GENDER DISCRIMINATION IN LABOR LAW
E. Tuncay Senyen KAPLAN*
Özet: Eşit davranma borcu veya eşit işleme tabi tutma borcu
eşit durumda olan kişilere hakkaniyet esaslarına göre eşit davran-maktır. Genel olarak eşitlik ilkesi eşit durum ve şartlarda bulunanlar arasında değişik muamele yapmamayı gerektirir. Eşitlik ilkesi, cinsi-yet ayrımcılığının yasaklanması uluslararası düzeyde, genel olarak insan haklarına ve özel olarak çalışanların sosyal haklarına yönelik olarak yapılan sözleşmelerde en önemli konulardan birini oluştur-muştur. Çalışmamızda önce uluslararası sözleşmeler açısından cinsi-yet ayrımcılığı kısaca incelenerek, özellikle Avrupa Birliği sözleşme ve yönergeleri üzerinde durulmuştur. Daha sonra Türk Hukukunda eşitlik ilkesinin yasal temelini oluşturan Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesi ve bu doğrultuda düzenlenen 4857 sayılı İş Kanunu ve Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nda yer alan cinsiyet ayrımcı-lığına ilişkin düzenlemeler incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Eşitlik ilkesi, Cinsiyet Ayrımcılığı, Kadın
Er-kek Eşitliği, Ücret Eşitliği, Ayrımcılık, Fesih
Abstract: Equal treatment debt or subject to equal treatment
debt is to behave equally according to the principles of justice. In general, the principle of equality requires no different treatment between the people who are in equal status and conditions. The principle of equality has been one of the most important issues in the convention on the prohibition of gender discrimination on the international level, generally in the context of human rights and specifically the social rights of employees. In our study, we first briefly examined gender discrimination in terms of international conventions, especially focusing on European Union contracts and directives. Later on, the equality principle included in the Constituti-on, which constitutes the legal basis of the equality principle in the Turkish Law, the Labor Law numbered 4857 and the regulations on gender discrimination included in the Law on Human Rights and Equality of Turkey were examined.
Keywords: Equality Principle, Gender Discrimination, Gender
Equality, Equality of Wage, Discrimination, Termination
* Prof. Dr., Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı
Giriş
Eşit davranma borcu veya eşit işleme tabi tutma borcu eşit durum-da olan kişilere hakkaniyet esaslarına göre eşit durum-davranmaktır. Genel olarak eşitlik ilkesi eşit durum ve şartlarda bulunanlar arasında deği-şik muamele yapmamayı gerektirir.
İş Hukukunda eşit davranma ilkesi, işverene eşit davranma borcu yükleyen, keyfi davranışları yasaklayan bir niteliğe sahiptir. Bu ilke bütün işçilerin hiç bir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getiril-mesini değil, gerçekten eşit durumda olan işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını engellemeyi amaçlar. Zira farklı durumdaki insanlara eşit davranmak, eşit davranma ilkesine aykırı olur. Eşit durumda olanlara farklı ve aleyhte davranış cinsiyet unsuruna dayanıyorsa cinsiyet ay-rımcılığı söz konusu olur.
Cinsiyet ayrımcılığının yasaklanmasına ilişkin uluslararası dü-zeyde, genel olarak insan haklarına ve özel olarak çalışanların sosyal haklarına yönelik olarak yapılan sözleşmelerde temel amaç, insan hak-larını, insan kişiliğinin saygınlığı ve değerini zedeleyici davranışları önlemek, erkekler ve kadınlar arasındaki cinsel açıdan ayrımcılığı or-tadan kaldırmak ve böylece cinsler arasında eşitliği sağlamaktır.
Türk Hukukunda Anayasanın 10. maddesinde kanun önünde eşit-lik ilkesine ve ayrımcılık yasaklarına yer verilmiştir. İş Kanunu’nun 5. maddesinde de Anayasa’da düzenlenmiş olan eşitlik ilkesine yer veri-lerek, haklı bir sebep olmaksızın ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır. Yine, 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nda da ayrımcılık yasaklarına ilişkin düzenlemeler yer almıştır.
Çalışmamızda önce uluslararası sözleşmeler açısından cinsiyet ayrımcılığı kısaca incelenerek, özellikle Avrupa Birliği Sözleşme ve direktifleri üzerinde durulmuştur. Daha sonra Türk Hukukunda eşit-lik ilkesinin yasal temelini oluşturan Anayasa’da yer alan eşiteşit-lik ilkesi ve bu doğrultuda düzenlenen İş Kanunu ve Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nda yer alan cinsiyet ayrımcılığına ilişkin dü-zenlemeler incelenmiştir.
I. Uluslararası Sözleşmelerde ve Avrupa Birliği Hukukunda Cinsiyet Ayrımcılığı
Cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması ve eşit ücret ilkesi Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi, Uluslararası Çalışma Örgütü ve Avrupa Topluluğu’nun son yıllarda en çok üzerinde durduğu konulardandır.
1. Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri 1.1. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
Birleşmiş Milletler tarafından 1948 yılında kabul edilen ve ilk defa bütün insanlara yönelik, herkese eşit hak ve özgürlükler tanıyan uluslararası resmi niteliğe haiz bir belge olan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 1. maddesinde, “bütün insanlar özgürlük, onur ve hak-lar bakımından eşit doğarhak-lar” hükmü yer almıştır.1 Bildirgenin 2.
mad-desinde ise, “herkesin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer herhangi bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, servet, doğuş veya herhangi bir diğer fark gözetilmeksizin bildirgede ilan olunan tüm hak ve özgürlüklerden” yararlanabileceği hükmü yer almıştır. Ayrıca aynı maddede, uyruğu bulunduğu ülkenin statüsü ne olursa olsun vatan-daşlarla vatandaş olmayanlar arasında hiçbir ayrım gözetilemeyeceği de belirtilmiştir. 7. maddesinde ise kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiş ve “herkesin işbu bildirgeye aykırı her türlü ayırdedici işleme karşı ve böyle bir ayırdedici işlem için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı” olduğu da ifade edilmiştir.
Bildirgenin 23. maddesinin 3. bendinde çalışan herkesin, kendine ve ailesine insanlık onuruna uygun, “adil ve elverişli bir ücrete” hakkı olduğu, 2. bendinde ise herkesin hiçbir ayrım gözetmeksizin, eşit iş karşılığında eşit ücrete hakkı olduğu ilkesi de öngörülmüştür.
Hukuki açıdan bir bağlayıcılığı olmamakla beraber İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, 1948 yılından beri uluslararası alanlarda olduğu kadar, Türkiye’de de Anayasa ve yasaların hazırlanmasında etkili ol-muştur.
1.2. Yurttaşlık ve Siyasal Haklar Sözleşmesi
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde yer alan ilkelere bağlayıcı nitelik sağlamak ve yaptırımlar getirmek için yapılan çalışmalar neti-cesinde hazırlanan insan haklarına ilişkin iki sözleşme, 16.12.1966’da Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda kabul edilmiştir. 23.3.1976’da yürürlüğe giren Yurttaşlık ve Siyasal Haklara ilişkin sözleşmenin 3. maddesinde cinsiyet ayrımı yasağı ve kadın erkek eşitliği düzenlen-miştir.
1.3. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi
Evrensel bildirgede yer alan ilkelere bağlayıcılık sağlamak ama-cıyla kabul edilen sözleşme ise, 3.1.1976 tarihinde yürürlüğe giren Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’dir. Söz konusu sözleşmenin 7. maddesinde, adil bir ücretle herhangi bir ayrım gözetmeksizin özellikle kadınların erkeklerden daha düşük olmayan bir iş koşulunda, eşit işe eşit ücret ilkesiyle çalıştırılmalarını güvence-ye bağlayacak biçimde, “eşdeğerde işler için eşit ücretlendirme” ilkesi hükme bağlanmıştır.2
Cinsiyet ayrımcılığı yapılmamasına ilişkin 2. maddesinde “Bu sözleşmeye taraf devletler, bu sözleşmede belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal kö-ken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler”.
1.4. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW)
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 1979’da kabul edilip, 3 Eylül 1981 tarihinde yürürlüğe giren “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılı-ğın Önlenmesi Sözleşmesi”, Türkiye tarafından da 24 Temmuz 1985’te onaylanmış, 19 Ocak 1986’da yürürlüğe girmiştir.3
Söz konusu sözleşmenin 1. maddesinde “kadınlara karşı ayırım” deyiminden “medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak, politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan ayırım, mah-rumiyet veya kısıtlama anlaşılması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Sözleşmenin 2. maddesinin (b) bendinde ise, taraf devletlerin “kadın-lara karşı her türlü ayırımı yasaklayan ve gerekli yerlerde müeyyideler de ihtiva eden yasal ve diğer uygun önlemleri” almayı taahhüt ettiği, hükme bağlanmıştır. Ayrıca 11. maddenin (d) bendinde, kadınların “sosyal yardımlar dâhil eşit ücret hakkı, eşdeğerdeki işte eşit
muame-2 Muzaffer Sencer, İnsan Hakları, Ana Kuruluşlar ve Belgeler, Ankara, 1986, s.69. 3 RG. 14 Ekim 1985 t. 18898 S.
le ve işin cinsinin değerlendirilmesinde eşit muamele görme hakkı” sağlamak için koruyucu yasaların hazırlanacağı hükme bağlanmıştır.4
1.5. Birleşmiş Milletler Pekin Deklarasyonu ve Eylem Planı
Birleşmiş Milletlerin 1975 yılından itibaren kadın hakları konu-sunda düzenlediği 1995 Pekin Konferansı’nda kabul edilen ve Pekin Deklarasyonu5 ve Eylem Planında da kadınların çalışma hayatında
yer almasına ilişkin “istihdama, uygun çalışma koşullarına ve ekono-mik kaynakların kontrolüne ulaşabilirlik dâhil, kadınların, ekonoekono-mik haklarına ve bağımsızlığını yaygınlaştırmak”, “kadınların kaynakla-ra istihdama, piyasalakaynakla-ra ve ticarete eşit şekilde ulaşmasını sağlamak”, “mesleki ayrımı ve istihdama ilişkin her türlü ayrımcılığı ortadan kal-dırmak”, “kadının mesleki eğitime, bilim ve teknolojiye ulaşabilirli-ğini ve eğitimi sürdürmesini geliştirmek”, “ayrımcı olmayan eğitim ve öğrenimi geliştirmek” gibi belirlenmiş (m.45-46) ve bunlara ulaşım için yapılacak eylemler düzenlenmiştir.
