HAKSIZ REKABET VE MARKA HUKUKU ACISINDAN DIJITAL EKONOMININ YENI BIR
bS
MODELI:SIKAYET SITELERI*
Dr. Ogr. Uyesi Hamdi PINAR, LL.M.**
OZET
Dijital ekonomi ile birlikte qok farkh yeni i$ modelleri ortaya gikmitir. Dijital ekonominin yeni i$ modellerinden biri de Tiirkiye'deki $ikhyet siteleridir.
Sikhyet
sitelerinde $irketler veya bunlann iranleri hakkmda ve yine bu kisilein unvanlan veya markalan altinda herkes anonim kimlikle yorumlar yazabilmektedir. Bu $ikhyetleri yazanlann tUketici oldugu genelde kabul edilmekte, herkes kolaylikla ve iicretsiz olarak iiye olabilmekte ve bu sitelerde ilgili markamn altmda yazilan $ikhyetler herkesin okuyabilecegi $ekilde yer almaktadir. Sikhyetlere muhatap kisiler ise ancak bu sitelere licretli iyelik kargiigi cevap verebilme imkhmna sahiptir. Dolayisiyla dijital ekonominin yeni bir i$ modeli olan $ikhyet sitelerinin mevcut igleyi$ $ekli haksiz rekabet ve marka hukuku y6nflnden tartigmah bir hl almistir. Son zamanlarda$ikhyet siteleri hakkmda qok sayida ve birbiriyle geligen yargi kararlan ortaya gikmitir.
Sikhyet
siteleri tarafmdan yflratlen bizatihi bu i$ modelinin kendisinin,(*) Bu "arastirma makalesi" Dergi Editdrltigtne 31.3.2020 tarihinde gOnderilmi$ olup 8.6.2020 tarihinde yayimlanmasi kabul edilmistir.
Bu makale, Ankara Oniversitesi Hukuk Fakiltesi Hukukun Gincel Sorunlan Sempozyumu-II'de sunulan tebligin gincellenmi$ ve genigletilmii hilidir. Bkz. Pinar, H.:
Haksiz Rekabet Hukuku Agisindan Dijital Ekonominin Yeni Bir IS Mode/i: '5ikayet' Siteleri, Ankara Oniversitesi Hukuk Fakultesi Hukukun Gnncel Sorunlan Sempozyumu-II (26-27 Arahk 2018) Bildiri Ozetleri Kitabi, (Edit. Ozen/Yilmaz/Erkan/Taner/Civan/Yilmaz, Ankara 2019 (http://www.law.ankara.edu.tr/2019/02/07/hukukun-guncel-sonlari-sempozyumu-ii-bildiri-ozetleri-kitabi/, 23.07.2019).
Bu makale Prof. Dr. Ali Necip ORTAN'a Armagan igin hazirlannuti. Ancak beklenilmeyen bazi Ozel sebeplerden dolayi maalesef yetistirilemedi. Mnih Max Planck Enstitnsinde akademik gahismalar yiirtmii, Enstitideki akademik gevrede tamnn ve dostluklan olan Prof. Ali Necip ORTAN'mbiraktigi etki, kendisinin de daha Once hig tammadigi geng bir akademisyene dolayh da olsa yol agnuti. Prof. Dr. Ali Necip ORTAN'a ithaf ettigim bu makale vesilesiyle hocama saygi ve $nkrammi burada bir kez daha sunmak isterim.
(**) Bilkent lniversitesi Hukuk Fakiltesi Ticaret Hukuku Ogretim Uyesi (hpinar@ bilkent.edu.tr, ORCID: 0000-0002-3864-3736).
TTK 54. maddesi geregince dflrtstlfk kuralna aykinhk tegkil edip etmedigi ve bu sitelerde baskasina ait olan markalann kullamlmasimn da marka hakkma tecavlz olup olmadigi bu galimada inceleme konusu yapilmtir.
Anahtar Kelimeler: Dijital Ekonominin Yeni I$ Modelleri, Sikdyet Siteleri, Haksiz Rekabet, Markamn Me ra Kullamm Ilkesi, Anayasaya Uygun Yorum Ilkesi.
ABSTRACT
With the digital economy, many different new business models have arisen. One of the new business models is complaint sites in Turkey. Everyone can anonymously post comments about companies or their products on the complaint sites and also under the names or brands of these people. It is generally accepted that those who write these complaints are consumers, everyone can sign up easily and free of charge, and the complaints written under the brand on these sites are available for everyone to read. However, the respondents only have the opportunity to respond to comments of these sites in exchange for a paid membership. Therefore, complaint sites have become controversial in terms of unfair competition and trademark law. Recently, numerous court decisions have been made that contradict with each other. In this study, it is examined whether complaint sites itself infringes good faith under the Art.
54 of TCC and whether the use of trademarks belonging to others on these sites is also
an infringement of the trademark.
Keywords: New Business Models of the Digital Economy, Complaint Sites, Unfair Competition, The Principle of the Fair Use of Trademark, Constitutional Interpretation Principle.
I. GIRiT
Gtntmtzdeki teknolojik ilerleme ve bunlarm hayatimizdaki yen dik-kate alndigmda artik dijital bir 9agm bagladigim sdylemek mtmktndtr. Di-jital 9ag beraberinde diDi-jital ekonominin yeni i$ modellerini ortaya 9ikarmak-tadir. Bu $ekilde ortaya 9ikan yeni i$ modelleri hukuki agidan yeni tartigma-lara yol agmaktadir. 90'li yillarda baglayarak yaygmlagan internet sayesinde gtntmtzde dunyann en icra kdgesinden dunyanm her yerine higbir engel olmadan online erigim imkam dogmugtur. Engelsiz erigim ticari faaliyetlerin tarzin da degigtirmistir. Geleneksel ticari 0retim ve pazarlama yerine diji-tal ortam izerinden yeni iriAnler ve yeni pazarlama $ekilleri ortaya 9ikmistir. "Dijital ekonominin yeni i modelleri" olarak adlandirdigimiz bu i$ yapma modellerini, hukuk devleti ilkesini de dikkate alarak hukuki agidan dogru bir $ekilde nitelendirmek ve bu modellerin igleyisini hukuki yonden incelemek de
$IKAYET SITELERI
hukukgularm gorevidir. Ticari hayat, dijital ekonominin yeni i modelleriyle ekillenirken; kanunlari da buna uygun olarak yorumlayarak bu modellerin hukuki sinrlar iginde faaliyet ytrfttlebilmesi ve uyugmazliklarda goztm bu-lunabilmesi igin yol gdsterilmesi gerekir. Dijital ekonominin yeni i modelleri olarak adlandirdigimiz bu tarz ticari faaliyetlere, bu 9alimada kisaca degi-nildikten sonra bunlardan sadece bid olan ve siklikla davalara konu edilen ikayet siteleri, haksiz rekabet ve marka hukuku agismdan ayrntili bir ekilde incelenecektirl.
IL DIJITAL EKONOMININ YENI i$ MODELLERI
Teknolojik degisim ticari hayati dogrudan etkilemektedir. Klasik ticari faaliyetler yerine dijital ekonomi olarak adlandirnlan yeni ticari stire9 ve i modelleri ortaya 9ikmi ve 9ok hizli bir ekilde de yaygmlagmistir. Gfinfmfiz-de dijital ekonominin ulagtigi hacim ve bu alanda faaliyet yfirften irketlerin degeri, kdkli sanayi devlerini geride birakmistir. Dijital ekonominin yeni i modellerinin en dnemli dzelliklerinden bir tanesi, sifir marjinal maliyetle2
ka-(1) Ttrkiye'de son zamanlarda $ikiyet siteleri benzeri yeni bir i$ modeli de goruniir olmaya bagladi (Bkz. https://gidadedektifi.com/, 15.01.2020). Kendini "Gida dedektifi" olarak adlandiran sitede, gtinlik tfketimde olan gidalar hakkinda bilgiler verildigi ve markah tirtnler agikga markalari ile birlikte sitede gosterilerek dogru olup olmadigi belli olmayan analizler yapildigi goralmektedir. Bahse konu sitenin kendi sayfasinda siteyi kimin kurdugu ve yonettigi, analizler hakkinda hangi laboratuvarla gahildigi gibi birgok husus belirsizdir. Bu galismada sadece $ikfyet siteleri incelendiginden "gida dedektifi" i$ modeli hakkmda ayrntilara girilmemistir.
(2) Sifir marjinal maliyet, esas itibariyle faaliyet yuriten ana tegebbisin maliyet kalemlerinde yer alan iirtin veya hizmetleri diger tegebbislerle paylagarak sifira yakin bir degere indirgemesi ve bu sayede "money comes first" yani parayi veren didigQ galar prensibi yerine tfketicilere hizmet sunarken dogrudan bir icret talep etmediNi, ticari hayat igin gorece yeni bir tammlamadir. En muiahhas Ornek olarak UBER verilebilir. Zira UBER tainma hizmeti verirken en biynk maliyet kaleni olan araglari diger tegebbislerle paylagmakta, $artlan sagladigi halde araci olan herkes $oforl k faaliyetini UBER altinda ynrttebilmekte ve
bu sayede UBER, arag maliyetini sifira yakin bir degere indirmektedir. Makalemiz konusu olan $ikayet sitelerinde durum buna benzerdir. $ikayet sitelerinde yer alan $ikayetlere cevap hazirlanmasi kulfeti $ikayete muhatap olan $irketlerle payla$ilmakta ve gergekten de $ikayeti olusturan tfketicilerden $ikayet olusturmalan igin dogrudan bir icret talep edilmemektedir. Aynntili bilgi igin bkz. McKinsey Global Institute, Superstars: The Dynamics of Firms, Sectors, and Cities Leading the Global Economy, McKinsey & Company, 2018, (https://www. mckinsey.com/-/media/McKinsey/Featured%20Insights/Innovation/Superstars%20The%20
zananin aslan payini almasidir3. Bu yeni tarz ticari i modelleri gtntmtzde u ekilde tasnif edilmektedir4:
1. Ana gelir kaynaklari dijital medya zerinden alinan reklamlar olan tegebbfls modeli: Bu tegebbtislerin bizatihi ken-disi kullaniciya bir mal veya hizmeti (orn. Google, Linkedin, Fa-cebook5, Yaani6) icretsiz olarak sunmakta olup bu esnada dijital
ekran alanlarinda reklam g6stermektedir.
dynamics%20ofo20firms%20sectors%20and%20cities%201eading%20the%20global%20 economy/MGI Superstars _Discussion%20paperOct%202018-v2.ashx, 15.2.2020).
