ACCORDING TO CODE OF OBLIGATIONS JUDICIAL AUDIT OF GENERAL TERMS
AND CONDITIONS
Umut YENİOCAK*
Özet: 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun getirdiği en önemli yeniliklerden biri genel işlem ko-şullarına ilişkin hükümlerdir. Bu hükümler sözleşme özgürlüğüne önemli müdahaleler içermektedir.
Borçlar Kanunu’ndaki genel işlem koşullarına ilişkin hükümler, genel nitelikli olmaları sebebiyle, aksine düzenleme bulunmadıkça tüm sözleşme ilişkilerinde uygulama alanı bulacak niteliktedirler.
Çalışmamızda, genel işlem koşulu kavramına ilişkin açıklama-lardan başlanarak, Kanun’daki düzenlemelerin anlamı ve muhtemel sonuçları üzerindeki düşünceler paylaşılmıştır.
Ayrıca, hükümlere ilişkin eleştirilere ve Kanun’un yürürlüğe gir-mesinden önceki dönemde konuya ilişkin Yargıtay uygulamasına da yer verilmiştir.
Anahtar Kelimeler: genel işlem koşulları, genel işlem şartları, 6098, borçlar kanunu, denetim
Abstract: The rules about general terms and conditions are one of the most important innovation in Code of Obligations No. 6098. These rules include important interventions about freedom of contract.
The general terms and conditions rules of the Code of Obliga-tions can be use for all contractual relaObliga-tions, unless there are any special contrary rules.
In this study, starting with explanations of the concept of ge-neral terms and conditions and shared the thoughts of meaning and possible consequences of the regulations in the Code.
In addition, the criticism about the new rules and practice of Supreme Court about this issue before the new Code of Obligations are included.
Keywords: general terms and conditions, 6098, code of obli-gations, audit
1
A- Genel Olarak
Borçlar hukukuna egemen olan sözleşme özgürlüğü ilkesi, bi-reylerin irade özerkliğinin bir gereğidir. Bunun sonucu olarak her bireyin, bir başkasıyla kuracağı sözleşmeye dayalı iradi ilişkinin ku-rallarını, kendi iradesiyle ve karşı tarafla anlaşarak belirleyebileceği kabul edilir.
Borçlar Kanunu’muzun sözleşme ilişkisini düzenleyen hükümle-ri, bireysel sözleşmeleri esas alan bir sistematiğe sahiptir. Kanun’un esasını oluşturan bu sistemde, sözleşmelerin ekonomik ve sosyal statü bakımından aşağı yukarı eşit kişiler arasında, eşit şartlar altında ku-rulduğu varsayılmıştır. Kanunun sistematiği, önerinin beyan edilmesi, buna karşılık kabul iradesinin ortaya konmasıyla sözleşmenin kurul-ması, yürütülmesi ve sona ermesi aşamalarında hep, sözleşme hüküm-lerinin belirlenmesi bakımından tarafların yaklaşık da olsa eşit söz hakkına ve etki gücüne sahip oldukları temeli üzerine inşa edilmiştir1. Ancak bu kabul, ekonomik ilişkilerin seyri içinde hiç de adil olma-yan ve öyle görünse de gerçek anlamda bir irade özerkliğinden bahse-dilemeyecek sonuçların ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Daha doğru ifadeyle, sözleşme serbestîsi ilkesi, kapitalist ekonomik işleyişte, güç-lü sermaye gruplarının hâkimiyeti karşısında iradesini sağlıklı şekilde ortaya koyamayan, hatta içinde bulunduğu koşullar gereği sağlıklı bir irade oluşturamayan bireyleri koruyamamıştır. Bu önemli toplumsal sorun, “herkesin sözleşme özgürlüğü vardır” denilerek çözülememiştir.
Sözleşme özgürlüğü ilkesi özellikle, tüketici hukukunda tüketici-ler yararına törpülenmeye başlanmış, bugün gelinen noktada sözleş-meye, tüketiciler yararına olmak üzere hâkimin, hatta önleyici olarak idarenin müdahalesi yaygın olarak kabul görmüştür.
Ancak, kanun yoluyla sözleşmelere müdahalenin, sadece tüketici hukukunda ve tüketiciler yararına öngörülmesi de yeterli olmamıştır. Büyük sermaye grupları karşısında küçük ve orta ölçekli işletmeler lehi-ne sözleşmelere müdahale etme, bir delehi-netim mekanizması kurma ihti-yacı da gün geçtikçe kendisini göstermiştir. Kapitalist sistem, kendisini koruyabilmek için bu müdahalenin kaçınılmaz olduğunu fark etmiştir.
1 Necip Kocayusufpaşaoğlu, Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı,
Borç-lar Hukuku Genel Bölüm, C. I, BorçBorç-lar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, , 5. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2010, s. 225-226
Nitekim Türkiye’de de hem tüketici hukuku alanında tüketiciler lehine hem de ticaret hukukunda küçük ve orta ölçekli işletmeler lehi-ne sözleşmelere müdahale edilmesini sağlayacak mevzuat gelişmeleri, geç de olsa yaşanmaya başlamıştır. Bu gelişmelerden sonuncusu, yeni Borçlar Kanunu’na genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin girmesi olmuştur. Bu hususta yeni Ticaret Kanunu’nda da önemli yenilikler vardır.
Genel işlem koşullarına ilişkin Borçlar Kanunu’nda yer alan 6 maddelik düzenleme, yeni Borçlar Kanunu’nun getirdiği en önemli yeniliklerden biridir.
Yeni Borçlar Kanunu öncesinde de, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda açık bir düzenleme yer almamasına rağmen Yargıtay’ın, genel işlem koşulları içeren sözleşmelere hâkimin müdahale edebileceğini kabul ettiği kararlarına rastlanılmaktaydı. Ancak, bu kararlar, kamu düzeni, ahlâka aykırılık, kişiliğin korunması, sosyal adalet gibi farklı hukuki dayanaklarla verilmişti2.
Yine, Borçlar Kanunu’ndan önce de mevzuatımızda, oldukça sı-nırlı sayıda ve dar kapsamda da olsa, genel işlem koşullarına ilişkin bazı hükümler yer almaktaydı3. Ancak, yeni Borçlar Kanunu’nda yer verilen bu hükümlerle genel işlem koşulları, her tür sözleşme ilişkisin-de uygulama alanı bulacak, genel ve kapsamlı bir düzenleme olarak hukukumuza girmiş oldu.
2 “Kural olarak ekonomik bakımdan zayıf, güçsüz kişilerin karşı tarafça önceden
hazırlanan genel işlem şartına katılma yolu ile girdikleri sözleşme ilişkilerinde edimler arasında dengesizlik bulunduğu takdirde; sözleşmenin aynen ifası borç-lunun ekonomik varlığını önemli ölçüde etkilemekte ise, hakim özel hukuk dü-zeninin çerçeve hükümleri yoluyla sözleşmeye müdahale edebilir. Nitekim Ana-yasa, Borçlar Hukuku yönünden de temel üst normdur ve Anayasa ile öngörülen ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması lüzumu, özel hukuk ilişkilerin-de ilişkilerin-de gözetilmen, hakim MK’nın 1. madilişkilerin-desinin kendisine tanıdığı kanun koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak; özellikle hakların kullanılmasında ve borç-ların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kuralborç-larına uyulmasını emreden MK 2/1; ekonomik varlığın yitirilmesinin kişilik hakları ile ilgisi itibariyle, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK’nın 24 ve BK’nın 19/2 gibi genel kurallara daya-narak sözleşmeye müdahale etmelidir.”, Yargıtay 3. HD, 07.04.2008, 5324/5974; aynı yönde Yargıtay 3. HD, 02.06.1998, 4263/6098; Yargıtay HGK, 04.12.1996, 3–717/850; Yargıtay 13. HD, 18.03.1996, 1734/2495, Kazancı
3 Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 6; 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.