1.6. Birleşmiş Milletler Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye Edilmesine Dair Uluslararası Sözleşme
4 Ocak 1969 tarihinde yürürlüğe giren Türkiye tarafından da 3.4.2002 tarihinde onaylanan bu sözleşmede taraf devletlerin ırka da-yalı ayrımcılık konusunda yapacakları çalışmalar belirtilerek, vatan-daş olanlar ile olmayanlar arasında yapacağı uygulama farklarının ırk ayrımcılığı olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmiştir.
1.7. Özürlü Kişilerin Hakları Sözleşmesi
30.3.2007 tarihli bu sözleşmenin amacı özürlülerin tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam ve eşit olarak yararlanmasını teşvik
et-4 Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi Uyarınca Hazırla-nan Türkiye Raporu, Ankara, 1994, s.9.
5 http://www.tbmm.gov.tr>kefe>docs.Pekin Deklarasyonu ve Eylem Platformu. Türkiye’nin de dâhil olduğu 189 ülkenin onayıyla kabul edilmiştir. Pekin Dek-larasyonunu, hükümetleri, kadının güçlendirilmesi ve ilerlemesi, kadın - erkek eşitliğinin arttırılması ve toplumsal cinsiyet persfektifinin politika ve programlara yerleştirilmesi konularında yükümlü kılmakta ve Eylem Platformunun hayata ge-çirilmesini öngörmektedir. Pekin Bildirgesi ve Eylem Platformu, kadın haklarının insan hakları olduğunun altını çizmiştir.
mek korumak ve sağlamaktır. Taraf devletler özürlü bireyleri her türlü ayrımcılığa karşı korumak ve diğer bireylerle eşit haklara sahip olma-larını sağlamakla yükümlüdür.6
2. Avrupa Konseyi Tarafından Kabul Edilen Sözleşmeler 2.1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Avrupa Konseyi Statüsü’nün 1. maddesinin (b) bendinde “...in-san hakları ve temel özgürlüklerin korunması ve daha ileri düzeyde gerçekleşmesi konusunda sözleşmeler” yapılması amacı açıkça ifade edilmiştir. Bu amaçtan hareketle hazırlanan metin, Avrupa Konseyi’ne üye on beş devlet tarafından 4 Kasım 1950’de imzalanmış ve 3 Eylül 1953’de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak yürürlüğe girmiştir.7
Türkiye tarafından da onaylanan bu sözleşme, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nden daha dar kapsamlı bir belge niteliğindedir. Sözleşme-de ilke olarak, ekonomik sosyal haklar üzerinSözleşme-de durulmamış, daha zi-yade medeni ve siyasal haklara yer verilmiştir.8 Zira bu sözleşme ile
amaçlanan ilk husus, temel hak ve özgürlüklerin korunmasını sağla-mak olmuştur. Bu sebeple de sözleşmenin 14. maddesinde, sözleşme-de getirilen hak ve özgürlüklersözleşme-den, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal görüş, toplumsal köken gibi nedenlerle ayrım yapılmaksızın faydalan-ma hakkı düzenlenmiştir.
2.2. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı
Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın I. Bölümünün 20. mad-desine göre “Tüm çalışanlar, istihdam ve meslek konularında cinsiyete dayalı ayrım yapılmaksızın fırsat eşitliği ve eşit muamele görme hakkı-na sahiptir”. II. Bölümün 20. maddesinde de akit tarafların “istihdam ve meslek konularında cinsiyet ayrımı yapılmaksızın fırsat eşitliği ve eşit muamele görme hakkının etkili bir biçimde kullanımını sağlamak ama-cıyla, bu hakkı tanımayı ve bunun aşağıdaki alanlarda uygulanmasını sağlamak ve teşvik etmek için uygun önlemler almayı taahhüt ederler”. Maddede getirilen düzenlemeye göre taraflar; “işe giriş, işten çıkarıl-maya karşı korunma ve yeniden işe yerleştirilme; mesleki yönlendirme,
6 Bkz. Ertuğrul Yuvalı, İşçinin Kişisel Özellikleri Bakımından İşverenin Eşit Dav-ranma Borcu, Ankara 2012, s.18 ve 19.
7 Sencer, s.175. 8 Talas, s.164.
eğitim, yeniden eğitim ve rehabilitasyon; istihdam koşulları ve ücreti kapsayan çalışma koşulları; yükselmeyi de kapsayan meslekte ilerleme” alanlarında kendilerini yükümlülükle bağlı saymayı taahhüt ederler”.9
3. Uluslararası Çalışma Örgütü Tarafından Yapılan Sözleşmeler 3.1. Eşit Değerde İş İçin Erkek ve kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşme
Sözleşmede eşit değerde iş için erkek ve kadınlar işçiler arasında ücret eşitliği ilkesi düzenlenmiştir, ücret eşitliği deyiminden ise, “cin-siyet esasına dayanan bir ayrım gözetilmeksizin tesbit edilmiş bulu-nan ücret hadlerinin” ifade edildiği aynı maddenin 2. fıkrasında belir-tilmiştir.
3.2. İş ve Meslek Bakımından Ayrım Hakkında 111 Sayılı Sözleşme
Türkiye tarafından 13.12.1966’da onaylanan bu sözleşmede “ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç ulusal veya sosyal menşe bakımın-dan”, iş ve meslek edinmede veya meslekte tabi olunacak muamelede ayrımcılık yasaklanmıştır.10
4. Avrupa Birliği (Topluluğu) Tarafından Kabul Edilen Sözleşmeler
Kadın ve erkeğe eşit işlem yapılması ayrımcılığın önlenmesi konu-su, Avrupa Birliği Hukukunun temel konularından biri olmuş ve yapı-lan sözleşmelerde ve alınan direktif kararlarında bu konuya daima ön planda yer verilmiştir.
Ayrımcılık, Avrupa Birliği 2016 yılı Türkiye İlerleme Raporunda da ele alınarak; insan hakları ve azınlıkların korunması” başlığını taşı-yan m. 2. 4 de ve konuda eksikliklerin ifade edildiği kısımda “ayrım-cılık yapmama ilkesinin yasal zeminde ve uygulamada hala yeterince uygulanmamakta” olduğu belirtilmiştir.11
9 RG. 9.4.2007, 26488.
10 RG. 22.12.1966, 12484; Kamil Ateşoğulları, Uluslararası Çalışma Örgütü ve Türki-ye, İstanbul 1947, s.178.
11 Avrupa Komisyonu, Brüksel, 9.11.2016 SWD/2010 366 nihai; Komisyon Çalışma Dokümanı 2016 Türkiye Raporu, s.24; Yine rapora göre; “İstihdam ve sosyal po-litikada, kadın-erkek eşitliği alanında, kadınlar, ağırlıklı olarak düşük beceri
ge-4.1. Roma Antlaşması
Roma’da altı Avrupa ülkesi tarafından 25.3.1957’de imzalanan ve Avrupa Topluluğunu oluşturan Roma Antlaşması’nın (Avrupa Eko-nomik Topluluğu Antlaşmasının) 119. maddesinde, aynı işte çalışan kadın ve erkek işçilere aynı ücret ödenmesi ilkesi yer almıştır. Yine aynı maddenin 2. fıkrasında, ücret deyiminden “işverenin iş ilişkisi ne-deniyle işçiye doğrudan doğruya veya dolayısıyla ödediği temel ücret veya asgari ücret ya da sair para yada mal olarak yapılan ödemelerin” anlaşılacağı ifade edilmiştir.12
Sözleşmenin sözü geçen 119. maddesi, kadın-erkek eşitliğine iliş-kin bir yasanın bulunduğu üye ülke Fransa’nın, eşit ücret ilkesini kabul etmeyen ülkelerin işyerlerinin haksız rekabetine karşı kendi girişimle-rini korumak amacı ile yaptığı çalışmalar neticesinde kabul edilmiştir. Bu nedenle ilk zamanlarda maddeye sınırlı bir önem verilmiş ancak daha sonraları kadın erkek eşitliğinin çalışma hayatında öneminin git-tikçe artması nedeniyle, 119. maddedeki kadın erkek eşitliği konusuna gerek Avrupa Adalet Divanı’nın kararları, gerekse Avrupa Birliği’nin çıkardığı yönergelerle açıklayıcı ve uygulamayı kolaylaştırıcı nitelikte düzenlemeler getirilmiştir.13
119. maddede getirilen düzenleme, işçi ile işveren arasındaki “hu-kuk normları veya toplu sözleşmelerden kaynaklanan ve hu“hu-kuki bir araştırmayla ortaya çıkabilen” açık işlemler için söz konusudur. Avru-pa Adalet Divanı kararına göre bu işlemlere “aynı kamu veya özel bir hizmette veya işyerinde aynı işte çalışan kadın ve erkek işçilere farklı ücret ödenmesi” durumu da dâhil edilmiştir.14
rektiren işlerde istihdam edilmeye devam etmektedir ve yönetici kademelerinde kadın temsil oranı son derece düşüktür. Kadın ve erkek arasında ki ücret farklılık-ları sorun olmaya devam etmektedir. Uzun süreli bakımda dâhil olmak üzere, ço-cukların, yaşlı ve hasta kişilerin bakımına yönelik kurum ve hizmetlerin yetersiz olması, bakım sorumluluğu konusunda cinsiyet önyargıları nedeniyle, kadınların istihdamını engellemeye devam etmektedir”.