(3) 2019 World Economic Forum, Innovate Europe: Competing for Global Innovation Leadership, 2019, s. 8 (http://www3.weforum.org/docs/WEF_InnovateEuropeReport_2019. pdf, 19.09.2019). Kazanamn aslan payim aldigi pazar kategorilerinde pazarn halihazirda mevcut bir hhkim tegebbisi olmakla birlikte, bu hikim tegebbis o pazann gelirine tek baina sahip olamayacaktir. Bu pazar kategorisinde kazanan pazardan aslan payim alsa da diger tegebbisler de pazardan pay alabilmektedir (https://study.com/academy/lesson/what-are-winner-take-most-markets-definition-examples.html, 19.09.2019).
(4) OECD Raporu iin bkz. Address the Tax Challenges of the Digital Economy (https ://www. oecd. org/ctp/tax-challenges-digital-economy-discussion-draft-march-2014. pdf, 20.07.2019). Konu hakkmda aynca ayrntih bir makale igin bkz. STOCKER, Raoul: Herausforderungen bei der Gewinnbesteuerung von Unternehmen der digitalen Wirtschaft, s. 571 vd. (swisslex veri tabam). Online i$ modelleri ayinnm konusunda aynca bkz. Bay, K.: Online Platformlann Acentelik Niteligi ve Bu Platformlar Ozelinde Tirk Ticaret Kanunu'nun Acentelige Iligkin Hikimlerinin Uygulanmasi, BATIDER 2011, C. XXXIII, S. 4, s. 117 vd.
(5) Dijital ekonominin yeni i$ modellerinin geligme luzi konusunda en onemli orneklerin bainda Facebook gelmektedir. 2018 yilnda Facebook'un yalmzca reklam gelirlerinden elde ettigi yilhk ciro 55 milyar Dolan [Cironun reklamdan elde edilen geliri: 55.013.000.000 $ (55,013 milyar) ve diger gelirler ise sadece 825.000.000 $ (825 milyon)] gegmi$tir. Bkz. Facebook Reports Fourth Quarter and Full Year 2018 Results, (https:// s21.q4cdn. com/399680738/files/doc_financials/2018/Q4/Q4-2018-Earnings-Release.pdf,
19.07.2019). 2019 yilnda ise Facebook'un reklam cirosu 69.655.000.000. $ (69.655 milyar)
ve diger gelirler ise sadece 1.042.000.000 $ (1 milyar 42 milyon)] gegmi$tir. Bkz. Facebook Reports Fourth Quarter and Full Year 2018 Results,(https://investor.fb.com/investor-news/ press-release-details/2020/Facebook-Reports-Fourth-Quarter-and-Full-Year-20 19-Results/ default.aspx, 15 Mart 2020).
(6) 2017 yilnda faaliyete baglayan, Google benzeri ve akilli arama motoru olan bir Turk $irketidir. Bu $irket Tirkiye'nin en biiytik mobil iletisim $irketi olan Turkcell'in bir bagh $irketidir. Bkz. (https://yaani.com.tr/, 19.07.2019).
$IKAYET SITELERI
2. Fiziki olarak teslim edilebilen mal veya hizmetin (brn. Amazon, trendyol Uzerinden kitap siparigi) online sipari mo-deli: Alicilar ve saticilar higbir ekilde fiziki olarak bir magazada
veya igletmede kargilagmamakta sadece internet 0zerinden mekin ve zamandan bagimsiz olarak birbirine ulagabilmektedir. Ancak bu modelde sdz konusu mal veya hizmetler kargo irketleriyle
mtiite-nye ulagtinlmaktadir.
3. Online sipari Uzerine online olarak teslim edilme mo-deli (brn. iTunes, Spotify, Netflix, Fizy): Mtiiteri ve saticilar bu
modelde de higbir ekilde fiziki olarak bir magazada veya bir satin yerinde bir araya gelmedikleri gibi bilakis bu modelde sadece in-ternet izerinden zaman ve mekandan bagimsiz olarak birbirleri-ne erigebilirler. Bu modelde mal veya hizmetler artik fiziki olarak ulagtinlmamakta, aksine internet veya mail gibi dijital yolla ula -tinlmaktadir.
4. Bulut (Cloud-Computing) modeli: Bu modelde
kullam-cilara standartlagtinlmi online hizmet (verilerin saklanmasi gibi) verilmektedir. Bu modelde de artik alicilar ile saticilar fiziki olarak bir araya gelmemekte, bilakis dijital medya izerinden zaman ve mekandan bagimsiz olarak ticari hizmetlerden yararlanabilmekte-dir.
5. Aracilik platform modelleri (Karma hizmet modelleri):
Bu modelde, ticari anlagma / kararlar alabilmek iWin alicilar ve sati-cilar bir platformda bir araya gelebilmektedir. Bu platform hizmeti veren ve kullanima hazir tutan saglayici, eger platform kullanicisi olan alici ile satici arasmda bir ticari stzlegme veya e-pazarlama yolu ile bir gelir elde ederlerse icret olarak bir komisyon almak-ta (orn. Booking.com., Uber, E-Bay, Hepsiburada.com) ya da sa-ticidan ilan koyma veya ilam dne 9ikarma bedeli alarak faaliyet gdstermektedir (Sahibinden.com). Ancak iktisaden bu ekilde ta-mmlanmi olsa bile hukuki agidan bu model karma hizmet olarak gdr0lmektedir. Sadece "platform" kavrami kullanilmi olsa bile ornegin otel ile mtiiteri arasmda bir temas kurulmakta ve bdylece otel rezervasyonu ve konaklama hizmeti saglanmakta veya ticari faaliyet konusu irun aliciya sunulmakta ve bu sayede komisyon geliri elde edilerek esasen karma bir hizmet gorulmektedir.
6. Uygulama magazasi modeli (App Store, Google Play
Store): Internet erigiminin akilh telefonlar ve tabletler
vasitasiy-la biiyimesi, 9evrimigi hizmetlerin kulvasitasiy-lanim sikhlgmda ve yazilim igin bir tir dijital dagitim platformu olan uygulama magazalarinn gelistirilmesinde bir artiga neden olmugtur. Uygulama magazalari, genellikle tiketicinin cihazmdan erigilebilen merkezi perakende platformlari bigimini almakta; bu sayede, tiketici uygulamayi ge-zebilmekte, satin alabilmekte ve cihazma otomatik olarak indire-bilmektedir. Bu i modelinin asil gelir kaynagin uygulama bedel-leri, uygulama iii reklamlar ve uygulama gelistiricisinden alnan yillik icretler olusturmaktadir.
7.
Cevrimiei
6deme hizmeti saglama modeli (Paypal, ini-nal7, Paycell8): Geleneksel yollarla 9evrimigi iglemler iWin 6demeyaparken, banka hesabi veya kredi karti bilgileri gibi birtakim fi-nansal bilgilerin karsi tarafla paylagilmasi gerekmektedir. Bu du-rum, 6zellikle kargi tarafin bilinmeyen bir satici oldugu durumlar-da, bir givenlik riski tegkil etmektedir. Bu modelde 9evrimigi 6de-me hiz6de-meti saglayicilari, taraflarm finansal bilgilerini birbirleriyle paylagmasma gerek kalmadan 6deme gergekletirmesine olanak saglamaktadir.
8. Tirkiye'de dijital degnekeilik yapan yeni bir i
mo-deli - $ikayet siteleri (sikayetvar.com, sikayet.com gibi): Bu
modelde siteyi igleten irketler, kendi web sitelerinde diger ticaret
(7) Ininal, Ttirkiye'nin lider yeni nesil Odeme platformu olma misyonu ile hem bireysel
ve kurumsal muiterilere hem de girigimlere temel finansal hizmetleri saglamak amaci ile 2012 yilnda kunildu. 2017 yilnda BDDK'den (Bankacihk Dtzenleme ve Denetleme Kunumu) elektronik para faaliyet izni aldi. Aym sene igerisinde BKM iyesi olan ininal, BKM Express ve TROY nyelik sireglerini de tamamladi. 2019'da Visa ortakhgi ile Visa $emahi ininal Kart'lar piyasaya stirtldin. Aym ddnemde ininal Kart'lar nakit gekim dzelligi kazandi. Bkz. (https:// www.ininal.com/hakkimizda/, 25.07.2019).
(8) Turkcell'e bagh bir Odeme platformu olan Paycell, t m muiterilerine bir telefon numarasiyla amnda farkh Odeme ydntemleri sunmaktadir. Paycell'e, her thrlif bankamn kredi karti kaydedilerek veya Paycell Kart ahnarak, anlagmah noktalarda kart bilgileri igyerleri ile payla$i1madan alisveri$ yapilabilmektedir. Bkz. (https://www.turkcell.com.tr/servisler/ paycell#nedir, 25.07.2019).