766, m. 1266; Banka ve Kredi Kartları Kanunu m. 24; Sermaye Piyasası Kurulunun Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği m. 47/3, gibi.
Borçlar Kanunu’ndaki genel işlem koşullarına ilişkin hükümler, Alman Medeni Kanunu’nda 2002 yılında yürürlüğe giren değişiklikler esas alınarak düzenlenmişlerdir. Ancak, Alman Medeni Kanunu’nda-ki bazı hükümler hiç alınmamış, bazıları ise değişiklik yapılarak Borç-lar Kanunu’na aktarılmışBorç-lardır4.
B - Genel İşlem Koşullarının Tanımı ve Unsurları
Genel işlem koşulları Borçlar Kanunu’nda tanımlanmıştır. Buna göre, genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileri-de çok sayıdaki benzer sözleşmeileri-de kullanmak amacıyla, önceileri-den, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir (BK m. 20/1).
Bahsi geçen tanımdan yola çıkarak, genel işlem koşullarının un-surlarını belirlemek mümkündür. Buna göre, bir sözleşme metninin, önceden ve çok sayıda sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere hazır-lanmış olması, karşı tarafla müzakere edilmeksizin tek taraflı olarak belirlenmesi, genel işlem koşullarının unsurları olarak karşımıza çık-maktadır.
Temel hukuk kurumlarına ilişkin hemen her tanımda olduğu gibi, Borçlar Kanunu’ndaki bu tanımda da bazı aksayan yönler mevcuttur.
“Düzenleyen” ibaresi kullanıldığı için tanım, bir sözleşme hükmünün
genel işlem koşulu olarak değerlendirilebilmesi için, o sözleşmeyi mutlaka sözleşme taraflarından birinin düzenlemiş olması şeklinde anlaşılmaya müsaittir. Hâlbuki bunun kabulü halinde, “düzenleyen” ibaresi, genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin uygulama alanını, amaca aykırı şekilde, daraltacaktır.
Buna örnek olarak, uygulamada sıkça kullanılan matbu kira söz-leşmeleri verilebilir. Bu sözleşmeler, kiraya veren kişi tarafından ha-zırlanmayıp herhangi bir kırtasiyeden satın alındığı veya internet yoluyla edinildiği gerekçesiyle, diğer unsurların tartışılmasına gerek duyulmaksızın genel işlem koşulları kapsamı dışında mı sayılacaktır? Bu soruya olumlu yanıt vermek mümkün değildir. Aksine, üçüncü ki-şinin hazırladığı ve birden çok sözleşme ilişkisi için, birden çok kiki-şinin
4 Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 21. Bası, Beta Yayınları,
kullanımına sunduğu matbu sözleşme hükümlerinin genel işlem ko-şulu sayılması ve yargısal denetime tabi tutulması daha kolay olacak-tır5. Zira burada, önceden, çok sayıda sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşme koşullarının varlığı daha açıktır. Ancak, burada kastedilen durum, sözleşme taraflarından birinin üçüncü kişi tarafından hazırlanmış genel işlem koşullarını kullanarak karşı tarafa sunmasıdır. Yoksa her iki tarafın, üçüncü bir kişinin hazırladığı ku-rallar bütününü serbest iradeleriyle anlaşarak kabul etmeleri hâlinde, genel işlem koşulunun varlığını iddia etmek mümkün olsa da6, söz-leşmenin gene işlem koşullarına ilişkin hükümlere göre denetlenmesi (müdahale edilmesi) kural olarak mümkün olmayacaktır. Bu sonuca varmak, özellikle tarafların tacir olduğu hâllerde çok daha kolaydır.
Bu terminoloji sorunu bakımından öğretide, “düzenleyen” ifadesi yerine “kullanan” ifadesi tercih edilerek, amaca daha uygun bir çö-züm önerilmiştir7. Nitekim Ticaret Kanunu’nun 55/1/f hükmünde, aynı anlama gelmek üzere, ‘genel işlem şartlarını kullananlar’ ifadesi yer almaktadır. Yine, düzenleyen ibaresi yerine, aynı soruna çözüm bakı-mından “sunan” ibaresinin kullanılması da amaca daha uygun olurdu. “Genel işlem koşullarını karşı tarafa sunan” şeklindeki kullanımda da, koşulların kim tarafından düzenlendiği değil, kim tarafından karşı ta-rafa sunulduğu ön plana çıkmaktadır. Ancak, yasa metninde bu husus dikkate alınmamış ve madde gerekçesinde, tercih edilen terminolojiye ilişkin bir açıklama yapılmamıştır. Uygulamada, tanımda geçen ‘dü-zenleyen’ ibaresi, genel işlem koşullarını kullanan, karşı tarafa sunan şeklinde anlamlandırılmalı ve hukuki niteleme bakımından sözleşme hükümlerini mutlaka sözleşme taraflarından birinin hazırlamış olması aranmamalıdır.
5 Yeşim M. Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu
Çerçevesin-de Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2001, 2. Bası, Beta Yayımcılık, İstanbul, 2001, (Genel İşlem Şartları), s. 66 vd.
6 Bu hâllerde, genel işlem koşulunun varlığının dahi kabul edilemeyeceği yönünde
aksi görüşte Yeşim M. Atamer, “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK M. 6 ve TTK M. 55, F. 1 ile Karşı-laştırmalı Olarak”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu - 08.04.2011, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2012, s. 18
7 Kocayusufpaşaoğlu, s. 225 vd.; Atamer, Genel İşlem Şartları , s. 6; Ayşe Havutçu,
Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Düzenleyen-ler: Legal Yayıncılık – Marmara Üniversitesi, Legal HD, C. 3, S. 34, 2005, (MÜ Sempozyumu), s. 3617
Tanım fıkrasında kullanılan “tek başına” ibaresi ise, genel işlem ko-şullarının kimseden yardım almaksızın anlamında değil, sözleşmenin karşı tarafıyla müzakere edilmeksizin, tek taraflı olarak hazırlanmış olması şeklinde anlaşılmalıdır.
Bir sözleşmenin içerdiği hükümlerin kısmen ya da tamamen genel işlem koşulu olarak nitelenebilmesi için, sözleşmenin hazırlık aşaması ve kurulma şekli dikkate alınır. Bu husus, BK m. 20’deki tanımdan da anlaşılmaktadır. Sözleşme hükümlerinin, önceden, birden fazla sayı-da sözleşme kurmak amacıyla, tek taraflı olarak hazırlanmış olması, o hükümlerin genel işlem koşulu sayılmaları için gerekli ve yeterlidir. Dikkat edilirse, bu aşamada asıl mesele, sözleşmeyi kuran iradele-rin gerçek anlamda özgür olup olmadıkları, her iki tarafın da sözleşme içeriğini belirleme, hükümlere müdahale etme imkânına sahip olup olmadıklarıdır.