12 Antlaşmanın tam metni için bkz. Oetker/Preis, Euoropaesche Rechtsvorschriften zum Arbeitrecht, Heidelberg 1997. s, 1 vd; Can Tuncay, “AB Sosyal Politikasına İlişkin Düzenlemelerin Temel Yapıları”, Avrupa Birliğinin Sosyal Politikaları Tür-kiye Semineri, Ankara 1997, s.102, 103; Ali Güzel, “Türk İş Hukukunun Avrupa Topluluğu Açısından Değerlendirilmesi 1990’lı Yıllarda Türk Çalışma Mevzuatı-nın Avrupa Topluluğu Mevzuatı Açısından Değerlendirilmesi”, İzmir 1991 s.25. 13 Can Tuncay, AB Sosyal Politikası, s.102.
Avrupa Birliği’nin 10.2.1975 tarihinde, 119. maddenin açıklanma-sı amacıyla kabul ettiği 117 sayılı “Ücrette Eşitlik Yönergesinde”, eşit iş ya da eşit değer verilen işler için “ödenecek ücretin tüm ekleri ve koşullarına ilişkin cinsiyete dayalı her türlü ayrımın ortadan kaldırıl-ması” gerektiği ifade edilmiştir (m.1).15 Görüldüğü üzere 119.
madde-de, sadece eşit işte çalışan kadın ve erkek işçilere eşit ücret ödeneceği kabul edilmişken; yönergede “eşit değer verilen işler” içinde eşit üc-ret ödeneceği belirtilmiştir. Ayrıca bu yönerge ile toplu iş sözleşme-lerinde kadın ve erkek için değişik değerlendirmelerle getirilen farklı ücret sistemlerinin uygulanması da yasaklanmıştır.16 Diğer taraftan
çalışanların, farklı işleme tabi tutulması halinde şikâyet veya yargıya başvurması nedeniyle, işveren tarafından işten çıkarılmalarına karşı korunmaları hususunda gerekli tedbirleri alma ve ücret eşitliği ilke-sine aykırı düzenlemeleri kaldırma yükümlülüğü de yönergede yer almıştır.17
Diğer taraftan 2 Ekim 1997 tarihinde imzalanan ve 1 Mayıs 1999’da yürürlüğe giren Amsterdam Antlaşması ile Avrupa Topluluğunu oluş-turan Roma Antlaşmasında (Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşma-sının) değişiklikler getiren Amsterdam Antlaşması ile 119. maddenin içeriği değişerek madde numarası 141 olmuş ve maddede, eşit değerde işe eşit ücret ilkesi kabul edilmiştir. Aynı maddede fırsat eşitliği ve eşit ücret ilkesinin uygulanmasını sağlayacak önlemlere ilişkin düzenle-meler de getirilmiştir.
Ayrıca, eşitlik ilkesi ve ayrımcılığa ilişkin çeşitli yönergelerde dü-zenlemeler getirilmiştir.18 Örneğin; Kadın ve Erkeklere Eşit Ücret
İlke-sinin Uygulanmasına İlişkin Üye Ülke Kanunlarının Yakınlaştırılması Konusunda 10.2.1975 tarih ve 75/117/EC sayılı Yönerge; 9.2.1976 ta-rih ve 76/207/EC sayılı Yönerge; İşe Girişte, Mesleki Eğitim ve İşte
Avrupa Topluluğu Hukuku Türkiye’nin Uyumu Semineri, İstanbul 1990, s.301-324.
15 Wolfgang Zöllner-Karl George Loritz, Arbeitsrecht Müchen, 1992, s. 117; Oya Çiftçi, “Avrupa Topluluğu Kadın Çalışması ve Türkiye” Cahit Talas’a Armağan, Ankara 1990 s. 143 vd.; Tuncay, AB Sosyal Politikası, s. 103.; Yönergenin tam metni için bkz. Oetker/Preis, s. 75 vd.
16 Blomeyer, s. 310. 17 Zöllner-Loritz, s. 117.
18 A.Eda Manav, “AB Direktifleri Çerçevesinde İş Hukukunda Ayrımcılıkla Mücadele” Polat Soyer’e Armağan, Dokuz Eylül Üniv. Fak. Dergisi, C.15, Özel Sayı, 2013, İzmir 2014, s.736.
Yükselmede ve Çalışma Koşullarında Kadın ve Erkeğe Eşit Davranma Yönergesi; Ebeveyn İzni Çerçeve Sözleşmesine Dair 3.6.1996 tarih ve 96/36/EC sayılı Yönerge; Cinsiyet Temelinde Ayrımcılık Davalarında İspat Yüküne Dair 15.12.1997 tarih ve 97/80/EC sayılı Yönerge; Irk ve Etnik Kökene Bakılmaksızın Kişilere Eşit İşlem Yapılması İlkesinin Uygulamaya Konulmasına İlişkin 29 Temmuz 2000 tarih ve 2000/43/ EC sayılı Yönerge; İstihdamda ve İşte Eşit İşlem İçin Genel Çerçeve Oluşturan 27 Kasım 2000 tarih 2000/78/EC sayılı Yönerge; İstihdam ve Çalışma Koşullarında Kadın ve Erkeklere Eşit Davranma ve Eşit Fırsatlar İlkesinin Uygulanmasına İlişkin 5 Temmuz 2006 tarih ve 2006/54/EC sayılı Yönergedir. Cinsiyet ayrımcılığına ilişkin AB Yö-nergelerinden, hem kamu, hem de özel sektörde gerçek ve tüzel kişile-rin ayrımcılık uygulamasını yasaklayan 2000/78, 2002/73 ve 2006/54 sayılı temel yönergelerdir.19
9.2.1976 tarihinde hazırlanan 207 sayılı “İşe Girişte, Mesleki Eği-timde ve Mesleki Yükselmede Eşit Davranma Yönergesi’nde” ise, işe alınma, mesleki eğitim olanaklarından faydalanma, işte ilerleme ve çalışma koşuları açısından cinsiyet farkı yapılmamasına ilişkin esas-lara yer verilmiştir. Yönerge, böylece eşit davranma ilkesini diğer ça-lışma koşullarına yayarak cinsiyet nedeniyle farklı işlem yapılmasını yasaklamıştır.20 Ancak yönergede, cinsiyetin bir koşul olarak arandığı
mesleki çalışmaların, hamilelik ve analığı korumaya ve fırsat eşitliği sağlamaya yönelik önlemlerin eşit işlem ilkesine aykırı olmayacağı da kabul edilmiştir (m. 2, f. 2, 3).21
19.12.1978 tarih ve Sosyal Güvenlik Alanında Kadın ve Erkeğin Eşit İşleme Tabi Tutulmasına ilişkin 79/7 sayılı Yönergede ise, kanuni sosyal güvenlik sisteminin uygulanmasında kadın erkek eşitliği sağ-lamaya yönelik önlemler düzenlenmiş ve ayrımcılık yapılması yasak-lanmıştır.22 Ayrıca 24.7.1986 tarih ve 378 sayılı İşletme Sosyal Güvenlik
19 Manav, s.736.
20 Münir Ekonomi, “Türk İş Hukukunun Avrupa Topluluğu İş Hukuku ile Uyumu”, Türk İş Hukukunun Avrupa Topluluğu İş Hukuku ile Uyumu Semineri, İstanbul 1990, s.338, Yönergenin tam metni için bkz. Oetker/Preis s. 85 vd.