$IKAYET SITELERI
irketlerinin unvanlan, markalan gibi ayirt edici igaretleri hak sa-hiplerinden izin almaksizm kullanarak onlar hakkmda ikayet ya-zilmasi igin ortam saglamaktadir. $ikayetler, siteye icretsiz olarak
iye olan anonim kimlikli kisiler tarafindan yazilabilmektedir. An-cak haklannda ikayet yazilan irketler, aylik/yillik aidat kargihli uye olmadan kural olarak sitelerin sayfalannda dogrudan cevap yazamamaktadir. $ikayet sitelerinin temel gayesi, ikayet yoluyla irketleri iyelige zorlayip ve/veya reklam yoluyla ticari gelir elde etmektir.
Sikayeti
yazanlann istatistiki olarak ne kadanin tketici oldugu ve bunlann da gergegi tam olarak yansitip yansitmadigi belirsizdir. Istisnai olarak irunlerden ikayetgi olanlann amaci, bu yolla irketler tizerinde baski kurarak hizli sonug almak ve hatta hukuken mimkin olmayacak talepleri irketlere kabul ettirmek ol-masi da muhtemeldir. Bunun digmda bu siteler araciligiyla yapilan ikayetlerin her birinin, haksiz rekabet hukuku agismdan yanli ve yaniltici olup olmadigi, dogru olsa bile gereksiz yere incitici be-yanlar igerip igermedigi ve bu bebe-yanlar kendi gozetimleri altmda siteye konuldugu igin "yer saglayici" konumunda olan ikayet site-lerinin bu fiilsite-lerinin hukuka uygun olup olmadigi ayn bir tartigma konusudur. Bu 9alimada ikayet sitelerinin bizatihi 9alima mo-dellerinin igleyi ekli haksiz rekabet ve marka hukuku agismdan aagida aynntili bir ekilde incelenecektir. Zira ikayet siteleri, pi-yasada artik kontrol edilemez bir gi9 haline gelmektedirler. Omek bir ikayet sitesinin giri sayfasmda yer alan markalar ve kullanici sayisi ayagida gtsterilmistir (27.10.2019):III. HAKSIZ REKABET HUKUKU ACISINDAN DIJITAL EKONOMININ YENI BIR I$ MODELI: $IKYET SITELERI
1. Turk Haksiz Rekabet Hukuku
Turk haksiz rekabet hukukunda hem amag hem ilke [genel (tanimlayi-ci) htiktm] tek bir madde altinda ama iki fikra olarak, TTK m. 54'te dizen-lenmi tir. Genel ilkeyi getiren htktm TTK m. 54/2'de, dtirustltik kurallarma aykiri haller9, TTK m. 55'te mrnekseme eklinde, mehaz isvigre'deki dizen-lemeye paralel olarak, alti kategori halinde dtzenlenmistir. Bunlarm ditmda haksiz rekabet sebebiyle zarar gtren veya bdyle bir tehlikeyle kargilagabilecek olan kisiler, hukuki mueyyideler (TTK m. 56); ihtiyati tedbir ve gtmruklerde el koyma (TTK m. 61) ve haksiz rekabeti gergekletiren failler hakkmda -belli
artlarda- cezai mueyyideler (TTK m. 62) dahi talep edebilirler0.
1 Temmuz 2012'de ytirrltie giren 6102 sayih yeni TTK m. 54/1'de -mehaz olan Isvirell hukukundaki gibi- "bitin katzlanlarm menfaatine, dA-rust ve bozulmam rekabetin saglanmasz" amaci agikga beirtilmistir. "Butun katzlanlar" kavrami ile haksiz rekabete kargi korunan sijeler kastedilmekte-dir. Bunlar da her Leyden dnce rekabetin ortaya 9ikmasin saglayan rakipler, rekabetten yararlanan olarak alicilar, 6zellikle tedarikgiler ve tfketiciler ile rekabet dizeninin dtirfst bir ekilde iOemesinden ve bunun sonucunda da pi-yasadaki iOeyisten menfaati olan kamudur1 2.
(9) Genel ilkenin iglevleri ve genel ilke ile Ozel Mller arasindaki iligki hakkinda Alman, Isvigre ve Turk literattrtndeki tartigmalar hakkinda aynntili bilgi igin bkz. Pinar, H.: Das Recht der Werbung in der Turkei im Vergleich zum deutschen und europtischen Recht, Almanya 2001, s. 20 vd. Yeni TTK h kuimleri gergevesinde bu konudaki tartigmalar hakkinda bkz. Bektaq, I.: Haksiz Rekabet Hukukunda Durst ve Bozulmami Rekabeti Saglama Amaci (TTK m. 54) ve 'JIleyen Rekabet' Olgitti, BATIDER 2018, C. XXXIV, S. 3, s. 283 vd. Bekta$ (dn. 16) tarafindan gCrtiaimtize iliskin atif yanh$ anlagilmaya musaittir. Tirk hukukundaki 6greti ve uygulamaya iligkin objektif bir tespitimiz (Pznar, Recht der Werbung, s. 25) bizim gdr iimiiz gibi yansitilnitir. Oysa bu konuya iligkin ileriki sayfalarda grinmtiz agikga ifade edilmektedir (Pinar, Recht der Werbung, s. 27 vd.).
(10) Pinar, H.: Marmara Universitesi Hukuk FakUltesi Hukuk Arastirmalan Dergisi (MUHF-HAD), Ozel Sayi 2012 (Baski 2013), C. XXVIII, S. 2, s. 131 vd.
(11) Isvigre hukuku hakkinda kisaca bkz. Nomer Ertan, N. F. : Haksiz Rekabet Hukuku, Istanbul 2016, s. 66 vd. ve 73 vd.
(12) 6102 s. Kanun'un TTK 54'tin Gerekgesi. Bu konuda ayrmtih bilgi igin bkz. Nomer Ertan, s 85 vd.
$IKAYET SITELERI
Haksiz rekabet hukukunun amaci, piyasada rekabet ortamin olustu-rabilmekten ziyade var olan rekabetin dtirfst ve bozulmami olmasin sag-lamaktir13. Dolayisiyla bir ticari uygulama, kisa veya uzun vadede rekabeti engelliyor veya zorlagtiriyorsa o ticari uygulama rekabeti dtirfst ve bozulma-mi olmaktan 9ikardigi igin haksiz rekabet olarak degerlendirilmelidir. Diger bir ifade ile dtirfst ve bozulmami rekabetin sinrn, kisilerin iktisadi faaliyette bulunma serbestisinin simrni da olusturur14. Burada dtirfst rekabet5 ile ticari nitelikte bir davrani veya uygulamada bulunanlar ile rakiplerin ve tiketici-lerin menfaatleri agismdan bir degerlendirme yaparak karar verilmesi isabetli olacaktir. Bu agidan Yargitay da haksiz rekabetin 6nlenmesindeki amaci, "ser-best piyasa duzeninde herkesin dirzistluk kural; igerisinde hareket etmek su-retiyle rekabet kurallarina uygun olarak piyasadafaaliyet gostermesi" olarak nitelendirmistirl6
Buna kargilik bozulmami rekabet kavrami ile de kamu menfaatinin korunmasi iWin bir mtessese olarak rekabetin korunmasi dikkate almarak sdz konusu davrani ve uygulamalar incelenmelidir17. B6ylece Yargitay'm da
isa-(13) Pinar, H.: Rekabet Hukuku ile Haksiz Rekabet Hukuku Iligkisi, Rekabet Dergisi 2014, C. 15, s. 67 vd.; Nomer Ertan, s. 83; Bekta , s. 287.
(14) Aynntilibilgi iginbkz. NomerErtan, s. 23 vd.;Bekta , s. 305.
(15) Uzun zamandir elestirilse bile durst bir rekabetin gergeklegip gergeklegmediginin degerlendirilmesinde bazi ilkeleruygulamada hildlgerekge olarak dikkate alinmaktadir. Bunlarda Ozellikle rekabetin kisinin emeNine ve basansina dayali olmasi ilkesi (Leistungswettbewerb) gok sik yargi kararlannda gerekge olarak vurgulanmaktadir. Bunun yamnda 6gretide piyasada dogrulugun ve agikhgin saglanmasi ilkesi, ahcimn $ahsiyetine saygi g6sterilmesi ilkesi ve
kamunun menfaatlerinin korunmasi ilkesi de sayilmaktadir. Bu konudaki tartigmalar hakkinda bkz. Pinar, Recht der Werbung, 40 vd.; kar$. Bektas, s. 300 vd.
Alman, Isvigre ve Turk haksiz rekabet hukukunda igli menfaat gruplarimn (rakipler,
tuketiciler de dahil olmak piyasakatihmcilan ve kamu) korunmasimn amaglandigi tartirmasizdir. Ancak Almanya 2004 yihnda yaptigi refonnla Haksiz Rekabet Kanunu'nu (UWG) tamaniyla yenilemi$tir. Bu kapsamda genel hikumdeki "gute Sitten" kavrami gikanlmi$ ve igli menfaat grubunun korunmasimn amaglandigi agikga dizenlenmittir (§ 1). Aym hukmun 2. cumlesinde ise "kamunun, bozulmamiz rekabete iligkin menfaatinin" de konima kapsaminda oldugu aynca belirtilmistir.
(16) Y 11. HD, E. 2016/7972, K. 2018/2136, T. 20.03.2018, (BATIDER 2018, C. XXXIV, S. 2, s. 499 vd.).
(17) Tartimalar itin bkz. Pinar, Recht der Werbung, s. 37 vd.; Nomer Ertan, s. 82;
Bektas, 287 vd.
beth olarak belirttigi 0zere "rekabete dayall ekonomik duzenin de korunmasi" amaci gergeklegmi olacaktir18.