Genel işlem koşullarının varlığının tespiti bakımından taraflar ara-sında sosyal ya da ekonomik güç dengesinin varlığı ya da yokluğu da, kural olarak önem taşımaz. Genel işlem koşullarının tespitinde dikka-te alınacak ölçüt, sözleşme taraflarından birinin sözleşme hükümlerini önceden tek taraflı olarak belirleme imkânına sahip olup olmadığıdır. Elbette, bir tarafın sözleşme içeriğini belirleme iktidarını elinde tutması, genellikle o tarafın diğerine nazaran sosyal ya da ekonomik bakımından güçlü olmasının sonucu olarak karşımıza çıkacaktır. An-cak, bu her zaman böyle olmayabilir. Örneğin, her iki tarafın sosyal ve ekonomik olarak aşağı yukarı eşit olmasına rağmen, bir tarafın tekel konumunda olması hâlinde de sözleşme içeriğini tek taraflı olarak be-lirleme iktidarı bir tarafın elindedir. Aynı şekilde, bir tarafın sırf sahip olduğu imtiyaz sebebiyle de sözleşme içeriğini belirleme iktidarına tek başına sahip olabilir.
Taraflar arasındaki sosyal ve ekonomik güç dengesi, özellikle, genel işlem koşullarının denetimi aşamasında, hâkimin bu koşullara (sözleşmeye) müdahalesi bakımından önem taşıyacaktır8.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeler çok büyük oranda matbu (tip, standart) sözleşme olarak karşımıza çıkarlar. Ancak, bu bir şekil şartı olarak algılanmamak gerekir. Aksine, genel işlem koşullarına
kin niteleme bakımından herhangi bir şekil şartı kabul edilemez. Nite-kim bu husus Borçlar Kanunu’nda ‘bu koşulların, sözleşme metninde veya
ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz’
şeklinde açıkça ifade edilmiştir (BK m. 20/1).
Bir sözleşmenin matbu olarak hazırlanmış olması, o sözleşme hü-kümlerinin genel işlem koşulları içerdiği yönünde çok önemli bir kari-ne teşkil etse de, aksinin ispatı teorik olarak mümkündür. Öte yandan bir sözleşmenin, örneğin, elle yazılmış olması, ilk bakışta o sözleşme-nin bireysel bir sözleşme olduğu düşüncesini uyandırsa da, bu durum tek başına, o sözleşmeyi genel işlem koşulu içermeyen bireysel bir söz-leşme hâline getirmez.
Özetle, sözleşmenin şekli, genel işlem koşullarının varlığının tes-piti bakımından fikir verse de, bu anlamda bir şekil şartı yoktur. Ni-teleme bakımından, sözleşme hükümlerinin tamamen ya da kısmen, BK m. 20’de geçen tanıma uyup uymadığına, tanımda geçen unsurları taşıyıp taşımadığına bakmak gerekir.
Hemen belirtelim ki, denetim kapsamında müdahale edilebilecek sözleşme hükümleri, sadece kanunun tamamlayıcı nitelikteki hüküm-lerine ilişkin sözleşmede yer alan düzenlemelerdir. Yoksa emredici hukuk kurallarını tekrar eden hükümlerin genel işlem koşullarının de-netimi yoluyla etkisiz hâle getirilmesi zaten mümkün değildir9.
C- Yargısal Denetim 1- Yürürlük Denetimi a- Kavram
Yürürlük denetimi, genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına dâhil (yürürlükte) olup olmadıklarının belirlenmesi anlamına gelmek-tedir10. Bir başka ifadeyle, bazı hükümlerin şeklen sözleşme metnin-de yer almasına rağmen, metnin-denetim sonucunda sözleşme kapsamından çıkarılmaları ya da bu sözleşme hükümlerinin sözleşme kapsamında (yürürlükte) olmadıklarının tespiti anlamına gelmektedir.
9 Kocayusufpaşaoğlu, s. 226-227
10 Atamer, Yeşim M., “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar”, Prof.
Borçlar Kanunu’nun esas aldığı irade teorisine göre, bir sözleş-menin içeriğinin belirlenmesinde, tarafların gerçek ve ortak iradeleri dikkate alınır (BK m. 19). Genel işlem koşulları bakımından yapılan yürürlük denetimi aşamasında, irade teorisi doğrultusunda, tarafların iradelerinin birleştiği kapsamdaki sözleşme hükümlerinin belirlenme-si faaliyeti söz konusudur diyebiliriz.
b- Sonuca Etkili Müzakere
BK m. 20/1’de geçen tanıma uyan ve belirttiğimiz unsurları taşı-ması sebebiyle genel işlem koşulu olduğu tespit edilen sözleşme hü-kümlerinin, sözleşmenin kapsamında kalması için, bu hükümlerin, taraflar arasında sonuca etkili şekilde müzakere edilmiş olmaları ge-rekir.
Sonuca etkili müzakereden kasıt, öncelikle, genel işlem koşulları-nı kullanan tarafın, karşı tarafa, genel işlem koşullarıkoşulları-nın kendisi için doğurabileceği olumsuz sonuçlar hakkında açıkça bilgi vermesidir11. Karşı tarafa, özellikle, bu koşulların, kendisine daha avantajlı sonuç-lar yaratacak ilgili yedek hukuk kuralsonuç-larından ne şekilde ayrıldığını belirtmesi gerekir. Ayrıca, bu koşulları değiştirme imkânı samimi ve etkili olarak karşı tarafa tanınmalıdır. Karşı tarafın, bu koşullar altında ilgili hükümleri kabul12 etmesi gerekmektedir13.
11 Erden Kuntalp, “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel
İşlem Şartları Sempozyumu, 08.04.2011, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2012, s. 95; Aksi görüşte Atamer, Sempozyum, s. 28
12 Buradaki kabul, bilgilendirme ve anlama imkânı sağlanması şartlarına bağlı olduğu
için ‘nitelikli kabul’ olarak adlandırılmaktadır. Erden Kuntalp, Yeni Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Düzenleyenler: İstanbul Barosu – Kadir Has Üniversitesi, 23–24 Nisan 2011, (Kadir Has Üni. Sempozyumu) (Yayımlanmamıştır)
13 “a-Tasarı’nın 21’inci maddesinde Genel İşlem Şartlarının sözleşmelerde düzenlenebilmesi için, “... karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlanmasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır.” şeklinde getirilen düzenlemeye mukabil, bunun ispatının nasıl olacağı çözümlenmemiş bir konu olarak ortada durmaktadır.
21’inci maddenin ikinci fıkrasının metinden çıkarılması gerekmektedir. Zira Genel İşlem Koşullarının çok sayıda farklı işlemi aynı anda düzenlemesi bunların yapısında mevcuttur.
b-Kanunlar yapılış ve uygulanış biçimleri itibariyle toplumun genelini kapsayacak şekilde düzenlenen hükümlerden meydana gelir. Dolayısıyla kanunların birey ve kurumlara eşit ve tarafsız olarak uygulanması gerekeceğinden Tasarının gerekçesinde yalnızca bankaların örnek gösterilmesi kanunların herkese eşit ve
c- Açıkça Bilgi Verme
BK m. 21’de, yapılan bilgilendirmenin açık olması aranmaktadır. Bu sebeple, genel işlem koşullarını kullanan (Kanun’un deyimiyle dü-zenleyen) tarafın, karşı tarafa genel işlem koşulları hakkında örtülü olarak bilgi verildiğini ya da karşı tarafın bir şekilde bilgi sahibi oldu-ğunu ileri sürerek yürürlük denetiminden kurtulma imkânı yoktur14.