21 Zühtü Ö. Altan, “Cinsiyetler Açısından Eşit Davranma” Avrupa Birliğinin Sosyal Politikaları ve Türkiye Semineri, Ankara 1997, s.166.; Blomeyer, s. 310; Çiftçi, s. 145; Ekonomi, Avrupa Topluluğu s. 338; Tuncay, AB Sosyal Politikası, s. 104. 22 Zöllner-Loritz, s. 117, Yönergenin tam metni için bkz. Schmid E./Fehringer,
Sistemine İlişkin Yönergede ise, işverenlerin işyerlerinde kurdukları sosyal güvenlik sisteminde de, kanuni sosyal güvenlik sistemine uy-gun olarak cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yapılamayacağı ve ülkelerin ayrımcılığı önleyecek tedbirlerini almakla yükümlü olduğu belirtil-miştir.23
4.2. Avrupa Topluluğu Sosyal Şartı (Çalışanların Temel Sosyal Hakları Topluluk Şartı)
9 Aralık 1989’da Strazburg’da İngiltere hariç Avrupa Topluluğu’na üye on bir devlet başkanları tarafından kabul edilen AT Sosyal Şartın-da, çalışanların temel sosyal haklarına ilişkin ilkeler düzenlenmiştir. Şartın 16. maddesinde, erkek ve kadına muamele eşitliliğinin sağlan-ması gereği ve erkek ve kadınlar için fırsat eşitliğinin geliştirilmesi öngörülmüştür. “Özellikle işe başvurma, ücretler, çalışma koşulları, sosyal güvenlik, eğitim, meslek eğitim ve gelişim alanlarında” kadın erkek eşitliğinin sağlanması amacıyla çalışmaların arttırılması hususu ifade edilmiştir. Ayrıca kadın ve erkeklerin mesleki ve ailevi yükümlü-lüklerini daha iyi yerine getirmelerini dengelemek için gerekli tedbir-lerin alınacağı da belirtilmiştir (m. 16.2).24
4.3. Maastricht Antlaşması (Avrupa Birliği Antlaşması)
7.2.1992’de imzalanan ve 1.11.1993’de yürürlüğe giren Maastricht Antlaşması, Roma Antlaşmasına getirilen en önemli değişikliktir. Bu Antlaşmanın 6. maddesi kadınların ücret, işe girme ve işlerini devam ettirme konusunda cinsel ayrımcılığa karşı korunmalarına yöneliktir.25
II. Türk Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Cinsiyet Ayrımcılığı 1. Genel Olarak Kanuni Düzenlemeler
Eşit davranma borcu veya eşit işleme tabi tutma borcu, eşit du-rumda olan kişilere hakkaniyet esaslarına göre eşit olarak
davranmak-23 Schmid E./Fehringer, s. 138; Ekonomi, Avrupa Topluluğu, s. 338; Kadir Arıcı, Avrupa Birliğinin Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 1997, s. 101-102.
24 Oetker/Preis, s. 71-72.
25 Altan, s.166 vd; Ekonomi, s.44; Maastricht Antlaşması 200 maddesi, 17 ek protokolü ve 33 adet ekiyle Avrupa Adalet Divanı içinde önemli bir hukuki kaynak teşkil etmektedir; Tuncay, AB Sosyal Politikası, s.120; Ulucan, s. 56.
tır. Eşit davranma borcu, bütün hukuk alanında geçerli bir ilke olan eşitlik ilkesinin İş Hukukunda ortaya çıkan biçimidir. Bu ilke bütün işçilerin hiç bir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini de-ğil, gerçekten eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını engellemeyi amaçlar.
İş Hukukunda eşit davranma ilkesinin temellerinde adalet düşün-cesi yatar. Doğal hukukun en önemli kavramı olan adalet ilkesi veya adalet eşitliği anayasalarda somutlaşmış ve yazılı hukuk kuralı olarak yer almıştır.26
Nitekim Anayasa’nın 10. maddesine göre, kanun önünde eşitlik ilkesi kanunların her kese eşit olarak uygulanması anlamını taşır. 10. maddede getirilen düzenlemeye göre, “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ay-rım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, züm-reye veya sınıfa imtiyaz tanınmaz”.27 Anayasa Mahkemesi’ne göre28
Anayasa’nın 10. maddesi aynı durumda olan kişiler arasında haklı nedene dayanmayan ayrımları önlemeyi amaçlayarak eşitliği sağlar. Söz konusu haklı nedenin anlaşılabilir, amaçla ilgili ve makul olması gerekir. 2004 yılında 10. maddeye getirilen değişiklikle “kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilme-sini sağlamakla yükümlüdür.” hükmü ilave edilmiştir. Anayasa’nın 10. maddesi tüm hukuk düzeninde geçerli ve kişiler arası ilişkilerde daima göz önünde tutulması gerekli bir (genel anlamda) eşitlik ilkesi öngörmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlığını taşıyan 5. maddesinde de iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, engellilik, siyasal dü-şünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım ya-pılamayacağı öngörülmüştür. Maddede “benzeri nedenlerle” kelimesi ile ayrımcılık yasağının hükümde sayılan hallerle sınırlı olmadığı ifade edilmiştir. O halde Anayasa’nın 10. maddesinde ve İş Kanunu’nun 5. maddesinde yer almayan yaşlılık ve cinsel tercih “benzeri nedenler” arasında kabul edilebilir. Nitekim Avrupa Birliğinin 2000/78 Sayılı
26 Bu konuda geniş bilgi ve görüşler hakkında bkz. Can Tuncay, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982, s.33 vd.
27 An. Mah. K. 19.12.1989 E.1989/14, K.1989/49. 28 An. Mah. K. 19.02.1991 E.1991/13, K.1992/10.
Çerçeve Sözleşmesinde yaşlılık ve cinsel tercih ayrımcılık nedenleri arasında sayılmıştır.
Kanun’un 5. maddesinde getirilen düzenlemeye göre işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. Biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebep-ler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şart-ların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümle-rin uygulanması daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
4857 sayılı Kanun’un 18.maddesinin 3.fıkrasının a, b, d, bentlerin-de ve An. m.10 da sayılan mutlak ayrımcılık nebentlerin-denlerine dayalı olarak yapılan fesih hukuka aykırı sayılmıştır.29
Diğer taraftan, 6356 sayılı Kanun’da da sendikal nedenlerle ayrım-cılığı engelleyen bir düzenleme getirilmiştir (m.25). Getirilen düzenle-meye göre işveren sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakı-mından bir ayrım yapamaz. Ancak; ücret, ikramiye ve prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri sak-lıdır (m.25/2). İşçilerin sendikaya üye olup olmamaları iş saatleri dı-şında veya işverenin izniyle iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faali-yetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz (m.25/3).
2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun 14. maddesinde ayrımcılık yasağı, 15.maddesinde ise engellilerin hiçbir gerekçeyle eği-tim almalarının engellenemeyeceği öngörülmüştür.
6.4.2016 tarih ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kuru-mu Kanunu’nda da,30 işçilerin eşit muamele görme hakkının güvence
altına alınması, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada ayrımcılığın önlenmesi ve bu ilkeler doğrultusunda faaliyet göstermek kanunun amacına ilişkin 1. maddede yer almıştır. Kanunun 3.
madde-29 Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul 2017, s.482. 30 RG. 20.4.2012, 29690
sinde de eşitlik ilkesine ilişkin ilkeler ve yükümlülükler öngörülmüş-tür (m.3/1). Bu hükümde de Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiş, ayrıca “servet, doğum, me-deni hal, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcı-lığın yasak olduğu hükme bağlanmıştır (m.3/2). Yine Kanun’un 3. ve 4. maddelerinde konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ve özel kesim kuruluşlarının ayrımcılığın tesbiti ve orta-dan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu öngörülmüştür.
1.2. İstihdam Stratejisi, Ulusal Eylem Planı ve Onuncu Kalkınma Planında Getirilen Düzenlemeler
2014 -2023 Ulusal İstihdam Stratejisi’nin “Temel Hedef ve İlkele-ri” kısmında “işgücü piyasasına daha zor erişen kadınlar, engelliler, yoksullar, gençler, kırsalda yaşayanlar gibi özel politika gerektiren ke-simlere eğitimden başlayarak sağlanacak destekler ve ayrımcılığı ön-leyici” uygulamalarda fırsat eşitliği ilkesinin belirleyici olduğu ifade edilmiştir. Yine özel politika gerektiren grupların istihdamının arttı-rılmasına ilişkin “Temel Politika Eksenleri kısmında belirtilen hedefler arasında kadınların işgücüne katılma oranının 2023 yılına kadar yüzde 41 düzeyine çıkarılacağı, politikalar kısmında ise ayrımcılıkla mücade-leye yönelik düzenlemelerin geliştirileceği ifade edilmiştir.
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kadının Statüsü Genel Mü-dürlüğü tarafından hazırlanan Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele Ulusal Eylem Planı (2016- 2020) amaç ve hedef toplumsal cinsiyet eşitliği kadına karşı her türlü şiddet ve ev içi şiddetin önlenmesi ve şiddet mağdurlarının etkin korunması için tüm taraflarla işbirliği için-de gerekli önlemlerin alınması ve uygulanması olarak belirlenmiştir. Ayrıca 20.3.2012 yürürlüğe giren 6234 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un31 uygulamada
et-kinliğinin arttırılması amacıyla gerekli değişiklikler yapılması öngö-rülmüştür.
Yine Onuncu Kalkınma Planı (2014 - 2019)’nda, “Aile ve Kadın” başlığı altında kadının insan haklarının geliştirilmesi, kadının sosyal
ve ekonomik olarak güçlendirilmesi ve kadına karşı her türlü şiddetin önlenmesine ilişkin politikalar yer almıştır. Bu bağlamda kadına yöne-lik şiddetin ve ayrımcılığın ortadan kaldırılabilmesi amacıyla özelyöne-likle erken çocukluktan başlayarak örgün ve yaygın eğitim yoluyla toplum-sal bilinç düzeyi yükseltilecektir”.
III. Uluslararası ve Ulusal Mevzuatta Getirilen Düzenlemelere Göre Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı
1. Genel Olarak
Getirilen düzenlemelerde eşitlik ilkesi ve cinsiyet ayrımcılığı üze-rinde durularak, işe alınma, mesleki eğitim, ilerleme ve çalışma ko-şullarında cinsiyete dayalı ayrım yapılması yasaklanmıştır. Eşit işlem borcuna aykırı davranışın cinsiyet ayrımcılığına dayanması durumun-da ortaya çıkan cinsiyet ayrımcılığındurumun-dan bahsedebilmek için öncelikle eşit işlem yapma borcunun uygulanması koşulları üzerinde durulması gerekir.
