİ Tarihte ilk olarak tahkime ne zaman başvurulduğuna ilişkin kesin bir bilgi bulunmamakla birlikte, tahkimin resmi yargılama kurumlarının teşkil edilmesinden çok öncesine dayandığı bir gerçektir. Konu etrafında yapılan incelemeler ilk tahkim uygulamalarında bir sistem ve yaptırım söz konusu olmadığını kendi aleyhine karar verilen kişinin o karara uymayabildiğini ve kendi hakkını kendi alma (ihkâk-ı hak) yoluna başvurduğunu ortaya koymaktadır.99 En eski tahkim uygulamalarına, Akdeniz medeniyetlerinde, Eski Yunan ve Roma hukukları ile İslam’dan önceki Hicaz dönemi Araplarında rastlandığı ileri sürülmektedir.100 Ancak bizim konumuzu ilgilendirmesi ve kıyaslama yapılabilmesi 97. Zerka, el-Medhalü’l –fıkhıyyü’l-âmm, I, 555. Yeğengil, Rasih, Tahkim, s.94. 99 Yeğengil, Rasih, a.g.e., s.8. 100 Yeğengil, Rasih, a.g.e., s.8,14,15,17,18,24,25. 98. 21.

(39) bakımından, tahkimin tarihçesi olarak, sadece İslam’dan önceki hicaz dönemi ve Asr-ı Saadet’teki tahkim uygulamasından kısaca söz etmek istiyoruz. A. İslam’dan Önce Hicaz Döneminde İslam’dan önce Hicaz Arap toplumunda merkezi bir otorite mevcut olmayıp kabile ve aile birliğine dayalı ve genelde göçebe bir hayat tarzı hâkim olduğundan hukuki uyuşmazlıkların barışçı yollardan çözümlenmesinde gelenekler, kabile büyükleri ve özellikle de hakemler önemli bir rol üstlenmekteydi. Hakemler kabile ve bölgede ileri görüşlülüğüyle, feraset ve adaletiyle tanınmış, tecrübe birikimi ve saygınlığı bulunan kimselerdi.101 Kaynaklarda, İslam öncesi Hicaz döneminde her kabilenin meşhur hakemlerinden, onların menkıbelerinden ve verdikleri karar örneklerinden, hatta Temim kabilesi hakemlerinin uzun bir süre Ukaz çarşısında kabileler arasında genel kabul görmüş bir yargı yetkisi kullandığından söz edilir.102 İslam’dan önce Hicaz döneminin meşhur Arap hakemleri arasında Temim kabilesinden Eksem b. Sayfi, Hacib b. Zürare, Akra‘ b. Habis, Rebia b. Muhaşir, Damre b. Damre; Kays kabilesinden Amir b. Zarib; Sakif kabilesinden Gaylan b. Seleme; Esed’den Rebia b. Hizâr; Cumah kabilesinden Safvan b. Ümeyye; Kureyş’ten Abdülmuttalip, Ebû Talib, Âs b.Vâil, Ebû Süfyan, Ömer b. Hattab ve Alâ b. Hârise gibi kişiler, hatta Suhn bt. Lukmân, Hind bt. Hus, Cum‘a bt. Habis, Huseyle bt. Âmir gibi meşhur kadın hakemler de sayılır.103 İslam’dan önce Arap toplumunda tahkim sisteminde muhakeme tarafların üzerinde anlaştıkları hakemin huzurunda mahkemenin yer ve zamanını tesbit etmek suretiyle icra ediliyordu. Muhakeme için belirli bir yer yoktu. Genellikle evler toplantı salonları muhakeme salonu olarak kullanılıyordu.104 Bu döneme ait tahkim konusunda zikredebileceğimiz en dikkat çekici uygulama, henüz nübüvvet gelmeden önce Hz. Peygamber’e (s.a.s.) aittir. Zira yağmur, sel sularının Kâbe duvarlarını yıpratması üzerine duvarlar yeniden örülürken “Hacer’ülEsved’in” yerine konması kabileler arasında anlaşmazlık konusu oldu. Her kabile bu şerefin kendisine ait olmasını istiyordu. Taraflar bu yüzden birbiriyle savaşma durumuna gelince, Kureyş kabilesinin en yaşlısı olan Ebû Ümeyye b. Muğîre: “Ey 101. Akgündüz, Ahmet, “Hakem”, DİA, XV, 171. Cevad Ali, el-Mufassal, V, 506. 103 ed-Duri, Kahtân Abdurrahman, Akdü’t-tahkim, s.39–40,48. 104 Atar, Fahreddin, İslam Adiyle Teşkilatı, s.29. 102. 22.