Ancak, bazı hallerde müzakere etme, karşı tarafı bilgilendirme ça-bası sonuca etkili olmayabilir. Çünkü etkili olarak koşulları değiştirme imkânının verilebilmesi için karşı tarafın, bu koşulların anlam ve içe-riğini algılayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olması gerekir. Burada, müzakere olgusunun fiilen gerçekleşmiş olmasının ötesinde, sonuca yönelmiş bir şart söz konudur. Genel işlem koşullarına maruz kalan taraf, kendisiyle müzakere edilse de, bu koşulların anlam ve önemini, sonuçlarını algılayacak düzeyde bilgi ve tecrübe sahibi değilse, fiilen müzakere olgusunun gerçekleşmiş olması, tek başına, kanunun aradı-ğı şartın yerine getirilmiş olması anlamına gelmeyecektir15. Bu anlam-da, örneğin, müzakere sırasında genel işlem koşullarına maruz kalan kişinin bir avukattan ve/veya sözleşme konusu işin niteliğine göre bir uzmandan yardım almasının sağlanması, somut ihtilafın şartlarına göre, Kanun’un aradığı şartın gerçekleşmesi bakımından sonuca etkili olabilir.
Uygulamada genel işlem koşulları içeren sözleşmelerin kurulması genellikle, bu koşullara maruz kalan tarafın sözleşme metnini okuma-dan, sözleşme koşullarını genel olarak kabul ettiği (global kabul16) an-lamında, sözleşmeyi imzalaması yoluyla gerçekleşmektedir. Bu sebep-le, yukarıda izah edilen ve uygulaması ve ispatı çok zor olan müzakere yoluyla genel işlem şartlarını denetim dışı bırakmak aslında istisnai bir ihtimaldir.
tarafsız olarak uygulanması ilkesine aykırıdır. Bu nedenle Tasarının gerekçesinden çıkarılmalıdır.”, Türkiye Bankalar Birliği, (Çevrimiçi),
http://www.tbb.org.tr/tr/duzenlemeler/tbb-gorusleri/77, 06.04.2013
14 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun m. 24/1’in ikinci
cümlesinde de, müşteriye ‘ayrıntılı bilgi’ verilmesi zorunluluk olarak düzenlenmiş ancak, bilgi verilmemesi hâline ilişkin bir yaptırıma açıkça yer verilmemiştir.
15 Bu tür hükümlerin ‘şeffaflık (saydamlık)’ ilkesine aykırılık sebebiyle sözleşme
içeriğine dâhil olamayacağı yönünde bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 234
Global kabul olarak adlandırılan durumlarda ise, okunmadan im-zalanılan belgelerin geçerliliğine ilişkin ilkelerin geçerli olacağı genel olarak kabul edilir17. Global kabul yoluyla kurulan sözleşmelerde nel işlem koşullarına maruz kalan tarafın korunması bakımından, ge-nel işlem koşullarını bertaraf eden, taraflar arasındaki alternatif birey-sel anlaşmalara öncelik verilmesi ve aşağıda değineceğimiz, şaşırtıcı şart niteliğindeki hükümlerin sözleşme kapsamı dışında bırakılması ilkelerinin uygulama alanı bulacağı kabul edilir18.
d- İspat Sorunu
Kanun’un aradığı şekle uygun olarak bilgilendirme yükümlülü-ğünün yerine getirildiğini ispat yükü, elbette genel işlem koşullarını kullanan taraftır19. Bu ispat yükünün ne şekilde yerine getirilebileceği konusu oldukça zor ve tartışmalıdır.
Son günlerde bankaların bu konuda kendilerince ürettikleri bazı yöntemler dikkat çekmektedir. Örneğin, müşteriye bir hafta önceki ta-rihi taşıyan bir teslim tutanağı imzalatılarak sözleşme metninin (genel işlem koşullarının) önceden müşteriye verildiği izlenimi yaratılmaya çalışılmaktadır. Ardından, bir başka tutanak daha imzalatılarak, daha önce teslim edilen sözleşme metninin okunduğu ayrıca, banka tarafın-dan gerekli bilgilendirmenin yapıldığı anlamına gelen ifadenin altına imza alınmaktadır. Aslında, bütün bu işlemler aynı anda yapılmak-tadır. Böylece, genel işlem koşullarına ilişkin yaptırımlardan kaçınma yolu yaratılmak istenmektedir.
Esasen bahsi geçen yöntemin, özellikle sözleşme koşulları hakkın-da bilgilendirme yapıldığına ilişkin tutanağın. BK m. 20/3 hükmü ge-reğince tek başına bir ispat gücü olmadığı açıktır.
Bahsi geçen yönteme yargı tarafından değer verilip verilmeyeceği-ni önümüzdeki günlerde göreceğiz. Ancak, şunu söylemek gerekir ki, bu yöntemin genel işlem koşullarına ilişkin yaptırımları devre dışı bı-rakacağı görüşünün yargı tarafından kabul görmesi hâlinde, Bu kadar
17 Kocayusufpaşaoğlu, s. 236 vd.; Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 102 18 Kocayusufpaşaoğlu, s. 236 vd.
19 Atamer, Sempozyum, s. 24. Yazara göre, buradaki ispat yükü bakımından, TKHK
tartışma yaratan yeni Borçlar Kanunu’ndaki genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemelerin hiçbir anlamı ve önemi kalmayacaktır.
e- Yazılmamış Sayılma Yaptırımı
BK m. 21’in asıl tartışma yaratan yeniliği ise, maddenin başlı-ğında ve birinci fıkranın ikinci cümlesinde geçen “yazılmamış
sa-yılma” ibaresidir. “Yazılmamış sasa-yılma” kavramının İsviçre Borçlar
Kanunu’ndan tercüme edildiği, Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 305c maddesinde de benzer bir ifadenin kullanıldığı, madde gerekçe-sinde ifade edilmiştir20.
Borçlar hukukunda geniş anlamda hükümsüzlük başlığı altında sayılan yaptırımların arasında yer almayan ‘yazılmamış sayılma’ yeni bir hükümsüzlük hâli midir? Yoksa yokluk ya da kesin hükümsüz-lük kavramlarından birini mi karşılamaktadır? Aşağıda, adı geçen hü-kümsüzlük türlerine ilişkin kavramsal açıklamalar yaparak bir sonuca varmaya çalışacağız.
Yokluk, bir hukuki işlemin kurucu unsurlarının eksik olması hâli için kullanılır21. Her hukuki işlem bakımından geçerli olan kurucu un-sur ise, hukuki işlemi yapmaya yönelik iradenin varlığıdır. Açık ya da örtülü irade beyanının varlığı dışında, bazı hukuki işlemler bakı-mından ek kurucu unsurlar da söz konusu olabilir22. Örneğin, evlilik sözleşmesi için öngörülen merasim, sözleşmenin varlığı bakımından kurucu unsur teşkil etmektedir. Kurucu unsurlardaki eksiklik o işle-min hukuken varlık kazanmasına engel olmaktadır. Bu sebeple, huku-ki işlem yok sayılmaktadır.
20 “BGB Pr.305c/II’de kullanılan “werden nicht Vertargsbestandteil” (“sözleşmenin
bir parçası olmazlar” veya “sözleşme içeriğine dahil sayılmazlar” ya da “sözleşmenin kapsamına girmezler”) ifadesi yerine ve aynı anlama gelmek üzere “yazılmamış sayılır” ifadesine yer verilmiştir.”, Atilla Altop, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Genel işlem Koşulları Düzenlemesi” Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007, s. 257
21 Selahattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop,
Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,1993, s. 376; M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. 1, 10. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 184; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. Bası, Yetkin Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 298
22 M. Kemal Oğuzman / Nami Barlas, Medenî Hukuk (Giriş, Kaynaklar, Temel
Kesin hükümsüzlük ise, hukuki işlemin kurucu unsurlarında bir eksiklik olmamasına rağmen, işlemin geçerlilik şartlarında, kamu dü-zenini ilgilendirecek nitelikte bir eksikliğin varlığı hâlinde söz konusu olmaktadır23. Bahsi geçen geçerlilik şartları; hukuki işlem ehliyetinin varlığı, işlemin konusunun emredici hukuk kurallarına ve genel ahlâka aykırı olmaması ve konusunun imkânsız olmaması, o hukuki işlem için öngörülen geçerlilik şartına uyulmuş olması ve işlemin muvazaalı ol-maması şeklinde kabul edilmektedir24. Ayrıca, tasarruf işlemleri bakı-mından, tasarruf yetkisinin varlığı ve sebebe bağlı tasarruf işlemlerin-de, sebep teşkil eden borçlanma işleminin geçersiz olmaması gerekir25.