Eşit işlem yapma borcunun uygulanabilmesi için birinci kural, mukayese yapılabilecek birden fazla işçiden oluşan bir grubun olması ve bu grubun aynı işyerinde ve işletmede çalışmasıdır.32 O halde
işve-renin yer ve konu itibariyle birbirinden farklı işletmelerde çalıştırdığı işçiler arasında eşit işlem yapma borcundan bahsedilemez.
İkinci kural, işveren ile işçi arasında bir hukuki ilişkinin bulunma-sıdır. Hukuki işlem kurulmadan veya hukuki ilişkinin tamamen sona ermesinden sonra eşit işlem yapma borcundan bahsedilemez. Nitekim İş. K. m.5 de de iş ilişkisine ayrım yasağı düzenlenmiştir.
Üçüncü kural ise, kurulan bir düzenin olmasıdır. Eşit işlem yapma borcu sözleşme hürriyeti çerçevesinde oluşan bireysel ilişkilerin dışın-da, bütün işçiler veya işçilerden oluşan bir grup için geçerli belirli bir düzenin varlığı halinde söz konusu olabilir.33
32 Günter Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, München, 1992, s. 970; Kenan Tunçomağ/Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, İstanbul 2005, s. 134; Tankut Centel, İş Hukuku, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1992, s. 162; Tuncay. S, 148; E. Tuncay Kaplan-Senyen, Ferdi İş Hukuku, Ankara 2017, s.178 vd.
2. Cinsiyet Ayrımcılığı Kavramı ve Türleri
İş Kanunu’nun 5. maddesinde getirilen iş ilişkisinde ayrımcılık yasağına ilişkin düzenlemede, işverenin “biyolojik veya işin niteli-ğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ve dolaylı farklı işlem” yapamayacağı öngörülmüş, ancak doğrudan ve dolaylı ayrım-cılık kavramlarının tanımı yapılmamıştır.
6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 2. maddesinde bu Kanun’un uygulanmasında doğrudan ayrımcılık; bir gerçek veya tüzel kişinin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanarak engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muamele (m. 2.1 d); dolaylı ayrımcılık ise, bir gerçek veya tüzel kişinin, görünüşte ayrımcı olmayan her türlü ey-lem, işlem ve uygulamalar sonucunda, bu Kanunda sayılan ayrımcılık temelleriyle bağlantılı olarak hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanma bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantaj-lı bir konuma sokulması olarak tanımlanmıştır (m.2.1.e).
Doğrudan ayrımcılık, açıkça belli bir cinsiyetten olmayı öngören veya sadece iki cinsten birinde kullanılabilecek kriterlere dayanan ve objektif açıdan haklılık göstermeyen cinsiyet ayrımcılığıdır. Örneğin, aynı işte çalışan kadın ve erkek işçiye farklı ücret ödenmesi durumun-da, doğrudan ayrımcılık söz konusudur.34
Dolaylı ayrımcılık ise, kullanılan kriter her iki cinse de uygulabilir olmakla beraber, belli cinsiyete mensup olmanın öteki cinse na-zaran haklı bir sebep olmaksızın önemli ölçüde hak kaybına neden olması durumunda söz konusudur. Örneğin, Avrupa Birliği Mahke-melerinin yerleşmiş içtihadına göre kısmi süreli çalışanların hakkını ihlal eden bir tedbir, şayet kısmi süreli işlerde çalışan gruptaki kadın-ların sayısının erkeklerden çok fazla olduğu sabitse, bu Birlik Hukuku tarafından yasaklanmış bir ayrımcılık teşkil edebilir.35
34 E. Class/Mossinger, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhaeltnis, Zürich 1996, s. 17. 35 Class/Mossinger, s. 17.
Ayrımcılık, Avrupa Birliği direktiflerinde de tanımlanmıştır. 2000/43/EC sayılı Direktife göre doğrudan ayrımcılık; bir kişiye, baş-ka bir kişiye göre cinsiyet sebebiyle benzer durumlarda gösterilenden veya gösterilecek olandan daha az avantajlı şekilde davranılması hali-dir. Dolaylı ayrımcılık ise; görünüşte tarafsız olan hükümler kıstaslar ya da uygulamaların meşru bir amaçla objektif olarak haklılığı göste-rilmediği ve o amaca ulaşmanın araçları uygun ve zorunlu olmadığı sürece, belli cinsiyetten kişilerin, öteki cinsiyetten olan kişilere nazaran özellikle dezavantajlı duruma düşmesi halleridir (m.2, a. b). Benzer ni-telikte tanımlar 2006/54/EC sayılı Yönergede (m.2, a.b) ve 2006/78/ EC sayılı Konsey Yönergesinde de yer almıştır (m. 2).36
Olumlu (pozitif) ayrımcılık ise, özellikle dezavantajlı gruplara fır-sat eşitliği sağlamak için onlar lehine ayrımcılık yapılmasıdır. Örneğin, gebelik ve doğum hallerinde kadınlar için pozitif tedbirler alınabilir.
Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın m. 141/1 de getirilen düzen-lemeye göre, eşit davranma ilkesinin erkekler ve kadınlar arasında eşitliğin çalışma yaşamında tam olarak sağlanması için, mesleki faali-yetlerden daha az temsil olunan cinsiyet lehine sürdürülmesi, mesleki kariyerlerindeki kayıpların engellenmesi ya da bunların giderilmesi-nin kolaylaştırılması amacıyla üye devletler tarafından belirli yararlar sağlayan önlemlerin alınması ya da bunların korunması engellemez”.
Yine 2006/54 sayılı Direktifin “Pozitif Eylem” başlığını taşıyan 3. maddesinde de çalışma yaşamında kadın erkek eşitliğinin tam uygu-lanabilmesi için üye devletlerin Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın m. 141 kapsamında bazı önlemler alabilecekleri belirtilmiştir.
3. Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı
Cinsiyet ayrımcılığı37 yasağının, tüm iş ilişkisinde somut olarak
hangi konularla ilgisinin bulunabileceği, sınırlı sayıda olmamak üze-re sayılmıştır. İş ilişkisinde, işe girişte, göüze-revlendirmede, iş şartlarının
36 Ayrımcılık türleri hakkında bkz. Manav, s.739 vd.
37 Tuncay, s. 24 vd.; Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul 2014, s. 479 vd.; Nuri Çelik/ Nurşen Caniklioğlu/Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2014, s. 379 vd.; Hamdi Mollamahmutoğlu/Muhittin Astarlı/Ulaş Baysal, İş Hukuku, Ankara 2014, s. 722.
düzenlenmesinde, mesleki ve hizmet içi eğitimde, mesleki yükselme-de ve işten çıkarmada bu yasak geçerlidir38.
İsviçre Kadın ve Erkeğin Hukuken Eşitlenmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinde de kadın ve erkeklerin cinsiyeti nedeniyle, özellikle, medeni hali, ailevi durumu veya kadın işçinin gebeliği ge-rekçe gösterilerek, haklarının doğrudan veya dolaylı olarak ihlal edile-meyeceği öngörülmüştür.39
Yasağa aykırılıkta, işverenin cinsiyet farklılığı nedeniyle hak ihlâli kastının bulunması şart değildir. Ancak ayrımcılık yasağı teşkil etme-yen istisnai durumlar saklı tutulmuştur (Örneğin, 6356 s. K. m. 25/2).
3.1. İş Sözleşmesinin Yapılmasında Ayrımcılık
İş K. m. 5’de iş ilişkisinde ayrım yapılamayacağı belirtildikten son-ra; m. 5/3 de işe almada cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yapılamayacağı öngörülmüştür. O halde, haklı neden göstermedikçe işe almada ay-rımcılık yapamaz. Örneğin, sırf hamilelik nedeniyle işveren işçi ile iş sözleşmesi yapmaktan kaçınamaz.40
6701 sayılı Kanun’un “istihdam ve serbest meslek” başlığını taşı-yan maddesinde işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi-nin, uygulamalı iş deneyimi edinmek için başvuran kişi veya işle ilgili bilgi edinmek kişi aleyhine, bilgilendirme, başvuru, seçim kriterleri, işe alım şartları ve çalışmanın sona ermesi de dâhil olmak üzere işle ilgili süreçlerin hiçbirinde ayrımcılık yapamaz (m. 6, 1). Ayrımcılık yasağı iş ilanı, işyeri, çalışma şartları, mesleki rehberlik, mesleki eği-tim ve yeniden eğieği-timin tüm düzeylerine ve türlerine erişim, meslekte yükselme ve mesleki hiyerarşinin tüm düzeylerine erişim, hizmet içi eğitim, sosyal menfaatler ve benzeri hususlar için geçerlidir (m. 6. 2). Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamda bu madde hüküm-leri geçerlidir (m. 6. 6).
38 Manav, s.742; Tunçomağ/Centel, s. 143; Öner Eyrenci/Savaş Taşkent/Devrim Ulucan, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 2016, s.158; Kaplan-Senyen, s. 212; Ertuğrul Yuvalı, İşçinin Kişisel Özellikleri Bakımından İşverenin Eşit Davranma Borcu, Ankara 2012, s.
39 E.Tuncay Kaplan, “24 Mart Tarihli Kadın ve Erkeğin Hukuken Eşit Duruma Getirilmesi Hakkında ki İsviçre Federal Kanunu Hükümlerinin İncelenmesi ve Değerlendirilmesi” Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1998, s.403.