Haksiz rekabet hukuku agismdan ikayet sitelerinin faaliyetleri TTK m. 54 kapsammda degerlendirilirken hukmun yorumunda sadece lafzi, sistema-tik, tarihsel ve gai yorum metotlan degil, bunlann yanmda anayasaya uygun yorum metodu da dikkate alnmalidir. Ttrk hukukunda bireysel bagvurunun getirilmesi ile somut uyugmazhm 6ziminde uygulanan bir hukmun yoru-munda ortaya 9ikan karann, anayasal dlail0ilik ilkesine uygun olup olmadi-mm incelenmesi artik sadece Anayasa Mahkemesinin gdrevi degildir. Ttm mahkemeler, uyguladiklan kanun hikimlerine iligkin getirdikleri
yorumlari-1m, somut olayla baglantili olabilecek herhangi bir temel hak ve dzgtirligiin
sinrlandinlmasma yol agip agmadigin incelemek ve bir simrlandirma sdz konusu olursa, bunun yine Anayasa'da dngdralmti olan dl9 ililik ilkesine uygun olup olmadigin karannda tartigmakla yikimlidirler. Bdylece somut uyugmazha bakan mahkemeler tarafindan kamu giiciinin gereksiz ve akin bir ekilde kullamlmasi da engellenmi olacaktir1 9.
2. Yeni Bir Haksiz Rekabet Hali Olarak $ikayet Siteleri A- $ikayet Sitelerinin
Cahiyma
TarzlariTtirkiye'de intemetin yaygmlagmasi ile kendine has dzellikleri olan yeni i modelleri de ortaya 9ikmistir. Ttirkiye'deki dijital ekonominin yeni i modellerinden biri de " ikayet siteleri" olarak adlandinlan internet siteleridir. Yargi kararlanna yansiyan olaylardan anlagildigi 0zere bu sitelerin bagmda "https://www.sikayetvar.com", "http://www.sikayetim.com" ve "http://www. sikayet.com" siteleri gelmektedir.
Sikayet
sitelerinden bir tanesi hakkmda ve-rilen Reklam Kurulu karan da bu sitelerin ahma sistemini ortaya koymak-tadir20.(18) Tartimalar ve ilgili karar hakkinda bkz. Pinar, Rekabet Dergisi, s. 68, dn. 42. (19) Ol1nrlnak ilkesi konusunda ayrintih bilgi igin bkz. A tar, Y: Turk Anayasa Hukuku, 13. B., Ankara 2019, s. 148 vd.; Gzler, K.: Turk Anayasa Hukuku Dersleri, 22. B., Bursa 2018, s. 133 vd.
(20) Bkz. Toplanti Tarihi: 12.03.2019, Toplanti Sayisi: 282, Dosya No: 2017/1332 (https://www.ticaret.gov.tr/tuketici/ticari-reklamlar/reklam-kurulu-kararlari, 15.2.2020).
$IKAYET SITELERI
Bu ikayet sitelerinin 9alima sisteminin temel esasi dyledir:
Sikayet
sitelerini igleten irketler, kendi web sitelerinde diger ticaret irketlerin unvanlan, markalan gibi ayirt edici igaretlerini hak sahiplerindenizin almaksizm kullanmaktadir. Soz konusu ikayet siteleri, hedef kitle
tara-findan kolaylikla gdrflen bu marka veya unvanlar altinda irketler veya bun-lann tirunleri hakkmda ikayet yazilmasma ortam hazirlamaktadirlar.
Sikayet
yazmak iWin bu sitelere iyelik dart olmakla birlikte ikayetgilerin agik kimlik-leri higbir zaman yazilmamakta veya anonim uyelik imkam sunulmaktadir.
Sikayet
sitelerinde yer alan ikayetlerin yazarlarnmn tamami, anonim kimlik-lidirler. Son zamanlardaki davalar sebebiyle bu siteler kendilerince iyiletirme tedbirleri almiglardir. Sitelerdeki gincel bilgilere gore, ikayetgi kisiler SMS izerinden teyit edilmekte, ikayetler filtrelenmekte ve siteyi igletenin onayi ile kamuya agik ekilde ikayetgi sitelerde yayimlanmaktadir. Buna ragmen ikayete konu olan irunle ilgili olarak ikayetgi olanlann gergekte bir alive-rik yapip yapmadiklari ikayet siteleri tarafindan kontrol edilmemektedir. Bu durum da iyeler tarafindan irketler hakkmda rahatga dogru olup olmadigi teyide muhta9 bir ekilde yanli, yaniltici veya kotileyici beyanlann yazil-masi veya tam tersine hedef alnan irket tirunleri hakkmda ovtici ifadelerle piyasadaki rakip irunlere nazaran gergekte olmayan daha tistin bir konuma 9ikanlmasi sonucunu dogurabilecektir. Hakkmda ikayet yazilan iye olmayan irketler, bunlan yazanlann kimliklerini dgrenemediginden yazan kisilerle dogrudan muhatap olup iddialann gergek olup olmadigin da aragtiramamak-tadir. Urfnleri hakkmda ikayet yazilan irketler, ikayet sitelerine aylik veya yillik aidat kar~iligi iye olmadan, kural olarak sitelerin sayfalannda dogrudan cevap yazamamaktadir. Uyelik sonrasi ise bu irketler, dogrudan hemen cevap verebilmekte ve hatta bu ikayetlerden "onceden haberdar" edilerek yayim oncesi editoryal agidan gdriileri dahi ahnmaktadir. Bdylece ikayet siteleri, iye olan hedef irketlere ikayetleri onceden denetleme imkam sunmakta-dir. Dolayisiyla gergek anlamda bir tfketici ikayetinin yayimlanmasi tama-miyla ikayet sitelerinin keyfi ydnetimine kalmaktadir. Bu sitelerde yer alan ikayetlerin, yazarlannn anonim olmalari sebebiyle bizatihi ikayet siteleri tarafindan organize bir ekiple yazilip yazilmadigi da meghuldir. Biiyik ir-ketlerin bile tirunlerinin piyasadaki imajlanm korumak iWin ikayet sitelerine boyun egdikleri gdrflmektedir. Dolayisiyla bu tir sitelerde hedefe alnan bir irketin, uzun sire iye olmamakta direnmesi de imkansiz hale gelmektedir.Sikayet sitelerinin temel gayesi, ikayet yoluyla irketleri iyelige zorlayip dogrudan ve/veya reklam yoluyla ticari gelir elde etmektir. Konunun tim de-taylan tartigilip incelenmediginden yargi kararlan da 9ok 9eligkili olmaktadir. Dolayisiyla ikayet sitelerinin piyasadaki giici, artik kontrol edilemez bir hal almistir.
B- $ikayet Sitelerinin Hukuki Statiileri
Sikayet sitelerinin hukuki stattilerinin tespiti, bu sitelerle ilgili davalara uygulanacak hiikimler agismdan dnem arz etmektedir. Sz konusu sitelerin "igerik saglayici" statiisinde mi yoksa "yer saglayici" statusunde mi oldukla-rnmi belirlemek gerekir. Zira bu siteler "igerik saglayici" stattistindeler ise si-tedeki igerikten 5651 sayili Internet Ortammda Yapilan Yaymlann Dtizenlen-mesi ve Bu Yaymlar Yoluyla Iglenen Suglarla Mcadele EdilDtizenlen-mesi Hakkmda Kanun'un 4. maddesi geregince sorumlu olacakken bu sitelerin sorumlulugu, "yer saglayici" statusunde olmalan durumunda ayni Kanun'un 5. maddesine gdre tayin edilecektir.
Sikayet
sitelerinin hukuki stat0lerini tespitten dnce bu kavramlann tammm yapilmasi dogru olacaktir.5651 sayih Kanun'un "Tanimlar" madde balikli 2. maddesi uyannca igerik saglayici, "internet ortami Uzerinden kullanicilara sunulan her turl bilgi veya veriyi ureten, degistiren ve saglayan geryek veya ttzel ki&leri", yer saglayici kavrami ise "hizmet ve iyerikleri barindiran sistemleri sagla-yan veya ipleten geryek veya tuzel kiileri" ifade etmektedir. Kanun'da verilen bu tanimlar dogrultusunda ikayet sitelerinin hukuki stat0leri, bu sitelerdeki igeri in kim tarafindan koyulduguna gdre belirlenmelidir. Yargi kararlannda 9ogunlukla bu sitelerin hukuki statilerinin "yer saglayici" olarak belirlendi-gi gdrilmektedir. Zira ikayet sitelerinden bid aleyhine abelirlendi-gilan haksiz rekabet davasmda ilk derece mahkemesinin, bu sitenin "yer saglayici" konumunda oldugunu belirterek davani reddi ydntindeki karanni Yargitay onamistir2 1.
5651 sayih Kanun'un 5. maddesinin 1. fikrasi "Yer saglaywc;, yer sag-ladigi iyerigi kontrol etmek veya hukuka aykzr; bir faaliyetin soz konusu olup olmadigini araytzrmakla yukumlu degildir" dizenlemesini havidir. Bu hiikiim haksiz rekabet agismdan sorumlulugu kaldiran bir dizenleme olarak
gdrfle-(21) Y 11. HD, E. 2016/14151, K. 2018/5088, T. 10.09.2018 (karararama.yargitay.gov. tr).