İki kavrama ilişkin bu açıklamalar dikkate alındığında; ilk bakışta, “yazılmamış sayılma” yaptırımının, kesin hükümsüzlük anlamında kullanıldığı sonucuna varılabilir26.
Ancak, yazılmamış sayılma esasen taraf iradesinin sözleşmeye yansımaması sonucuna bağlanmış bir yaptırımdır. Burada, sözleşme-nin kurulmasını sağlayan kabul beyanı şeklen var olsa da, hakkında açıkça bilgi verilmeyen ya da sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı genel işlem koşulları bakımından ortada gerçek bir irade beya-nı olmadığı kabul edilmektedir. Bu sebeple, yazılmamış sayılmabeya-nın, daha çok yokluk yaptırımına benzeyen ancak, kendine özgü bir yaptı-rım türü olduğu söylenebilir.
f- Şaşırtıcı Şart
Maddenin ikinci fıkrası ise, Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşulları düzenlemesinin uygulamada önemli etkileri olacağını açıkça ortaya koyan hükümlerden biridir. Bu hüküm, yürürlük deneti-mi bakımından hâkime, çok geniş bir çerçevede sözleşmeye müdahale yetkisi vermektedir. Bir başka ifadeyle, bu hüküm, sözleşmenin hangi hükümlerden oluştuğu, hangilerinin sözleşme kapsamına dâhil olma-dığını belirleme (yürürlük denetimi) bakımından, hâkimin kullanabi-leceği somut bir dayanaktır.
23 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 378; Oğuzman/Barlas, s. 189; Eren, s. 299 24 Oğuzman/Barlas, s. 190; Eren, s. 299
25 Oğuzman/Barlas, s. 190
26 Erden Kuntalp, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, GSÜ
İkinci fıkrada geçen, “sözleşmenin niteliği” ve “işin özelliği” kav-ramları, her sözleşmenin türü, konusu ve amacı bakımından ayrı ayrı tespit edilecek ve bunlara aykırı (şaşırtıcı) hükümler yazılmamış sayı-lacaktır. Dolayısıyla, her somut olayda hâkim bu tespiti yaparak, söz-leşmenin hangi hükümlerden oluştuğunu belirleyecektir.
Bu hükmün, özellikle, sözleşmede yer alan şaşırtıcı nitelikteki hü-kümler bakımından yürürlük denetimi yapma olanağı sağladığı, mad-de gerekçesinmad-de mad-de açıkça ifamad-de edilmiştir.
Şaşırtıcı şart, denetim konusu genel işlem koşulunun yer aldığı
sözleşme hükümleri dikkate alındığında, sözleşmenin diğer hüküm-leriyle anlamlı bir bütün oluşturmayan, sözleşmenin niteliğiyle bağ-daşmayan şart anlamına gelmektedir27. Diğer ifadeyle, genel işlem ko-şullarına maruz kalan tarafın o işlemle ilgili olarak dürüst bir kişinin sahip olması gereken makul beklenti çerçevesini aşan şartlardır diye-biliriz.
Hükümde geçen, sözleşmenin niteliği ve işin özelliği kriterleri, sözleş-me hükmünün şaşırtıcı olup olmadığının tespiti bakımından, hâkimin kullanacağı ölçütler olacaktır.
Kredi sözleşmelerinde yer alan, kredi veren tarafa tek taraflı olarak hesabı kat yetkisi veren düzenlemeler, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı (şaşırtıcı) sözleşme hükmüne örnek olarak, madde gerekçesinde yer almıştır. Ancak, madde gerekçesinde yer alan diğer örnek isabetli değildir. Döviz tevdiat hesabı sözleşmesinde, bankanın hesap sahibine yapacağı ödemelerin Türk Lirası cinsinden olabileceği-ne ilişkin geolabileceği-nel işlem koşulu şaşırtıcı şart değildir28. Zira BK m. 99/2 (BK m. 83/2) hükmü açıkça, sözleşmede aynen ödeme kaydı ya da bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça, alacaklıya ülke parasıyla ödeme yetkisini zaten vermektedir. Dolayısıyla sözleşmede yer alacak böyle bir hüküm şaşırtıcı olmayacaktır.
Aynı hüküm bakımından dikkat çeken diğer husus, hâkimin yü-rürlük denetimi yaparken kullanacağı kriterler olarak yer verilen, söz-leşmenin niteliği ile işin özelliği kriterlerinin “ve” bağlacıyla bağlan-mış olmasıdır. Demek ki, BK m. 21/2 anlamında yapılacak denetim
27 Havutçu, MÜ Sempozyumu, s. 3619 28 Kuntalp, Tasarı Değerlendirmesi, s. 28
sonucunda, genel işlem koşullarının yazılmamış sayılmasına (sözleş-me kapsamına dâhil olmadığına) karar verebil(sözleş-mek için, ilgili genel iş-lem koşulunun (ya da koşullarının) hem sözleşmenin niteliğine, hem de işin özelliğine aykırı olması gerekecektir.
Ayrıca, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı sözleşme hükmünün (genel işlem koşulunun) yazılmamış sayılabilmesi ba-kımından, maddenin birinci fıkrasında hüküm altına alınan, genel işlem koşullarını düzenleyen tarafın karşı tarafa açıkça bilgi vermiş ve koşulları öğrenme imkânı yaratmış olması da etkisiz olacaktır. Bir başka ifadeyle, birinci fıkrada genel işlem koşulunu düzenleyen tarafa verilen, yazılmamış sayılma yaptırımından kurtuluş imkânı, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı hükümler bakımından bulunmamaktadır.
Şaşırtıcı şartların da, karşı tarafa bilgi verme ve müzakere etme şartlarıyla (maddenin birinci fıkrasındaki şartlarla) sözleşmeye dâhil olabilmelerine imkân tanımak gerektiği savunulmuştur29. Hüküm bu hâliyle şaşırtıcı şart sayılabilecek bir hükmün sözleşme metnine dâhil edilmesini imkânsız hâle getirmektedir. Özellikle, ticari sözleşmeler bakımından pek çok hukuki ihtilafa sebep olabilecek bir hükümdür.
Hükmün amacı dikkate alındığında, bu hükmün tüketici sözleş-melerindeki uygulamasıyla tacirler arasında yapılan sözleşmelerde-ki uygulamasının aynı olamayacağı sonucuna varılabilir. Özellikle, hâkim, sözleşmenin niteliği ve işin özelliği ölçütleri bakımından söz-leşmeyi değerlendirirken, her iki tarafı tacir olan sözleşmelerde ticaret hukukunun ilkelerini de dikkate alacaktır. Bu sebeple, her ne kadar, Borçlar Kanunu’ndaki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerde tacir ve tüketici ayırımı yoksa da, uygulamada bu ayırımın oluşacağı kuş-kusuzdur.
2- Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmeye Etkisi
BK m. 22 yazılmamış sayılmasına karar verilen genel işlem koşul-ları dışında kalan ve sözleşmenin kapsamını belirleyen hükümlerin geçerliliğini koruyacağını hükme bağlamıştır.