6701 sayılı Kanun’un 6. maddesinde işe başvuru, seçim kriterle-ri, işe alım şartları, iş ilanı açısından ayrımcılık yasaklanmıştır (m. 6. 1. 2). Ayrıca serbest mesleğe kabul, ruhsat, kayıt, disiplin ve benzeri hususlar bakımından ayrımcılık yapılamaz (m. 6. 4). Ayrıca işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez (m. 6. 3). Süzek, s.477
Getirilen düzenlemeye göre, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına gir-meyen her türlü iş ve iş görme sözleşmeleri 6. madde kapsamındadır (m. 6. 5).
6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinde de, işe alınmaları belli bir sendikaya üye olup olmamalarına üyeliği sürdürme veya çekilme şar-tına bağlanamaz.
5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’da da engellilerin işe alın-ması ve çalışma koşulları açısından işverenlerin ayrım yapamayacağı öngörülmüştür (m.14/2-3).
76/207 sayılı Yönerge’de, sektörü veya faaliyet alanı ne olursa ol-sun, işe alınma veya belirli bir göreve atanmada cinsiyete dayalı doğru-dan veya dolaylı her türlü ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır. Ancak, Yönerge ile üye devletlere işin niteliği veya çalışma koşulları açısından cinsiyetin belirleyici bir unsur olduğu mesleki faaliyet ve mesleki eği-tim dallarını Yönerge kapsamı dışında bırakma yetkisi tanınmıştır (m. 2/2). Bu istisna hükmünün bütün istisnalar gibi ölçülülük ilkesi çerçe-vesinde dar yorumlanması gerekir.41
Üye devletlerin çalışma hayatında kadın ile erkek arasında uygulamada tam eşitliği sağlamak amacıyla Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın 141 (4) maddesinin anlamı çerçevesindeki tedbirleri benimseyeceği veya muhafaza edeceği öngörülmüştür.
İstihdamda, Mesleki Eğitimde, Meslekte Yükselmede ve Çalışma Koşullarında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele İlkesinin Uygulanması-na İlişkin 76/207/EC sayılı Konsey Yönergesini değiştiren 23 Eylül 2002 tarih ve 2002/73/EC Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi
41 Kübra Doğan Yenisey, “Kadın Erkek Eşitliği Bakımından Türk İş Hukukunun Avrupa Birliği ile Olası Uyum Sorunları” Dr. Aydın Özkul’a Armağan, Kamu İş, Ankara 2002, C.8, S.4, s.47 vd.
Yönergesi’ne göre; eşit muamele ilkesinin uygulanması, kamuda ya da özel sektörde cinsiyete dayalı doğrudan ya da dolaylı olarak seçim kriterleri ve işe alma şartları, işe serbest mesleğe ya da mesleğe erişim şartlarında ve mesleki hiyerarşinin her kademesinde terfide hiçbir ay-rımcılık yapılamaz (m. 3. 1). Özellikle gebelikte ve annelikte kadının korunması ile ilgili hükümler cinsiyet ayrımcılığı yapılması yasağına aykırılık teşkil etmez (m. 2. 7).
3.2. İş Duyurularında Ayrımcılık
İş duyurularında sadece erkeklerin işe alınacağının belirtilmesi veya bu imajı veren iş ilanları, işe almada yaş, tecrübe gibi ölçütlerin kullanılması, görüşme esnasında yöneltilen sorular doğrudan veya dolaylı ayrımcılık teşkil eder. İş piyasasında bu tür duyurulara rastla-nılmaktadır. Avrupa Birliği’nin 2000/78 sayılı direktifinde yaşa dayalı ayrımcılık yasaklanmış, ancak işe girişte asgari yaş, mesleki tecrübe veya kıdem süresi şartlarının öngörülmesi mümkün görülmüştür (m. 6/1, b).
İşyerine işçi alınmasına ilişkin ilanlarda sadece erkeklerin alına-cağı veya belli bir cinsin alınaalına-cağı izlenimini yaratan iş ilanları ve iş görüşmelerinde yöneltilen sorular doğrudan veya dolaylı ayrımcılık niteliği taşıyabilir.42
“Personel Temininde Eşitlik İlkesine Uygun Hareket Edilmesi” başlıklı 2004/7 sayılı Başbakanlık Genelgesinde, Anayasa’nın 70. mad-desi ve “Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi (CEDAW) Sözleşmesi”ne göre, tüm kamu kurum ve kuru-luşları tarafından personel temini ile ilgili olarak yapılacak işlemlerde, başvuru ve kabul şartlarının verilecek hizmet gerekleri uyarınca belir-lenmesi, bunun dışında vatandaşlar arasında ayrımcılık yapılmaması, kadın ve erkek arasında eşit davranılması gerektiği ifade edilmiştir. Bu sözleşmede, işe alınmada seçim kriterlerinde, yükseltmelerde ayrımcı-lık yasaklanmıştır (m. 11).
TCK. m. 122/1 hükmüne göre eşitlik ilkesine aykırılık uyarınca suç duyurusu yapılabilir.
42 Şükran Ertürk, Uluslararası Belgeler ve Avrupa Birliği Direktifleri Işığında Çalışma Hayatımızda Kadın Erkek Eşitliği, Ankara 2008, s. 147 vd.; Yenisey, s. 48.
3.3. Yöneltilen Soruların Niteliği ve Sınırı
Burada üzerinde durulması gereken diğer önemli bir nokta da, iş-verenin işçiyi işe alırken işe elverişliliği açısından bilgi edinmek üze-re sorduğu veya doldurulmasını istediği personel bilgi formlarında yer alan soruların kişilik haklarını ihlâl edip, etmeyeceğidir. İşvere-nin istihdam edeceği kişi hakkında bilgi edinme hakkı vardır. İşçi de dürüstlük kuralları çerçevesinde sorulan sualleri doğru olarak cevap-lamak zorundadır. İşçi, hizmet aktinin ifası için gerekiyorsa işveren sormadan da bu hususları açıklamakla yükümlüdür. İşçinin, iş görme ediminin ifası açısından önemli olan konularda, işvereni yanıltıcı bilgi vermesi veya açıklama yapması halinde, İş K. m. 25/1. 1.a göre işve-renin hizmet aktini fesih hakkı doğar. İşveişve-renin sorma hakkı işçinin de açıklama zorunluluğunun sınırı kişilik haklarıdır. Kişilik haklarını korumaya yönelik hükümlerde yer alan kaide, kişilik haklarının ihlâl edilmemesidir. Kişilik hakkı kişiliğe saygı ve onun serbestçe gelişti-rilmesine ilişkin kapsamlı bir bütünlük ifade eden subjektif bir hak-tır. Kişiliğin korunması, işçinin kendisinin rahat bırakılması hakkını da kapsar. İşverenin soru sorma hakkının sınırları, genel olarak kişilik haklarının korunması ilkesinden çıkartılmaktadır. Sonuçların huku-ken caiz olup olmamasının değerlendirilmesinde, işçinin kişilik hak-larının korunmasındaki menfaati ile işverenin de işçi hakkında bilgi edinme menfaati arasındaki denge gözönünde tutulmalıdır. Sonuç olarak da, işveren sadece işyeri ile veya yapılacak işin ifası için gerekli olan sualleri sorabilir. İşçi ise sadece hizmet ediminin ifasını engelleye-cek durumları işverene bildirmekle yükümlüdür.43
İşveren işçinin kimlik bilgileri dışında, mesleki geçmişi, şimdi-ye kadar aldığı maaş veya ücret ve uygulamada karşılaşılan sendika üyeliği, evlilik, hastalık, dini ve siyasi görüşü ve hamilelik konusunda soru yöneltmektedir.
Ancak, sendika üyeliği hakkında sorulan sorular kural olarak caiz değildir.44 Ayrıca bu tip sualler An. m. 51 de güvence altına
alı-43 Schaub. s. 120; Ayrıca bkz. Öner Eyrenci, “İşe Girişte Personel seçimi ile İlgili Hukuki Sorunlar” İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15. Yıl Armağanı, İstanbul 1991, s. 249; E.Tuncay Kaplan, “Mukayeseli İş Hukukunda İşçinin Bilgisayarda Toplanan Kişilik Haklarının Korunması”, Prof. Dr. Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan, Ankara 1998, s.377.
nan sendika özgürlüğü ilkesi ile, 6356 sayılı Kanun’un 25. maddesin-de yer alan işçiler arasında işe giriş ve hizmet akitlerinin sona erdi-rilmesinde sendikalı sendikasız işçi ayrımı yapılamayacağına ilişkin ilkeye aykırıdır.
Kadın işçi ilke olarak işyeri ve işle ilgisi olmayan soruları cevapla-makla yükümlü değildir. Özellikle kadın işçilere karşı yöneltilen kısa süre içinde evlenmek isteyip istemediklerine ilişkin sorular caiz olma-dığı gibi, verilen yanlış cevaplarda herhangi bir hukuki sorun doğur-maz.
Sağlık durumuna ilişkin sualler sadece işletmedeki diğer işçiler, işyeri ve işin niteliği açısından önemli olduğu takdirde sorulabilir ve cevaplandırılır. Örneğin, “son senelerde, çalışmanız öngörülen işin görülmesini engelleyecek nitelikte, ağır veya kronik bir hastalık nede-niyle çalışamayacak hale geldiniz mi?” şeklinde bir sualin sorulması geçerli olup, işe girmek isteyen kimsenin de bu soruyu doğru olarak cevaplandırması gerekir.
İşe girmek isteyen kimseye dini ve parti üyeliği konusunda kural olarak soru sorulamaz. Zira herkes dini inanç, kanaat ve düşünce öz-gürlüğüne (An. m. 24, 25), siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma hakkına (An. m. 67). sahiptir.