.IKAYET SITELERI
mez. Dolayisiyla Turk Ticaret Kanunu m. 54 vd. maddelerinde duzenlenmi olan haksiz rekabet hukumlerinin uygulanmasina 5651 sayihl Kanun engel tegkil etmez. Zira TTK m. 54'e gore haksiz rekabetin unsurlannimn bulunmasi yeterlidir. Aynca Bilgi Teknolojileri ve lletigim Kurumunun (BTK) "Yer Sag-layici" internet sitelerinin listelendigi veri tabanmda ikayet sitelerinin bulun-madigi da g6rulmektedir22. Reklam Kurulunun ikayet sitelerinden bir tanesi hakkmda verdigi karardan anlagildii izere, bu siteye iye olurken kabul edil-mesi zorunlu tutulan iyelik s6zlegmesinde "Uye, ... '... 'in ... ikdyetlerin iye-riginde diledigi degisiklikleri yapabilecegini, '... 'in yaptigi degisiklikler se-bebiyle herhangi bir tazmin veya benzeri talebinin olmayacagini kabul, beyan ve taahhut eder" ifadesi yer almaktadir2 3. Sozlemede bulunan bu maddeden de anlagilacagi 0zere ikayet sitesi, iwerikte degigiklik yapma hakkin sakli tutmakta ve iyelerden gelen igerigi aynen yayimlayacagim taahhit etmemek-tedir. Kaldi ki, bu siteler yer saglayici bile olsa TTK m. 54 vd. hukumlerinde duzenlenen haksiz rekabete sebep tegkil edecek bir ortami dogrudan veya do-layli olarak saglayamaz. Haksiz rekabet ergevesinde basmm sorumlulugunu dizenleyen TTK 58. maddesinin ozellikle 4. fikrasi dikkate alndigmda bile bu ikayet sitelerinin sorumlulugu ortadan kalkmamaktadir. Bilakis basin agi-smdan bile getirilen sinrlamalar ile hizmet saglayicisimn sorumlulugu daha agirlagtinlmistir.
Sikayet
siteleri, kendilerine gelen ikayetleri yine kendi say-falanna koyup koymamakta karar verici konumundadirlar.Sikayet
siteleri, anonim kisilerden gelen ikayet igeriklerine vakif olmakta ve igerigi kendi iradeleri dogrultusunda koymaktadirlar. Nitekim kurumsal iye olan irketler igin parali iyelik yoluyla 6n denetim yaptini da kendileri itiraf etmekte-dirler. Bu bilgiler dahilinde ikayet sitelerinin tam anlamiyla "yer saglayici"(22) Yer saglayici listesi igin bkz. (https://www.btk.gov.tr/ticari-amacli-hizmet-verenler-yer-saglayici-listesi, 06.08.2019).
(23) Reklam Kurulu karannda Kurul tarafindan yapilan incelemelerde $ikayet sitesini igleten firma tarafindan hakkinda $ikayet yazilan firnaya gCnderilen bir e-postada $6yle bir ifade tespit edilmistir: "Kurumsal uyelik gergekle tirerek, hakkznzzda gelen geri bildirimlere
annda direkt donu yapmanzz ikayetlerinizin azalmasin ve teeekkur/memnuniyet orannzn artmasznz saglayacaktr... Kurumsal uyelik alimi olur ise size 6zel panel hazirlanacak ve
bu panel uzerinden; kiqi ileti im bilgilerinin tamamin goruntuleyebilecek... ikayetler yayzmlanmadan karzldayabileceksiniz... ". Bkz. Toplanti Tarihi: 12.03.2019, Toplanti Sayisi:
282, Dosya No: 2017/1332 (https://www.ticaret.gov.tr/tuketici/ticari-reklamlar/reklam-kurulu-kararlari, 15.2.2020).
konumunda olmadiklan, "yer saglayici" olsalar bile bu durumun haksiz
reka-betin olugmasim engellemeyecegi anlagilmaktadir2 4.
C- $ikayet Siteleri
Cahema
Modeline Iligkin Yargi Kararlari ve DegerlendirmeDijital ekonominin imkanlanm kullanan ikayet siteleri ve igerikleri son zamanlarda sikga yargi kararlanna konu olmugtur. Ilk derece ve istinaf aamalannn yanisira Yargitay'm da kararlanna konu oldugu gorulmektedir. Bu konuya iligkin kararlari sonuglan itibanyla ikiye ayirarak incelemek mum-kundur.
a- I Modelinin Haksiz Rekabet Olmadigma Iligkin Kararlar
Dijital ekonominin yeni bir i modeli olan ikayet sitelerinin faaliyetleri hakkmda Yargitay'm emsal niteliginde bir igtihadi henuz ortaya gikmami -tir. Yargitay, kararlannda gogunlukla s6z konusu faaliyetleri "yer saglayici" olarak kabul etmekte ve ilgili ikayetleri de "anayasal bir hak olarak ifade ozgirligi" kapsammda ve " ikdyet hakkinin kullanilmasi" olarak degerlen-dirmektedir25. Zira Yargitay bir karannda, ikayet, elegtiri ve ifade 6zgurlitig haklannn anayasal haklardan oldugunu ve Turk Medeni Kanunu (TMK) ile
(24) Nitekim $ikayet sitesinin gahma $eklinin 6102 sayili Kanun'u ihlil ettiginden hareketle Reklam Kurulu da $6yle bir sonuca ulan MStir: "ikayetvar firmasi tarafindan tuketicilerin satin aldiklari ve ikayete konu olan urunle ilgili olarak gergekte bir a/zveriq
yapip yapmadiklarim kontrol etmedigi, bu yonde a/zverigin gergekligini tespit etmek
adina tuketicilerden herhangi bir fatura sunulmasin talep etmedigi, boyle bir kontrol gergekle tirilmeden ikayetlerin yayimlanmasinin hem online uye olmayan firmalar agisndan ticari kazang ve itibar kaybina neden oldugu hem de tuketicilerin yanlq yonlendirildigi, diger taraftan para vererek online uyelik gergekle tiren firmalarm ikayetleri yayimlanmadan once girme ve mfdahale etme anslari oldugundan dolayi am/an internet sitesinde yayimlanan ikayetlerin "gergek sikayet sayisi" olmadigi duqunuldugunde tuketicilerin satin alma iradelerinin ve tercihlerinin yani/tici ekilde etkilendigi, online uye olan firmalar hakkinda da ikayet olmasina ragmen bu ikayetlerin tWn tiketicilere ula masnn onune gegilerek tuketicilerin yanh yonlendirildigi degerlendirilmi... ". Bkz. Toplanti Tarihi: 12.03.2019, Toplanti Sayisi: 282, Dosya No: 2017/1332 (https://www.ticaret.gov.tr/tuketici/ticari-reklamlar/ reklam-kurulu-kararlari, 15.2.2020).
(25) Y 11. HD, E. 2016/14891, K. 2018/6357, T. 16.10.2018 (BATIDER 2018, C. XXXIV, S. 4, s. 390 vd.); Y 11. HD, E. 2018/3731, K. 2018/6565, T. 22.10.2018 (karararama. yargitay.gov.tr).
$IKAYET SITELERI
korunan kigilik hakkma saldin olmaksizm bu haklann kullanilmasimn engel-lenemeyecegini belirterek davali ikayet sitesinin yaptigi faaliyetin haksiz rekabet tegkil etmedigi sonucuna ulagmistir26. Ancak Yargitay'm bu kararda iizerinde durmadigi husus ise, anayasal bir hak olan ikayet hakkmm sadece yetkili kurum, kurul veya kuruluglara bagvurulmak suretiyle kullanilabilme-sidir. Oysa baska bir karannda Yargitay, Anayasa'ni "hak arama htirriyeti" balikli 36. maddesinin, herkesin megru vasita ve yollardan faydalanmak su-retiyle yargi mercileri dntinde davaci veya davali olarak iddia ve savunma ile adil yargilanma hakkma sahip oldugu htikmtini igerdigini belirtmistir27.
o
halde ikayet hakkmm kullanilmasmda yetkili merci, bahse konu siteler degildir. Aynca ikayet sahiplerinin anonim tutuldugu ve ikayetlerin dogru-lugu hakkmda higbir denetimin yapilmadigi dikkate alndigmda bu ikayetler arasmda 9ok sayida yanhl, yamltici veya gereksiz yere incitici agiklamalar ile k6ttileyici ifadelerin yer almasi kaginlmazdir. Bu tilr haksiz rekabet te-kil edecek nitelikteki ifadeler ise ifade 6zgtirlitig kapsamma girmemektedir. Anayasal agidan bu kararlar agagida aynntili bir ekilde ele alnacaktir. Ancak yukanda zikredilen Yargitay kararlani isabetli bulmadigimizi da belirtmek gereklidir.b- Haksiz Rekabet Olduguna Iligkin Kararlar
Tiketici tercihlerini etkileyebilecek yorumlarin ikayet sitelerinde yer almasimn en 6nemli sonucu, hakkmda ikayet yazili tim irketleri bu sitelerin online iyeligine mecbur birakmasidir. Zira ikayet sitelerinin i modelinde, igletmelerin haklarndaki ikayetlere iye olmadan dogrudan cevap verebilme imkani bulunmamaktadir. Ancak icreti kargiligi bu sitelere iye olan irketler, bu hakka sahiptir. Aylik veya yillik aidat 6demek suretiyle iyelik mtimktin olabilmektedir. Yargitay, bir ikayet sitesiyle ilgili karannda "dosyada mevcut daval irkete ait internet sayfasi yrktilarindan davacinin pikdyetlere cevap verebilmesi igin uyelik ucreti talep edildigi anla pldig gibi." 28 ifadeleriyle bahse konu durumu tespit etmistir. Dolayisiyla ikayetler yoluyla ticari hayati
(26) Y 11. HD, E. 2016/14891, K. 2018/6357, T. 16.10.2018 (BATIDER 2018, C. XXXIV, S. 4, s. 390 vd.). (27) Y. 11. HD, E. 2016/13375, K. 2018/4736, T. 25.06.2018 (karararama.yargitay.gov. tr). (28) Y. 11. HD, E. 2015/5144, K. 2015/12411, T. 23.11.2015 (karararama.yargitay.gov. tr). C. XXXVI Sa. 2] 135
ve iirfnleri tehdit altmda olan irketler iye olmaya mecbur birakilmaktadir.