29 Reisoğlu, s. 71; Kuntalp, Tasarı Değerlendirmesi, s. 28, Atamer, Genel İşlem
Bu hükümle esas olarak, BK m. 21’de düzenlenen yazılmamış sayıl-ma yaptırımının, BK m. 27/2’de düzenlenen kısmî hükümsüzlük (nispî butlan) hükmü karşısında etkisiz kalma ihtimali düşünülerek kaleme alınmıştır. Zira bu hükme göre, sözleşmenin bir kısmının hükümsüz ol-duğu durumda, sözleşme taraflarının farazî iradesi dikkate alındığında, hükümsüz olan kısım olmasaydı tarafların sözleşmeyi hiç yapmayacak-ları anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin hükümsüz hâle gelebilir.
Bu kuralın yazılmamış sayılma hâlinde de geçerli olma-sı, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını çoğu zaman imkânsızlaştıracaktır. Çünkü genel işlem koşullarını düzenleyen taraf (örneğin, banka), yazılmamış sayılmasına karar verilen hükmün (ör-neğin, kredi kartı için alınan yıllık kullanım ücretinin) sözleşme met-ninde yer almayacağını bilseydi bu sözleşmeyi hiç yapmayacağını ileri sürerek, sözleşmenin tümünün hükümsüz sayılması gerektiğini iddia edebilir, bu ihtimalde BK m. 21 etkisini yitirirdi.
BK m. 22 hükmü, genel işlem koşullarını kullanan taraf bakımın-dan bahsi geçen ihtimali engellemek, genel işlem koşullarını düzenle-yenin sözleşmenin diğer hükümleriyle bağlı kalmasını sağlamak ama-cıyla düzenlenmiştir30.
Hâlbuki yazılmamış sayılmasına karar verilen genel işlem koşuluna dayanılarak, sözleşmenin kalanının da hükümsüz olduğunu ileri sür-menin imkânı zaten yoktur31. Çünkü yazılmamış sayılarak bu hüküm-lerin sözleşmeye hiç dâhil olmadığına karar verilmiştir. Bu ihtimalde, kalan hükümler, bir sözleşme niteliğine sahipse (sözleşmenin esaslı un-surlarını içeriyorsa), sözleşme ayakta kalacak ve boşlukları hâkim dol-duracaktır. Aksi hâlde, sözleşmenin varlığından bahsedilemeyecektir32. BK m. 22’nin ikinci cümlesinde yer verilen hükmün, özellikle tü-ketici sözleşmelerinde, tütü-keticilerin korunması bakımından yerinde bir düzenleme olduğu ancak, diğer sözleşmelerde bu hükmü uygula-manın pek mümkün olmadığı ileri sürülmüştür33. Hüküm, genel işlem
30 “Maddenin ikinci cümlesi Tasarı’dan çıkarılmalıdır. Zira geçersiz kılınan
hüküm-lerle sözleşmenin devamı duruma göre düzenleyen açısından çekilmez olabilir.”, Türkiye Bankalar Birliği, (Çevrimiçi), http://www.tbb.org.tr/tr/duzenlemeler/ tbb-gorusleri/77, 06.04.2013
31 Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 325
32 Eren, s. 307; Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 325 33 Kuntalp, Tasarı Değerlendirmesi, s. 29
koşulunun yazılmamış sayılmasının, bazı durumlarda, sözleşmenin geri kalanı bakımından yaratacağı etki dikkate alınmadan hazırlandığı gerekçesiyle eleştirilmiştir34.
Gerçekten, bazı durumlarda, sözleşmenin yazılmamış sayılan hü-kümlerinden geri kalanı bir sözleşmenin var olabilmesi için gerekli asli unsurları içermeyebilir. Ancak, bu ihtimalde ortada bir sözleşme iliş-kisinin varlığını iddia etmek kural olarak mümkün olmaz. BK m. 22 hükmü bu sonuncu tespiti ortadan kaldıracak bir etki yaratamaz. Bir başka ifadeyle, BK m. 22 hükmü, somut olayda, yazılmamış sayılan hükümler kapsam dışı bırakıldığında, kalan hükümler o sözleşmenin asgari içeriğini oluşturamıyorsa, ortada bir sözleşme kalmadığı sonu-cuna varmamıza engel değildir.
3- Yorum Denetimi
Genel işlem koşullarının yorumlanması bakımından, güven kura-mı dikkate alınmak gerekir. Her somut ihtilafın kendine özgü şartları genel işlem koşullarının yorumunda göz önünde bulundurulacaktır35.
Genel işlem koşullarının, belirsiz bir şekilde kaleme alınmış olma-sı hâlinde, bu hükmün, genel işlem koşulunu düzenleyen aleyhine, karşı taraf lehine yorumlanacağı, Kanunda açıkça düzenlenmiştir (BK m. 23)36. Bu hükümde yer verilen yorum kuralına, diğer yorum araçları kullanıldığı hâlde, hükmün anlamı bakımından açık bir sonuca varıla-madığı hâllerde başvurulabilecektir37.
Yorum denetimi bakımından bahsedilmesi gereken diğer ihtimal ise, tarafların genel işlem koşuluna alternatif bireysel bir anlaşma yap-mış olmaları halinde bireysel anlaşmaya öncelik verilmesi gereğidir38.
34 Reisoğlu, s. 72–73, Yazar, bu hükmün ancak ‘dürüstlük kuralı’ ve ‘hakkın kötüye
kullanılması yasağı’ dikkate alınarak uygulanması hâlinde bir denge sağlanabile-ceğini savunmuştur.
35 İsviçre ve Türk hukuk sistemlerinde genel işlem koşullarının yorumunda objektif
yo-rum yerine olayın hâl ve şartları göz önünde tutulurken, Alman hukukunda ise objek-tif yorum metodunun hâkim olduğu yönünde bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 238-239
36 “Madde sözleşme serbestisine ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Subjektif yorumlara yol
açabileceğinden, sözleşmeyi düzenleyenlerin haksız şekilde mağduriyetine neden olabilecektir. Bu nedenle yorumla ilgili genel kurallarla yetinilmesi ve maddenin Tasarı’dan çıkarılması yerinde olacaktır.”, Türkiye Bankalar Birliği, (Çevrimiçi), http://www.tbb.org.tr/tr/duzenlemeler/tbb-gorusleri/77, 06.04.2013
37 Kocayusufpaşaoğlu, s. 239 38 Atamer, Sempozyum, s. 38 vd.
Örneğin, standart sözleşme metninde yer alan ‘ticari faiz’ uygulanaca-ğı hükmünün üzeri çizilerek yanına ‘yasal faiz’ uygulanacauygulanaca-ğının ya-zılması ve bu ibarenin taraflarca paraflanması hâlinde, bu genel işlem koşulunun müzakere edildiği ve alternatif bir bireysel anlaşmaya va-rıldığı anlaşılabilecektir. Bu ihtimalde, elbette bireysel anlaşmaya ön-celik verilecektir.
4- Değiştirme Yasağı
Genel işlem koşulu içeren hemen her sözleşmede, genel işlem ko-şullarını kullanan taraf, koşulları tek taraflı olarak değiştirme yetkisini elinde bulundurma eğilimindedir. Örneğin, gsm operatörü şirketler, yaptıkları kampanyalara ilişkin değişiklik yapma yetkilerini hemen her sözleşmede saklı tutarlar. Aynı şekilde, bankalar da kredi sözleş-melerinde faiz oranlarını değiştirme haklarını saklı tutan hükümlere yer verirler39.