(40) Kureyş topluluğu! Anlaşmadığınız konuyu halletmek üzere, mescidin kapısından ilk girecek kişiyi aranızda hakem yapın” diyerek eliyle Kabe’nin Beni Şeybe kapısını gösterdi. Teklifi kabul edildi. Söz konusu kapıdan ilk giren Hz. Peygamber(s.a.s.) oldu ve alınan karar kendisine anlatıldı. Hz. Peygamber (s.a.s.) bir elbise istedi ve kutsal taşı üzerine koydu. Her kabile temsilcisine elbisenin ucundan tutmasını söyledi. Böylece Kâbe’nin yakınına kadar ortaklaşa taşınması sağlandı ve kendi eliyle yerine koydu. Bu şekilde anlaşmazlık çözümlenmiş oldu.105 B. İslam’dan Sonraki Hicaz Döneminde İslam’dan sonraki Hicaz döneminde Hz. Peygamber (s.a.s.) Müslümanların aralarındaki uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmak için tayin ettikleri hakeme başvurmalarını tasvip etmiş hayatında da bizzat hakem usûlünü uygulamıştır. Bunun örneklerinden bir tanesi Hendek Savaşı’nda yaşanmıştır. Hendek savaşının en kritik noktasında Müslümanlarla olan anlaşmalarını bozarak106onları zor durumda bırakan Benî Kurayza Yahudileri savaş akabinde muhasara edildi. Güç durumda kalan Benî Kureyza, kendileri hakkında hüküm vermek ve vereceği hükme göre teslim olmak üzere Sa‘d b.Muaz’ı hakem seçtiler. Rasulullah (s.a.s.) da Sa‘d’ın hakemliğini kabul etti.107 Sa‘d da; “bunların savaşanları öldürülür, kadınları ve çocukları da esir edilir”şeklinde hüküm verdi. Bunun üzerine Hz. Peygamber: “Ey Sa‘d! Yüce Allah’ın hükmüne uygun hüküm verdin”108 diyerek onun hükmünü Allah’ın hükmüne uygun buldu ve onun verdiği hükümle amel etti. Yine Rasulullah‘ın (s.a.s.) kavmi içinde hakemlik müessesinin işletilmesinden memnun olduğunu bu müesseseyi tasvip ettiğini şu hadiseyle görmekteyiz: Bir heyetle birlikte Hz. Peygambere gelen kabile reisi Hâni’ye kabilesinin “Ebu’l-Hakem” diye hitap ettiklerini duyunca Hz. Peygamber (s.a.s.) onu çağırdı ve “Muhakkak ki hakem Allah’tır. Hüküm vermek de Ona aittir. Sen niçin Ebu’l-Hakem künyesini aldın” diye sorduğunda, o: “kavmim bir şeyde ihtilafa düştüğü zaman bana. 105. İbn Hişam, es-Siretü’n-Nebeviyye, I, 210; Köksal, Mustafa Asım, İslam Tarihi (Mekke Devri), s.115116. 106 İbn Hişam, a.g.e., III, 232,233; Köksal, a.g.e., V, 319 vd. 107 İbni Hişam a.g.e., s.250,251; Köksal, a.g.e., V, 341. 108 Buhari, “Cihad”, 168; Müslim, “Cihad", 64.. 23.