O halde b6ylesi bir ticari i modeli ile ticari faaliyeti bulunan irketlerin zan altmda birakilmasi, devamli surette bu irketlerin tehdit ve antaja agik hale getirilmesi ve bu yolla da bu siteleri iletenlerin elde ettikleri ticari kazancm kendi emegine dayanmayan haksiz bir gelir olarak degerlendirilmesi mtim-ktindir. Bunun sonucu olarak da yeni bir i modeli olarak ikayet sitelerinin faaliyetlerinin, TTK 54. maddesi geregince dtirfstltik kurahna aykirilk tegkil ettiginden haksiz rekabet olarak nitelendirilmesi gerekir. Nitekim Yargitay da kararmda2 9 ikayet sitesinin bu 9alima modelinin haksiz rekabet artlanni olusturdugunu belirtmistir. Son olarak, Reklam Kurulu da bir ikayet sitesinin 9alima y6ntemini, "Kotuleyici nitelikteki agklama ve yorumlara izin ver-mek, muhatappfrmann cevap hakkmi kullanmasmin online Uyelige mecbur bi-rakarak yaptirmak suretiyle "uygulanan eylemin" online Uye olmayan
firma-lar
aleyhine haksiz rekabete neden oldugu (...) "30 y6ntinde degerlendirmistir. Yargi kararlarnda 6zellikle vurgulanan "iyelige mecbur birakilma" Marti aranilmaksizm da ikayet sitelerinin i modelinin haksiz rekabet olarak nitelendirilmesinin mimktin olabilecegi kanaatindeyiz. Zira online ortamdan saglanan reklam geliri ve siteyi kullananlar hakkmda olusturulan verilerin degerlendirilmesi, bu siteleri 9ok btiytik kazan9 araci haline ddntiitiirmtiittir. Yargitay da bir kararmda haksiz rekabeti olusturan eylemin kim tarafindan, hangi ekilde, hangi yolla meydana getirilmi oldugunun bu eylemin sibutu agismdan bir dnemi bulunmadigin, yapilan eylemin haksiz olarak bir ticari igletmeye, ticari faaliyete zarar verip vermedigi, given iWinde devam etmesi, iglemesi gerekli ticari rekabet ortamin bozup bozmadigi hususu izerinde du-rulmasi gerektigini vurgulamistir31. Dolayisiyla iyi, k6ti ve elegtiri eklinde olarak yazilan tWn yorumlarm hedef kitle tizerinde ve 6zellikle tiketici tercih-lerinde etkisinin oldugu tartigmasizdir. Oyelik icretsiz bile olsa bdyle bir et-kinin olmasi irketleri, bahse konu sitelerin iyeligine mecbur birakacaktir. Bu sayede iye sayisi artacagmdan dogru orantili olarak ikayet sitelerinin ticari gelirleri de artacaktir. Bu siteleri devamli surette g6zetim altmda tutmak ve(29) Y. 11. HD, E. 2015/5144, K. 2015/12411, T. 23.11.2015 (karararama.yargitay.gov. tr).
(30) Toplanti Tarihi: 12.03.2019, Toplanti Sayisi: 282, Dosya No: 2017/1332 (https:// tuketici.gtb.gov.tr/reklam-kurulu/reklam-kurulu-kararlari, 15.10.2019).
$IKAYET SITELERI
cevap verme baskisi altmda kalmak irketler agismdan ek klfet getirecektir. Oysa birgok kurumsal irket, ikayetler hakkmda mtiterilerini kendi sitesin-deki online adresine yonlendirmektedir.
D- Her Bir $ikiyetin Haksiz Rekabet Hukuku Aeismdan Degerlendirilmesi
$ikayet sitelerinin bizatihi i modellerinin yam sira sitede yayimlanan her bir ikayetin de hukuki agidan degerlendirilmesi gerekmektedir. Bu i mo-dellerinin isminden dolayi ikayetler on planda olacagmdan haksiz rekabet agismdan en sik kargilagilabilecek olan husus kdt0lemedir32. Bunun yanmda
iinc0 kisi lehine aldaticiligin 3 3 olmasi da muhtemeldir.
Baskalarnmi veya onlann mallanni, i irunlerini, fiyatlanm, faaliyetleri-ni veya ticari iflerifaaliyetleri-ni yanhy, yafaaliyetleri-niltici veya gereksiz yere incitici agiklamalarla kdt0lemek (TTK m. 55/a/b.1) veya aldatici beyanlarla igiinci kisilerin reka-bette one gegirilmesi de (TTK m. 55/a/b.2) dtrstlik kuralna aykin sayilan davramlardan oldugundan boyle davramlar haksiz rekabet tegkil edecektir.
Htkmtn uygulama alam bulabilmesi igin oncelikle bir agiklama bulun-masi gereklidir. Bu agiklama sdzli, yazili veya resimli olabilir. Agiklamanm konusu; rakibin veya bir bagkasmm kigiligi, onlann mallan, i tirunleri, faa-liyetleri veya ticari igleri olabilir. Burada "mal" kavrami ile gergek anlamda ticarete konu, bir gereksinime cevap veren bir fey kastedilirken; i irfiniin 9ok daha genii bir kavram oldugu TTK'ni Htktmet Gerekgesinde belirtil-mistir. Ornegin bir patent, tasarim, makale, film, bir icra da i irfntidir. Bu hukum (TTK m. 55/a/b.1), yalnizca rakiplerin degil, bir baskasimn kottlen-mesi halinde de uygulama alam bulur34. Ayrica her iki hukum geregince agik-lama; kotuleme veya aldatici agiklama eklinde olmalidir. Ancak kottlemenin olmasi tek bagma haksiz rekabetin olugmasma sebebiyet vermez. Aym zaman-da bu kot0leme eyleminin yanh, yaniltici veya gereksiz yere incitici olmasi gerekmektedir35
(32) Aynntili bilgi igin bkz. Pinar, MUHF-HAD, s. 142 vd.; Nomer Ertan, s. 131 vd. (33) Aynntili bilgi igin bkz. Pinar, MUHF-HAD, s. 132 vd.; Nomer Ertan, s. 149 vd.
(34) Pinar, MUHF-HAD, s. 143. (35) Pinar, MUHF-HAD, s. 143 vd.
Sikayet sitelerine iye olan kullanicilar, 9ok kolay bir ekilde ve gergek kimlik bilgileri dahi gerekmeksizin tiye olabilmektedir. Dolayisiyla yazilan ikayetler, takma isimler altmda anonim ekilde yazilmaktadir. Siteyi ydne-tenler, yazan kisilerin kimlik bilgilerini alsa bile bunlan yayimlamamaktadir. Ayrica artik kigisel veriler konusundaki yasal dizenlemelerle bu konuda ciddi sinrlamalar getirilmistir. Bunlarn digmda yazilan ikayetler de site yetkilileri tarafindan birka9 kez kontrol edilip gerekli dizeltmeler yapildiktan sonra site-de yayimlanmaktadir.
Sikayeti
yazan kisilerin herhangi bir tirunti veya hizmeti aldiklanyla alakah bir fatura veya belge ibraz etmeleri de dart degildir. Netice itibariyle o irketten gergekten bir mal veya hizmet almayan bir kiginin, bu irket veya irunleri hakkmda ikayet sitelerinde istedigi kadar ikayet yazma-si ve baska irketlerin tirfnlerini de aldatici bir ekilde tanitmayazma-si mtimktindir. Sitede yazilanlarin ikayet sitelerinin gtzetim ve denetimi altmda siteye konuldugu dikkate alndigmda, bu online hizmeti sunan siteleri igleten ger-9ek veya tizel kisilerin, haksiz rekabete aykiri beyanlardan sorumlu olmasi gereklidir.Sikayet
sitelerinin, -eger kendisi organize etmiyorsa- ikayetlerin gerwegi yansitip yansitmadigi hakkmda normal artlarda kesin bir bilgisinin olmasi da mtimktin olmadigmdan bunlarn ispati da mtimktin degildir. Dola-yisiyla yayimlanan ikayetlerin tamammm dogru olup olmadigma tiipheyle yaklagilmalidir. Dogru olan bazi hususlarn bile yine de gereksiz yere incitici beyan olarak kdtileme yoluyla haksiz rekabet tegkil edecegi dikkate almirsa; ikayet sitelerinin, dogrulugunu ispat edemedigi ikayetler yoluyla k6ttileme oldugu takdirde davaci irkete kargi haksiz rekabetin tim artlannn gergek-legtiginin de kabuli gereklidir. Zira bu tr ikayet igerikli olumsuz yorumlar internet 0izerinden her yerde kolayca ulagilip okunabilmektedir. Hedef kitleye kolay bir ekilde ulaan bu yorumlar, ticari irketlerin ticari faaliyetlerini ve ticari itibanm da olumsuz etkileyebilecek niteliktedir. Nitekim bir site kendi istatistiki verisinde ikayet ve firma cevaplanm okuduktan sonra satin almak-tan vazgegenlerin oranm %4 2 olarak belirtmistir36Internet sitesinde yayimlanan yorumlan gergekte kimlerin yazdii, bu yazanlarin ikayet yazilan irketin gergekte mtiiterisi olup olmadiimn tespiti ve bu ikayet konulanmn tek tek dogrulugunun belirlenmesi de bdyle bir aka-demik 9ahma agismdan imkansizdir.