Kanun Koyucu, sıkça uygulanan bu genel işlem koşulunu özel olarak düzenlemeyi tercih etmiştir. BK m. 24’te, genel işlem koşulları-nı düzenleyen tarafın, kendisine tek taraflı olarak, karşı taraf aleyhine sözleşme hükümlerinde değişiklik yapma yetkisi tanıdığı hükümlerin de yazılmamış sayılacağı hükme bağlanmıştır40. Böylece, yazılmamış sayılma yaptırımının öngörüldüğü bir başka durum da bu madde hükmünde yer almıştır.
39 “Bu maddenin bankalar açısından ifade ettiği önem, özellikle kredi
sözleşmelerin-deki faiz oranlarına ilişkin hükümlerdir. Banka kredi sözleşmeleri ile bu faiz oran-larının, değişen iktisadi şartlar paralelinde -örneğin mevduat faizlerinin artırılma-sı zorunluluğu nedeniyle- bankalarca tek taraflı olarak değiştirilebilmesi mevcut kredi uygulamalarının önemli bir ögesini oluşturmaktadır. Bu imkanı ortadan kaldırmaya yönelik bu madde hükmü, özellikle cari hesap usulüne tabi veya uzun vadeli kredilerde, faiz oranlarının sabit kalması gibi banka uygulamaları açısın-dan kabul edilemez bir sonuç doğuracaktır. Hatta bu konudaki imkansızlığın yeni bir bankacılık sistemi krizine yol açabileceğinin düşünülmesi yanlış olmayacaktır. Madde Tasarı’dan çıkarılmalı, Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesindeki bir hakkın kötüye kullanılması kuralı burada da uygulanmalıdır.”, Türkiye Banka-lar Birliği, (Çevrimiçi) http://www.tbb.org.tr/tr/duzenlemeler/tbb-gorusleri/77, 06.04.2013; Ticari kredi sözleşmelerinde aynı hükmün uygulanacak olmasının ti-cari yaşamın gereklerine aykırı ve anlamsız olduğu yönünde bkz. Kuntalp, Tasarı Değerlendirmesi, s. 30
40 Değiştirme yasağına, taksitle satışa ilişkin TKHK m. 6/A’da da yer verilmiştir.
Maddenin son fıkrası şu şekildedir: “Sözleşme şartları tüketici aleyhine hiçbir
şe-kilde değiştirilemez.” Buna karşılık, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları
Kanunu’nun “Sözleşme Değişiklikleri” başlıklı 25. maddesinde bankanın sözleşme-de tek taraflı olarak yapacağı sözleşme-değişikliklerin usulü ve hükümleri düzenlenmiştir.
Daha önce verdiği kararlarda Yargıtay, özellikle tacirler arasında-ki sözleşmelerde yer alan tek taraflı değiştirme yetarasında-kisi veren hükümler bakımından basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünü ve objektif iyi niyet kurallarını öne çıkarmaktaydı41. Bu yeni hüküm karşısında Yargıtay’ın bu uygulamasının aynı şekilde devam edip edemeyeceği tartışılacaktır42.
Yukarıda, 21. maddeye ilişkin açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi, bu hükmün de, her iki tarafı tacir olan sözleşmelerdeki uygula-ması ile tüketici sözleşmelerindeki uygulauygula-ması arasında fark olacağı
41 “Dava, davalı banka tarafından faiz oranı yükseltilen kredi sözleşmesinin
uyar-lanması istemine ilişkindir. Mahkemece, 4077 sayılı yasa kapsamında değerlen-dirilmesi gereken sözleşmeye ilişkin olarak aynı yasanın 10. maddesine göre ban-kanın tüketici aleyhine tek taraflı olarak karar alamayacağı gerekçesiyle dava kabul edilmiştir. Kullanılan kredi davacı şirkete ticari araç alımına ilişkin olup, düzenlenen sözleşmede ticari nitelikli Genel Kredi Sözleşmesi olduğundan somut olayda 4077 sayılı Kanun hükümleri uygulanamaz. Taraflar arasındaki Genel Kre-di Sözleşmesi’nin 4. ve Ek Hükümlerinin Ek 2. maddesinin (6. paragraf) dava-lı bankaya faiz oranlarını tek tarafdava-lı olarak artırma ve ödeme planını değiştirme yetkisi verdiği, davacının tacir olduğu ve TK.nun 20. maddesine göre sözleşme yaparken basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gerektiği, sözleşme koşullarını serbest iradesiyle kabul ettiği, ülkede yaşanan ekonomik gelişmelerin ve kaynak maliyeti artışının faiz oranları artışını zorunlu kıldığı, öngörülen artışın hak ve ne-safet kurallarına göre fahiş sayılamayacağı ve sözleşmeye hakimin müdahalesini gerektiren bir durum bulunmadığı ahde vefa prensibinin de bunu gerektirdiği gö-zetilmeden mahkemece yetersiz rapora dayanılarak davanın reddi yerine kabulü-ne karar verilmesi doğru görülmemiştir.”, Yargıtay 11. HD, 16.06.2003, 786/6435, Kazancı; “… taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesi uyarınca bankanın faiz oranını tek taraflı olarak değiştirme yetkisinin bulunduğu, yapılan artırımın ob-jektif iyiniyet kurallarına aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar ve-rilmiştir.”, Yargıtay 11. HD, 04.03.2004, 2003/7541 – 2004/2107, Kazancı; “Dosya-daki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle kredi sözleşmesinin 3.maddesinde bankanın faiz oranlarını günün koşullarını dikkate alarak dilediği zaman değiştirme yetkisine sahip bulunması ve sözleşmenin im-zalandığı tarihteki bankanın cari faiz oranına göre kredi borcunu hesaplamak su-retiyle taksitlendirmesinin sözleşmenin 7.maddesine uygun bulunmasına ve faiz oranlarının günün koşulları dikkate alınarak değiştirme yetkisini sağlayan söz-leşme hükmü serbest irade ile oluşturulduğundan BK.nun 19 ve 20.maddelerine aykırılık teşkil etmediği gibi, davacının tek taraflı iradesine bırakılan bu yetkinin makul ölçüler içinde ve günün ekonomik koşullarına uygun olarak kullanılmış bulunmasına ve sözleşmenin 18.maddesi gereği kasko sigortası prim borcunu da-valıdan talep edebilecek olmasına göre davalı Ali C.’ın aşağıdaki bendin kapsa-mı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.”, Yargıtay 19. HD, 25.01.2002, 2001/4675 – 2002/532, Kazancı
42 Bankaların kredi faizlerini tek taraflı olarak değiştirme hakkını ellerinde
tutmala-rının işin niteliğinden kaynaklanan bir zorunluluk olduğu yönünde bkz. Kuntalp, Bankalar ve Genel İşlem Koşulları, s. 100 vd.
açıktır. Bu farkın çerçevesini çizerken artık, sadece genel ilkelerle ha-reket edilmeyip, genel işlem koşullarına ilişkin hükümler de dikkate alınmak zorundadır.
Maddedeki, sözleşme hükümlerini değiştirme yetkisinin ‘tek yan-lı’ olması hâlinde hüküm ifade etmeyeceği düzenlenmiştir. Bu sebeple, her iki tarafa da gerektiğinde değişiklik yapma ya da yeni hükümler koyma imkânı veren sözleşme hükmü, BK m. 24’teki yasak kapsamına girmeyecektir.
Sözleşme hükümlerinde tek taraflı değişiklik yapma yetkisinin saklı tutulması, uygulamada çok fazla karşılaşılan bir kayıt olduğu için, BK m. 24’te özel olarak ele alınmıştır. Esasen, yürürlük denetimi-ne ilişkin m. 21/2 hükmüdenetimi-ne ya da içerik dedenetimi-netimidenetimi-ne ilişkin 25. madde hükmüne dayanılarak bu tür sözleşme kayıtlarının denetlenebilmesi zaten mümkün olurdu.