Kadın-erkek arasında cinsiyet ayrımı yapılmaması düşüncesiyle bu tür suallerin sorulması caiz sayılmamaktadır.45 Ancak söz konusu
işyerine sadece kadın adayların alınması düşünülüyorsa46 veya
nite-liği itibariyle hamile bir kadının yapamayacağı bir iş söz konusu ise, örneğin spor hocalığı, mankenlik gibi hamile olup olmadığı sorula-bilir. Hamilelik testi ise talep edilemez. Belirtilen durumlar dışında, kadın müracatçıya hamile olup olmadığı şeklinde sual sorulması ül-kemiz tarafından da onaylanan “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcı-lığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin” 11. maddesine aykırıdır.47 Hamilelik
durumunun gizlenmesi İş K. m. 2 4/11 hükmüne göre değerlendiri-lebilir.
45 § 611 a BGB; Schaub, sh. 121.
46 BAG AP 31 zu § 123 BGB; Schaub, sh. 122, dipn. 56.
47 Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 1998, s. 170; Eyrenci, s. 254; Bu konuda diğer görüşler için bkz. Eyrenci, s. 254.
İş ilanlarında, iş sözleşmesinin yapılmasına ilişkin olarak belli bir yaş kriteri de getirilebilir. Sözleşme özgürlüğü gereği yaş koşulu geti-rilmesi mümkündür.
2000/78 sayılı Yönergede getirilen düzenlemeye göre, objektif ve haklı gerekçe ile yaş kriterleri cinsiyet temelinde ayrıma yol açmadığı sürece, yaş temelinde ayrımcılık teşkil etmez. Yönergenin 6. maddesi-ne göre, “ulusal yasalar bağlamında meşru istihdam politikası, meşru iş gücü piyasası ve eğitim hedefleri gibi nesnel ve makul haklı bir ge-rekçeye dayanıyorsa ve amaç için kullanılan araçlar uygun ve gerekli ise üye devletler m. 2. 2 hükmüne halel getirmeksizin yaş nedeniyle yapılan farklı muamelelerin ayrımcılık oluşturmayacağı, kayırıcı ted-birler alabilir”. Örneğin, pilot, mankenlik gibi bazı meslek grupları için yaş kriteri getirilebilir.
Türk Hukukunda İş K. 4857 m. 5 de sayılan ayrımcılık nedenle-ri arasında yaş knedenle-ritenedenle-ri sayılmamış olmakla birlikte “benzer nedenler” arasında yaş kriterine yer verilebilir.
3.4. İş Sözleşmesinin Uygulanmasında Ayrımcılık
Farklı işlem yasağına ilişkin olarak getirilen düzenlemeye göre, işverenin iş sözleşmesinin yapılmasında olduğu gibi, uygulanmasın-da, şartların oluşturulmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebe-lik nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak farklı işlem yapması eşit işlem yapma borcuna aykırı olur. Ancak biyolojik ve işin niteliğine ilişkin zorunla kılarsa farklı işlem uygulanabilecektir (İş K. m. 5/3). İş-veren kural olarak çalışma koşullarının uygulanmasında, başta ücret olmak üzere, işyerinin yönetimine ilişkin konularda, iş sözleşmesinin türüne göre çalışanlar arasında eşit işlem borcuna aykırı uygulamalar yapamaz.
3.4.a. Ücret Uygulamasında Ayrımcılık
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret ödenemeyeceği ilkesi (eşit ücret ilkesi) Birleşmiş Milletler, Avru-pa Konseyi, Uluslararası Çalışma Örgütü ve AvruAvru-pa Birliği Hukuku-nun son yıllarda en çok üzerinde durduğu konulardır.48
Ayrıca, çeşitli ülke Anayasalarında eşitlik ilkesi yanında eşit üc-ret ilkesine de yer verilmiş ve örneğin İsviçre Federal Anayasasının (Bundesverfassungsgesetz) 4. maddesinin 2. fıkrasına eklenen ve 14 Haziren 1981 tarihinde yürürlüğe giren hükme göre “erkek ve kadının eşit değerde iş için, eşit ücret talep hakları vardır”. İsviçre’de hâkim görüş49 Anayasanın bu maddesinin eşit veya eşit değerdeki iş için eşit
ücret talep etmeyi, bireysel ve mahkeme kararı ile işverene karşı icrası mümkün bir hak olarak kabul etmektedir. Nitekim Federal Mahkeme-de bu görüşü Mahkeme-destekler nitelikteki bir başka kararında; İsviçre tarafın-dan 1972 yılında onaylanan Uluslararası Çalışma Örgütünün 100 sayılı sözleşmesinin erkek ve kadına eşit değerde iş için eşit ücret ödenme-sine ilişkin hükmünü ilke olarak sadece bir tavsiye niteliğinde kabul etmiş, bu sebeple münferit iş ilişkilerinde doğrudan uygulanmasının mümkün olmadığına karar vermiştir.50
İsviçre Federal Anayasası’nın 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan bu ilkenin çalışma hayatında uygulanmasını gerçekleştirmek üzere 24.2.1993 tarihli Kadın ve Erkeğin Eşit Duruma Getirilmesi Hakkında-ki Kanun Tasarısı Federal Meclislerde kabul edilerek kanunlaşmış ve 1.9.1996 tarihinden itibaren “Eşit Duruma Getirme Kanunu” (Gleich-stellungsgesetz -GIG) olarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun 3. madde-sinin 2. fıkrasında ayrımcılık yasağının özellikle, işe başlamada, görev dağılımında, iş şartlarının tayininde, ücret, meslek ve hizmet içi eği-timde yükseltmede ve işten çıkarmada uygulanacağı öngörülmüştür. Anayasa’nın 10. maddesinin 2. fıkrasına, 07.05.2004 tarihinde 5170 sayılı yasa ile “kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşit-liğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmü ilave edil-miştir.
İşverenin kadın ve erkek işçiye eşit işlem yapma borcunun bir ne-ticesi olan eşit ücret ilkesi, Anayasa’nın 55. maddesinde yer alan çalı-şanların yaptıkları işe uygun ücret almaları gerektiğine ilişkin hükme de uygun olur.
49 Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag OR. Art. 319-343, Dern, Stuttgart-Wien 1996, Art 322. N.10; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar Band. Obligotionenrecht Der Arbeitsvertrag Art. 319-362 OR. Bern 1985, Art. 322 N.7, 8 ve 10.
Nitekim 20.4.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6701 sayılı “Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu”nun amacı, insan onurunun, temel olarak insan haklarının korunması, geliştirilmesi, kişilerin eşit muamele görme hakkının güvence altına alınması, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada ayrımcılığın önlenmesidir”.
İş Kanunu’nun 5. maddesinin 4. fıkrasında da “aynı veya eşit de-ğerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz”, hükmü yer almıştır. Ayrıca işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu nitelikteki hükümlerin uygulanması da, daha düşük bir ücretin uygu-lanmasını haklı göstermez (m. 5/5).
Asgari Ücret Yönetmeliği’nin 2. maddesinde de asgari ücretin tes-bitinde cinsiyet ayrımı yapılamayacağı ifade edilmiştir. Ancak De.İş K., Ba. İş K., ve BK da düzenleme yoktur.
Diğer taraftan 6356 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 25. maddesinde de işverenin sendikanın üyesi olan işçilerle üye olmayan işçiler veya aynı sendikaya üye işçiler arasında işe almada, işin dağıtılmasında, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hü-kümleri ile diğer kanunlara ilişkin hühü-kümlerin uygulanması veya ça-lışmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı51
(m. 25/III); ancak ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin saklı olacağı (m. 25/IV) hükmü yer almıştır.
3.4.b. Eşit Ücret İlkesinin Uygulanma Koşulları
İş Kanunu’nun m. 5/4 de getirilen düzenlemeye göre, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle düşük ücret kararlaştırıla-maz. Ücret eşitliği ilkesinin uygulanabilmesini talep edebilmek için, bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir.
Her şeyden önce, kadın ve erkek işçilerin aynı işyerinde veya
iş-51 Y.9HD. 24.10.1995 tarih ve 12072/32880 sayılı kararında; “MK’nun 2. maddesinin de haklı bir neden olmadan işçiler arasında ücret, ikramiye, prim ve sosyal yardım-lar hakkında farklı işlem yapılmasına cevaz” vermeyeceği, esasen Anayasa’nın 10. maddesinde de “aynı konumda bulunanlar arasında haklı bir neden olmadan ayrım yapılamayacağı” kuralına yer verildiği belirtilerek, böyle bir ayrımın eşit-lik ilkesine aykırı düşeceği, doğru ve yerinde olarak ifade edilmiştir (Tekstil İşv. Derg. Şubat 1996).
letmede çalışmaları gerekir. İşverenin yer ve konu itibariyle birbirin-den farklı işletmelerde çalıştırdığı işçiler arasında eşit ücret ilkesinbirbirin-den bahsetmek mümkün olmayacaktır. Ancak işverenin değişik işyerle-rindeki işleri ve çalışma koşullarının, sanki aynı işyerinde iş yapılıyor gibi benzerlik arz etmesi halinde ücret eşitliğinin uygulanması talep edilebilir.52
İkinci koşul, işçilerle işveren arasında bir hukuki ilişkinin bulun-masıdır. Zira ücret borcu hizmet aktinden doğan, işverenin ödemekle yükümlü bulunduğu, işçinin de talep etme hakkının olduğu bir edim-dir.