$IKAYET SITELERI
E- Dijital Ekonominin Yeni Bir i Modeli Olan $ikayet Sitelerinin Turk Anayasasi Kapsammda Temel Hak ve Ozgflrlflkler Aeismdan Degerlendirilmesi
Tirkiye'de bireysel bagvuru yolu, 12 Eylil 2010 tarihli referandumla getirilmistir37. Bireysel bagvuru yolunun agilmasi38 ile uygulamada artik ka-nuni htikimlerin yorumunda anayasaya uygun yorum ilkesinin (anayasanm yansima etkisi39) dikkate alinmasi zorunludur. Aksi durumda mahkeme karar-lanni temel hak ve 6zgtirlikleri ihlal ettigi iddiasiyla Anayasa Mahkemesine g6ttirtlmesi mimkindir. Zira temel hak ve dzgtirliklere iligkin hiikimler, ashnda bireyin devlete (kamuya) karsi korunmasi amaciyla dtizenlenmistir. Anayasal givence altma ainmi temel hak ve dzgtirlikler, Anayasa m. 13 geregince ancak kanunla sinrlandinlabilir. Ttrk haksiz rekabet hukukunu dii-zenleyen 6102 sayih TTK m. 54 vd. htiktimleri, mehazimiz Isvigre Haksiz Rekabet Kanunu ile bu ilkenin esinlendigi ve bu alanda dinyaya emsal olan Alman Haksiz Rekabet Kanunu hiikimlerinin anayasaya aykinligi tartigma konusu degildir. Ancak bu hiiktimlerin, 619 ililik ilkesine aykin olarak ana-yasal temel hak ve 6zgtirlikleri sinrlandirici bir ekilde yorumlanip yorum-lanmadigi tartigma konusu olmugtur. Anayasa m. 13'e gdre dzgtirltiklerin
si-(37) Alman hukukundaki "Verfassungsbeschwerde" Omek alinarak Tirkiye'de anayasa degisikligine gidilmi$tir. Tirkiye'deki temyiz mahkemeleri olan Yargitay ve Damstay, baglangigta, bireysel bagvuru yolunun getirilmesine agikga olumsuz yaklagmtir. Ancak kisa sure iginde bireysel bagvurularla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin verdigi kararlann, Tuirkiye agisindan gok Onemli davalarda olumlu sonuglar dogurdugu ortaya gikmistir. Aynca Anayasa Mahkemesi ile diger yargi organlarimn olaylara baki agisi ve degerlendirme farkhhii da bu kararlarla ortaya gikmaktadir. Yeni bir sireg oldugundan yargi organlan arasinda son zamanlarda yetki simrlari agismdan iytihat farkhhgi tartigmasimn olmasi da tabiidir. Buna ragmen bireysel bagvuru yolunun Tirkiye'de kabul edilmit olmasi uzun vadede Tirkiye'nin insan haklan kamesini iyilestirecek ve boylece AIHM nezdinde Tirkiye'nin daha az davayla muhatap olmasim saglayacaktir. Bu konularda bilgi igin bkz. (http://www.constitutionalcourt. gov.tr/index.html, 25.02.2018).
(38) Bireysel bagvum konusunda ayrntih bilgi igin bkz. Ak/hoglu, T.: Insan Haklan Kavram ve Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, 3. B., Ankara, s. 651 vd.
(39) Anayasamn yansima etkisinin Ozel hukuk alamnda uygulanmasi ve somut bir huikum agisindan degerlendirilmesi igin bkz. Pinar, H.: Kooperatif Yoneticilerinin Gorevden Ahnmasi ve Denetim, Gazi Oniversitesi Hukuk Fakiltesi Dergisi (GUHFD) 2014, C. XVIII, S. 2, s. 157 vd.
nirlandinlmasi ancak kanunla40 olur ve bu ekilde simrlamanm da sinn 61901-liiltik ilkesidir41.
Ol01il0ilik
ilkesi, ama9-ara9 iligkisi temeline dayanmaktadir. Diger bir ifade ile yasal bir amaci gergekletirmek igin bir midahalenin arag olarak elverigli, zorunlu ve orantili olmasi gerekmektedir42. Nitekim Anayasa Mahkemesi verdigi bir kararda 61il0ilik ilkesini u ekilde agiklamistir4 3:"Hukuk devleti ilkesinin bir geregi olarak eylem ie yaptirim arasinda bulunmasi gereken adil denge, 'olgululuk ilkesi' olarak da adlandirilmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverililik, zo-runluluk ve orantililrk ilkeleri olusturmaktadir
Elverililk ilkesi', ongortlen yaptirimin ulapilmak istenen amay iin elverigli olmasmin, 'zorunluluk ilkesi' ongorilen yap-tirimin ulapilmak istenen amay bakimindan zorunlu olmasmin ve
'orantililik ilkesi' ise ongortlen yaptirim ie ulapilmak istenen amay arasinda olmasi gereken orantlyl ifade etmektedir."
Bu agiklamalar dikkate alndigmda bu kisimda tartigilacak olan husus; ikayet sitelerinin faaliyetlerinin TTK m. 54 vd. hiikimlerine gdre haksiz re-kabet olarak nitelendirilmesi halinde verilecek yasaklayici kararlann temel hak ve 6zgiirliklerin sinrlandinlmasma iligkin 619 ililik ilkesine uygun olup olmadigidir. B6ylece her alandaki soyut ve genel nitelikte olan kanun htiktm-lerinin yorumlanmasmda, anayasal temel hak ve 6zgiirlikler ile bunlann ka-nunla ve 619 ililik ilkesine gdre sinrlandinlmasma uygun bir yorumlama ve dolayisiyla bu 9ergevede bir uygulamanm ortaya 9ikmasi saglanmi olacaktir.
a- Tegebbis Kurma Ozgtirligi Agismdan Degerlendirme
Anayasa'ni 48. maddesine gdre 6zel tegebbis kurmak serbesttir. Anayasa'n bu hikm ile givence altma alnan tegebbis 6zgiirligi her
ger-(40) Ayrintih bilgi igin bkz. Kalabahk, H.: Insan Haklan Hukuku, 5. B., Ankara 2017, s. 326 vd.
(41) Aynntili bilgi ihin bkz. Gzler, s. 133 vd.
(42) Epping, V/Hillgruber C. (der.): GG, Beck'scher Online-Konunentar, Mnnchen 2014, Art. 3, nr. 34 vd.; Art. 20, nr. 189 vd.
(43) AYM E. 2013/15, K. 2013/131, T. 14.11.2013, RG. 28.02.2014-28927 (www. anayasa.gov.tr). AYM daha gtncel kararlannda, elverililik, gereklilik ve orantihigin dlg il k ilkesinin alt ilkeleri oldugunu ifade etmitir. Bkz. AYM E. 2016/6, K. 2016/37, T. 05.05.2016, RG, 31.05.2016-29728.
$IKAYET SITELERI
9ek ve tizel kiginin diledigi alanda serbestge ticari giriimde bulunma hakkin korumaktadir. Dolayisiyla tegebbis kurma dzgtirliiN0 kapsammda ticari veya mesleki faaliyet yfrtten kisiler, kendi 9alima partlanm da serbestge belirle-me hakkma sahiptirler44. Diger temel hak ve dzgtirlikler gibi tegebbtis kurma dzgirlu00 de sinrsiz degildir. Tegebbis kurma dzgrlug0u, sosyal amaglara ve milli ekonominin gereklerine uygun olmasi artiyla Anayasa tarafindan g0-vence altma alinmi tir4 5. Diger bir ifade ile "sosyal amaglar" ve "milli eko-nominin gerekleriyle" bu dzgtlrltlg0ln sinrlandinlmasi mtlmktlndlr. Nitekim Anayasa Mahkemesi, sigara reklamlarnmn yasaklanmasma iligkin bir kanunla ilgili yaptigi somut norm denetimine iligkin vermi oldugu bir kararda, dzel tegebbiis dzgtlrl0lgtlntln sinrlandinldigin kabul etmekle birlikte bu sinrla-mayi demokratik toplum diizeninin gereklerine ters diigmedigi gerekgesiyle Anayasa'ya aykin bulmamistir46
Tegebbiis kurma dzgtlrl0lgtlne iligkin sinrlamalar, her tirlt0 keyfilik-ten uzak, objektif ve dl90il0 olmalidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir ka-rannda, bu kisitlamalarla giidiilen kamu yarari ile kigisel hak ve menfaatler arasmda adil bir denge gozetilmesi ve kisitlamalarn hakkm dztlntl zedele-meyecek, yani dzel tegebbiis kurma dzgtlrl0lgtln0l ga letirmeyecek diizeyde olmasi gerektigini belirtmistir4 7. Aynca Anayasa m. 48'in gerekgesinde, geti-rilen sinrlamalann faaliyete ilikin olabilecegi fakat tzel tegebbtls0i ortadan kaldiramayacagi ifade edilmistir. Avrupa Birligi Adalet Divanmmn (ABAD) dzel tegebbiis kurma dzgtlrltlg0l ile ilgili verdigi kararlara bakildigmda da du-rum farkli degildir. ABAD iWtihadma gore de dzel tegebbiis kurma dzgtlrltlg0l sinrsiz degildir. Ornegin yaym haklanyla ilgili ABAD'm vermi oldugu bir kararda bu dzgtlrl0lgtln mutlak olmadigi, dzgtlrltlg0ln sosyal igleviyle iligkili olarak degerlendirilmesi gerektigi ve kamu kurumlarnmn, dzel tegebbiislerin ekonomik aktivitelerini kamu menfaatlerine uygun olarak sinrlama yetkisinin
(44) Kalabahk, s. 580, 583 vd.
(45) Baggeci Tacir, H.: Sosyal Devlet Kapsanunda Cahma Ozgtirltigt ve Cahma Hakkimn Degerlendirilmesi, Terazi Hukuk Dergisi 2019, C. XIV, S. 153 ve 972.
(46) AYM E. 1998/24, K. 1999/9, T. 13.04.1999 (http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/, 26.08.2019).
(47) AYM E. 2016/157, K. 2016/149, T. 07.09.2016 (http://kararlaryeni.anayasa.gov. tr/, 26.08.2019).
bulundugu belirtilmistir48. Dolayisiyla sosyal amaglara ve milli ekonominin gereklerine uygun dtiimeyen dzel tegebbis faaliyetlerinin, tegebbis kurma 6z-gtirligtintin tztini etkilemeksizin sinrlandinlmasi mtimkindir.