BK m. 24 hükmü yazılmamış sayılma yaptırımını öngördüğüne göre, bu hüküm, BK m. 22 ile birlikte değerlendirildiğinde, genel işlem koşullarını düzenleyen tarafın (örneklerdeki gsm operatörü şirketin ve bankanın) bu hükmün yazılmamış sayılması hâlinde sözleşmenin tamamının hükümsüz olduğunu iddia etmesinin de engellendiği so-nucuna varılacaktır.
5- İçerik Denetimi
Yürürlük denetiminin, genel işlem koşullarının tamamen ya da kısmen sözleşme kapsamına dâhil sayılıp sayılmayacaklarına ilişkin bir denetim olduğunu belirtmiştik. Ancak, genel işlem koşullarını ta-mamen ya da kısmen sözleşme dışında bırakarak ve/veya BK m. 23’te düzenlenen yorum kuralını uygulayarak bu tür sözleşmeleri hakkani-yete uygun, adil sözleşmeler haline getirebilmek her zaman mümkün olmayabilir43.
Zira her ne kadar genel işlem koşullarının varlığı ve içeriğiyle ilgili olarak karşı tarafa bilgi verilmesi, öğrenme imkânının tanınması ve bu koşullar altında karşı tarafın onayının alınması şartları gerçekleşse de, özellikle, sözleşmeyi reddetme imkânının olmadığı, alternatif
me hükümleriyle aynı ihtiyacın giderilemeyeceği (örneğin, doğalgaz abonelik sözleşmesini sadece bir dağıtım şirketiyle yapmak zorunda olmak, gibi) hâllerde, yürürlük denetimi işlevsiz kalabilecektir44. Bu sebeple, Borçlar Kanunu’nda içerik denetimine ilişkin düzenlemeye de yer verilerek, içerik denetimi yoluyla da genel işlem koşullarının denetlenmesi imkânı öngörülmüştür (BK m. 25).
BK m. 25 hükmü, esas olarak hâkimin içerik denetimi yoluyla söz-leşmeye müdahale yetkisini düzenlemektedir. Madde hükmündeki
“karşı taraf” deyiminden, düzenleyen tarafın değil, sadece genel işlem
koşullarına maruz kalan tarafın kastedildiği anlaşılmalıdır45.
BK m. 25’te, dürüstlük kuralına aykırı hükümlerin sözleşmeye ko-nulamayacağı hükme bağlanmıştır. Konulması hâlinde bunun yaptı-rımının ne olacağına ilişkin bir açıklık bulunmamakla birlikte, madde gerekçesinde bu yönde bir açıklama yapılma ihtiyacı hissedilmiştir. Buna göre, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eden hükümler kesin hü-kümsüz sayılacaktır. Ayrıca, yazılmamış sayılmada olduğu gibi, genel işlem koşullarını düzenleyen tarafın, BK m. 27/2’den (sözleşmenin ta-mamının hükümsüz sayılması imkânından) yararlanamayacağı madde gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Ancak, BK m. 25’te, neden açık bir yaptırım hükmüne yer verilmediği, gerekçeden anlaşılamamaktadır.
Yazılmamış sayılma hâlinde, genel işlem koşullarını kullanan ta-rafın, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle söz-leşmeyi yapmayacak olduğunu ileri sürememesi BK m. 22’de açıkça düzenlenmiştir.
Peki, BK m. 25 gereği uygulanacak yaptırımın kesin hükümsüz-lük olacağının ancak, BK m. 27/2’nin uygulanmayacağının dayanağı ne olacaktır? Bu hususun gerekçede belirtilmesi, hükmün bu şekilde uygulanması için yeterli midir? Bu sonuncu soruya olumlu yanıt ver-mek mümkün değildir. Bu sebeple hükmün, kanun yapma tekniğine uygun olduğu söylenemez.
44 Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 122
45 “Madde metninde geçen “veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı” ibaresi
muğ-lak bir ifade olduğundan Tasarı’dan çıkarılmasının uygun olacağı düşünülmekte-dir. Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesi ve dürüstlük kuralı yeterli güvence sağlamaktadır.”, Türkiye Bankalar Birliği, (Çevrimiçi), http://www.tbb.org.tr/tr/ duzenlemeler/tbb-gorusleri/77, 06.04.2013
D- Sonuç
Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin-den yola çıkarak, sözleşme ilişkilerinde “genel işlem koşulu kullan-mak yasaklandı” yargısına varkullan-mak doğru değildir. Bugünün ekono-mik işleyişi dikkate alındığında sözleşmelerde genel işlem koşulları kullanmanın ekonominin vazgeçilemez bir ihtiyacı olduğu açıktır.
Bahsi geçen hükümlerin amacı şöyle algılamalıdır:
Sözleşme ilişkilerinde sözleşmenin içeriğini belirleme iktidarını tek başına elinde bulunduran tarafın, sözleşmeyi oluştururken bütün yedek hukuk kurallarını kendi lehine ortadan kaldırma ya da değiş-tirme, karşı tarafı kelepçeleme eğilimini kontrol etmesi, bu anlamda asgari bir dengeyi gözetmesi gerekir.
Ayrıca, sözleşmenin kuruluşu aşamasında, sözleşme hükümleri-ni muhatabından kaçırmak yerine, bu konuda muhatabına karşı şeffaf davranması gerekir.
Aksi halde, bütün içeriğiyle çok “sağlam” görünen sözleşme, bir dava açılması hâlinde hâkimin denetimine tabi olabilir. Diğer ifadeyle, sözleşmeye müdahale edilebilir. Bu durumda, çok güvenilen sözleşme bütünüyle elden kayabilir.
Bu yüzden, gerek sözleşme metninin oluşturulması aşamasında gerekse sözleşmen kurulması aşamasında Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümleri önemle dikkate alınmalıdır.
KAYNAKLAR
ALTOP, Atilla, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Genel işlem Koşulları Düzen-lemesi” Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007, s. 254–260Atilla, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007
ATAMER, Yeşim M., “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK M. 6 ve TTK M. 55, F. 1 ile Karşılaştırmalı Olarak”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 08.04.2011, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2012 (Sempozyum)
ATAMER, Yeşim M., “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar”, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004
ATAMER, Yeşim M., Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesin-de Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2001, 2. Bası, Beta Yayımcılık, İstanbul, 2001 (Genel İşlem Şartları)
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. Bası, Yetkin Yayıncılık, İstanbul, 2012
HAVUTÇU, Ayşe, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Düzenleyenler: Legal Yayıncılık – Marmara Üniversitesi, Legal HD, C. 3, S. 34, 2005(MÜ Sempozyumu)
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. I, Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Söz-leşme, 5. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2010
KUNTALP, Erden, “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel İş-lem Şartları Sempozyumu, 08.04.2011, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Ens-titüsü, Ankara, 2012
KUNTALP, Yeni Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Düzenleyenler: İstanbul Baro-su – Kadir Has Üniversitesi, 23–24 Nisan 2011, (Kadir Has Üni. Sempozyumu) (Yayımlanmamıştır)
KUNTALP, Erden, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, GSÜ Yayınları, İstanbul, 2005 (Tasarı Değerlendirmesi)
REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 21. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2010
TEKİNAY, Selahattin Sulhi / AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Halûk / ALTOP, Atilla, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,1993, s. 376
OĞUZMAN, M. Kemal / BARLAS, Nami, Medenî Hukuk (Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar), 18. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012
OĞUZMAN, M. Kemal / ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. 1, 10. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012