Üçüncü koşul ise, aynı nitelikte işlerde (eşit değerdeki iş) verim-le çalışma (eşit çalışma) dır. Buradaki verim, emeğin verimidir. Ücret ödenme ilkesinin en önemli ve tesbiti zor olan koşulu, işin aynı nitelikte olup olmadığının ve eşit verimle çalışmanın bulunup bulunmadığının tesbitidir. Zira işçilerin veriminin tam ve doğru olarak ölçülebilmesi kolay değildir. Bunun için işyerinde önceden iş değerlendirilmesi ya-pılması ve kadın ve erkek işçilerin kişisel iş verimlerinin ölçümlenme-sinin tespiti gerekir. Eşit işe veya eşdeğerdeki işe eşit ücret ödenmediği iddiasıyla kadın işçinin işverene karşı açacağı davada, hâkimin uzman bilirkişinin bu hususta yapacağı ölçümleme ve değerlendirmelerinden de yararlanması mümkündür.
O halde, sadece cinsiyet ayrılığına dayanarak aynı veya eşit verim-le çalışan işçiverim-ler arasında farklı ücret ödenmesi, yani bir kadın işçiye sırf kadın olduğu için erkek işçiden daha az, erkek işçiye de sırf erkek olduğu için kadın işçiden daha yüksek ücret ödenmesi, mümkün de-ğildir.
Bu bağlamda sadece temel ücret değil, işçiye iş nedeniyle doğru-dan veya dolaylı olarak para veya sağlanan tüm ek ödemeler ücret kapsamında değerlendirilmelidir.
Çalışma hayatında kadın ve erkek eşitliği ilkesi, erkeklere tanınan her türlü imkânın (ilerleme, geliştirme, terfi, karar verme gibi) kadına da tanınmasını gerektirir. Ancak eşit haklara sahip olma, kadın ve er-keğe “eşit yapma” manasında anlaşılmamalıdır. Kadın ile erer-keğe eşit
ücret ödenmesi gerektiği ilkesi, bu iki cinsin fiziki yaratılışı ve psiko-lojik özellikleri dikkate alınarak ödenecek ücretin tutarı ile ilgilidir. Bir başka deyimle aynı veya eşit değerdeki işi yapan işçi ister kadın ister erkek olsun, cinsiyet ayrımı gözetilmeden, aynı ücreti almaya hak ka-zanmalıdır53
Ancak kadın ve erkek işçinin kişisel özelliklerinin (örneğin, yaş, kıdem, iş tecrübe ve becerisi, öğrenim durumu, sorumluluk taşıma gibi) ve ifa ettikleri hizmet edimlerinin farklılığı, sosyal ve ailevi du-rumlarının (örneğin bekâr, evli, yardım yükümlülüğü vb.) aynı olma-yışı, ekonomik konjonktür ve çalışma hayatında arz ve talep farklılığı ve işverenin mali imkânlarının zaman içinde değişmesi gibi hususlar, aynı işi yapan ve erkeğe farklı ücret ödenmesini gerektirebilir. Fakat işverenin keyfî ayrımlara gidilmeksizin, hakkaniyet kuralları çerçeve-sinde, eşit ücret ödeme borcunu ifa etmesi gereği de unutulmamalıdır. Bütün bu açıklamalardan sonra, aynı işi veya eşit değerdeki işi ya-pan kadın ve erkeğe farklı ücret ödenmesinin ancak aşağıdaki üç halde mümkün olabileceğini tesbit etmek yerinde olacaktır.54
Birinci Hal: Sözleşmenin konusunu, erkek işçi tarafından yapılacak
iş teşkil etmeli ve bu iş için de belirli bir cinsiyet vazgeçilmez şart ola-rak aranmış olmalıdır.
İkinci Hal: Söz konusu işin kadın işçi tarafından yapılamayacağına
ilişkin (gece işi gibi) objektif bir sebep bulunmalıdır.
Üçüncü Hal: Yapılan işde cinsiyet ayrımı yapıldığını gösteren
ob-jektif nedenler mevcut olmamalıdır55.
Bu üç halden birinin mevcut olması durumunda eşit veya eşit de-ğerde işi yapan ister kadın ister erkek olsun, farklı ücret ödenmesi hu-kuken caiz olmalıdır.
Avrupa Adalet Divanı’nın verdiği kararların büyük bir kısmı da eşit işe eşit ücret ödenmesi ilkesinin uygulanmasına yöneliktir. Zira topluluk ülkelerinde yapılan istatistiklerde, erkek işçilerin ortalama
üc-53 Schaub, s. 862.
54 Bkz. ve Karşılaştırınız BGB 611 a/I ve GIG, Art. 3/III hükümleri. 55 Schaub, s. 1243.
retlerinin, kadın işçilere nazaran daha yüksek olduğu belirlenmiştir56.
Adalet Divanı 1981’de verdiği bir kararında; kısmî süreli çalışanların bir kısmı veya tümü kadınlardan oluşuyorsa, bunlara tam gün çalışan-lara nazaran daha az ücret ödenemeyeceğini kabul etmiştir. Bir başka kararına göre ise, toplu iş sözleşmeleri ile ücret gruplandırılmalarının yapılmasında, objektif bakımdan bir değerlendirme yapılarak eşit işte çalışan kadın ve erkek işçilerin, eşit ücret almaları temin edilmelidir57.
Eğer farklı ücret ödenmesi cinsiyet nedenine dayanıyorsa, bu işlem ge-çersizdir. İşveren kural olarak yapılan farklı işlemin nedenlerini ve o niyete dayalı bir işlem yapılmadığını ispat etmekle yükümlüdür58.
3.4.c. İşyerinin Yönetimine İlişkin Konularda Ayrımcılık
Eşit davranma borcu sadece hizmet akitlerine ve toplu iş sözleş-melerinin yapılması uygulamasında değil, işverenin iş yerinde düzeni sağlamak için yönetim hakkına dayanarak tek taraflı olarak koyduğu işyeri talimatlarına işçilerin uymasının sağlanmasında da söz konusu-dur. Örneğin, giriş -çıkış kontrollerinde, sigara içme yasağında, fazla çalışma, gece ve tatil çalışması, kısa çalışma uygulamalarında işvere-nin, eşit işlem borcuna uygun olarak, işçiler arasında ayrım yapmama-sı gerekir.
İşveren eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına (An. m. 10, İş K. m. 5) ilişkin kanun hükümlerine aykırı talimatlar veremez. Avrupa Birliği’nin 2000/43 (m. 2/4) ve 2000/78 (m.2/4) sayılı direktiflerinde işverenin ayrımcılık yapılmasına ilişkin talimatları, ayrımcılık olarak kabul edilmiştir.
Ayrımcılık yasağı görev dağılımında iş şartlarının tayininde, mes-leki ve hizmet içi eğitimde mesmes-leki yükselmede de uygulanır (İsviçre GIG Art. 3/2).
6701 sayılı Kanun’da da, çalışma şartları, mesleki, rehberlik, mes-leki eğitimin tüm düzeylerine erişim, hizmet içi eğitim, sosyal men-faatler ve benzeri hususlar da ayrım yapılamayacağı öngörülmüştür.
O halde istisnai durumların dışında (STİSK m. 25), işveren
ikra-56 Altan, s. 174.
57 Blomeyer, s. 308 ve 323. 58 Blomeyer, s. 309.
miye, prim, çocuk, evlenme, doğum yardımı gibi sosyal yardımların yapılması ve ödenmesinde, greve katılmayan, katılmaktan vazgeçen işçilerin çalıştırılmasında, işyeri uygulamalarında eşit davranma ilke-sine uymak zorundadır.
4. Bazı İş Sözleşmesi Türlerinde Ayrımcılık
İş Kanunu’nun 5. maddesinde, işverenin esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye ve belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem ya-pamayacağı hükmü getirilmiştir. Ayrım yasağına ilişkin esaslar ayrıca İş K. m.12 ve 13 de de düzenlenmiştir.59
Kısmı süreli ve belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere, ör-neğin daha az ücret verilmesi yahut bazı sosyal haklardan yararlan-dırılmaması şeklinde yapılan uygulamalar cinsiyete dayalı ayrımcılık olarak nitelendirilmektedir.60
4.1. Kısmi Süreli İş Sözleşmesine Göre Çalışan İşçiye Karşı Ayrımcılık
Kısmi Süreli çalışan işçiyi ayrımcılığa karşı korumak amacına yö-nelik Avrupa Birliği’nin 97/81 sayılı “Kısmi Süreli Çalışma Hakkın-da Çerçeve Anlaşmasına İlişkin yönerge dikkate alınarak düzenlenen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde getirilen düzenlemeye göre, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, iş sözleşmesinin salt kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz.
Madde gerekçesinde de “kısmi çalışmalara yönelik ayrımcılığın kaldırılması hedef alınırken tüm çalışma şartlarından yararlanmada tam süreli çalışanlarla eşit duruma getirilmeleri de düşünülemez; aksi halde tam bir eşitsizlik ortaya çıkar. Bu açıdan ayrımı haklı kılan ne-denlerin bulunması durumunda, her iki türde sözleşmelerle çalışanlar arasında farklılıklar olması doğal karşılanacaktır.”
97/81/EC sayılı Çerçeve Anlaşmada da kısmi süreli çalışanların objektif nedenlerle istisnai olarak farklı işleme tabi tutulabileceği
ön-59 Senyen-Kaplan, s.63; Yuvalı, s.70 vd. 60 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.744.