Tegebbis kurma dzgtirligti, ttketicinin ifade 6zgtirliiN0 ve Ikayet hak-kinin arkasina siginarak ticaret irketlerini veya bunlann tirunlerini karalama veya k6ttileme tehdidiyle bu sitelere icret kargilii cevap hakkin kullanmalan igin abonelige zorlanmasi araci olamaz. Zira ikayetlere muhatap olan irket-ler hem kurumsal hem marka itibani korumak iWin abonelige mecbur bira-kilmaktadir. Bunun yanmda ikayet sitelerinde rakip irunler hakkmda aldatici agiklamalarla mtiiteri nezdinde etkili olunmasim dnlemek isteyen irketler agismdan da abonelik zorunlulugu dogmaktadir. Piyasadaki serbest rekabet ortamin bozma, mtiiteri tercihlerini etkileme ve ydnlendirme tehdidi altmda kalan irketler, bir icret kar~iligi olsun veya olmasm, ikayet sitelerine iye
olmaya mecbur birakilmaktadir. B6yle bir durumda ikayet sitelerini, bir tir "dijital Deli Dumrul" veya daha dogru bir ifade ile "dijital degnekgilik" olarak adlandirmak isabetli olacaktir. $ikayet sitelerinin bu ekildeki ticari faaliyet-leri, TTK 54. maddesi geregince diirfstlik kuralna aykiridir. Ayrica ikayette bulunanlarn gergek kimlikleri konusunda ilgili sayfada kimlik ve adres bilgi-lerinin olmamasi sebebiyle ikayetgilerin anonim olmasi ile gergekte ikayet konusu olaym olup olmadigi gibi yazilanlann ikayet sitelerinin gdzetim ve denetimi altmda kamunun erigimine agik bir ekilde siteye konuldugu dikkate alndigmda, bu online hizmeti sunan sitelerin sahibi olan gergek veya tfzel kisilerin faaliyetlerinin bu y6nti de haksiz rekabet olarak nitelendirilmelidir. Anonimlik yerine gergek kisilerin isimleri olsa bile her yazilanm dogru olup olmadigin denetlemek mtimktin olmadigmdan mevcut igleyi ekli ile ikayet sitelerinin i modellerinin muhatap olan irketler agismdan veya ikayete konu olan tirunler agismdan bizatihi haksiz rekabete yol agtii kanaatindeyiz. Hatta Ikayete konu olan dogru beyanlarn bile gereksiz yere incitici beyan olmasi halinde kdtileme yoluyla haksiz rekabete yol agabilecegi de unutulmamalidir. Dijital ekonominin yeni bir i modeli olan ikayet sitelerinin mevcut artlarda ytirtilen faaliyetlerinin haksiz rekabet olarak nitelendirilmesi se-bebiyle ikayet sitelerinin bu tarz faaliyetlerinin yasaklanmasimn, anayasal
(48) ABAD'in Sky Osterreich GmbH v. Osterreichischer Rundfunk karari, C-283/11, T. 22.01.2013, parg. no: 45-46 (http://curia.europa.eu, 28.08.2019).
$IKAYET SITELERI
temel hak ve dzgtirliklerden olan tegebbis kurma dzgtirligtintin dl9ililik ilkesine uygun olup olmadigi tartisilmalidir. Oncelikle vurgulamak gerekir ki, haksiz rekabetle yasaklanan ikayet sitelerini igleten irketlerin bizatihi kendisi degil, bir i modeli olarak ikayet siteleri faaliyetleridir. Dolayisiyla burada tegebbis kurma dzgtirlitig kapsammda kurulan tegebbtislerin faaliye-tine iligkin yasak, TTK m. 54 vd. htikimlerinden kaynaklandigmdan kanunla getirilmi bir sinrlamadir. Haksiz rekabet sebebiyle sitelerin yasaklanmasi, amaca ulagma agismdan elverigli olup ve bu yasaklama da bir zorunluluktur.
Ol01il0ilik
ilkesinin 0-gainci Marti olan haksiz rekabetle getirilen yasagm oran-tii olup olmadigi bir diger tartigma noktasidir.Sikayet
sitelerinin kapatilmasi kararnmn altematifinin hiwbir hakli gerekgesi ve yasal bir mesnedi olmayan dijital degnekgilige goz yummak oldugunu vurgulamak gerekir. Zira pikayet sitelerinin hepsinin bizatihi i modelinde, ne kadar 9ok ikayet yer alir ve ir-ketler de bunlara cevap vermek igin bu sitelere iye olursa o dl9ide yiksek bir gelir amaglanmaktadir. Bundan dolayi da bu i modelinin bizatihi kendisinin haksiz rekabet olarak nitelendirilerek yasaklanmasiyla fiilen ytirtilen dijital degnekgilige son verilmesi amaci agismdan orantililik vardir. O halde haksiz rekabet gerekgesiyle, Anayasa m. 48/2'ye gdre dijital degnekgilik olarak ni-telendirdigimiz faaliyetlerin sonlandinlmasi veya sinrlandinlmasi ydntinde yasaklama getirilmesi dl9 ililik ilkesine uygun olacaktir.Mevcut igleyi modelinin yasaklanmasimn dnine gegilebilmesi ancak dijital ekonominin yeni bir i modeli olan ikayet sitelerinin tamamiyla yeni-den yapilandinlmasiyla mtimktin olabilecektir. Bu sitelerin 9alima usul ve esaslanm tamamiyla degigtirerek tegebbis kurma dzgtirligtinden yararlana-bilmesi ihtimal dahilindedir. Bu yeni tarz ise sadece bu konuda hizmet almak isteyen irketlerin, kendi markalanni bu sitelerin kullanmasma onceden onay vermesi, yazilan ikayetlerde kendisinin veya baskasimn irnlerini kdtfle-memesi veyahut rakipleri ve bunlann tirunleri hakkmda aldatici beyanlann olmamasidir. Ancak bu artlar altmda ikayet sitelerinin faaliyetlerinin 61901-iilik ilkesi geregince yasaklanmasimn mimktin olamayacagi kanaatindeyiz.
b- Sikayet Hakki ve Hak Arama Ozgtirliigi Agismdan Degerlendirme $ikayet hakkmdan once bu hakkm hangi yolla kullanilmasi gerektigi hususunun izerinde kisaca durmak gerekir. Yargitay Ceza Genel Kurulu-nun bir karannda yer alan "Hakkn kullantlmasi olarak kabul edilen ihbar
ve ikdyet hakki, Anayasa'nin 36 ve 74. maddelerinde duzenlenmistir Herkes kendisi veya kamu ile ilgili konularda yetkili makamlara ikdyette bulunmak ve dava aymak hakkina sahiptir Bu hakkn, hakki doguran nedenin
koy-dugu smirlar iginde kullamlmasi, kotuye kullandlmamasi zorunludur. "49
ifadesi ikayet hakkin, hakkm kullanilmasi yolunu ve simrlanim agikga be-lirtmektedir.
Sikayet
hakkimn kullanmi, ancak yetkili makamlara bagvurarak veya dava agarak mumkun olmaktadir. Tuketicinin ikayet hakkim kullanmasi da ancak bu yollarla gergeklegebilir. Misal olarak 6502 sayili TuketicininKo-runmasi Hakkmda Kanun geregince tWketiciler, Tuketici Hakem Heyetlerine,
Tuketici Mahkemelerine ve Reklam Kurulu gibi mercilere bagvurma hakkma sahiptir.
Yargitay'm bir baska karannda hak arama hirriyeti u ekilde agiklan-mistir: "Turkiye Cumhuriyeti Anayasasi'nin "hak arama hurriyeti" baslikli 36. maddesi, herkesin megru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargi mercileri onunde davaci veya davali olarak iddia ve savunma ile adil yar-gilanma hakkna sahip oldugu hukmunu iyermektedir Hak arama hurriyeti veya ikdyet hakki Anayasa'da bu ekilde teminat altina alinmiq olup; kisiler,
gerek yargi mercileri onunde gerekse yetkili kurum ve kuruluglara
bagvur-mak suretiyle kendilerine zarar verdigini diuindig ki ilere karpi haklarnn korunmasmin, yasal iglem yapilmasni ve cezalandirlmalarmin isteme hak ve yetkilerine sahiptir " Aym kararm devammda ise Yargitay "Hak arama
hur-riyeti veya ikdyet hakki ile diger haklarn ozellikle kisilik haklarnn karpi kar
pya
geldigi durumlarda hukuk duzeninin bu iki hakki ayn anda korudugu kabul edilemez. Daha az ustin olan yararn, daha yok istun tutulmasi gere-ken yarar karsisnda o olayda ve o an iyin korumasiz kalmasnn uygunlugu kabul edilecektir Yikdyet hakki, diger haklar gibi sirsiz olmayip kisi salt baskasi zararlandirmak igin bu hakkm kullanamaz. " ifadeleriyle ikayet hakkimn kullanilmasmm siminn da agiklamistir 0.Bu agiklamalar dikkate ahndigmda ikayet sitelerinin mevcut igleyi ekillerinin anayasal bir hak olan ikayet hakki ve hak arama 6zgur1iitiniin
(49) YCGK E. 1994/4-327, K. 1994/349, T. 19.12.1994 (Kazanci veri tabam). (50) Y. 11. HD, E. 2016/13375, K. 2018/4736, T. 25.06.2018 (karararama.yargitay.gov. tr). Aym ynde agiklamalar olanYargitay'in diger kararlari iginbkz. Y 11. HD, E. 2016/14724, K. 2018/7488, T. 29.11.2018 (Kazanci veri tabam); Y HGK, E. 2010/4-364, K. 2010/374, T. 07.07.2010 (karararama.yargitay.gov.tr).
$IKAYET SITELERI
arkasma siginlarak icra edilmesi mtimktin degildir. Ttketiciler aldatici rek-lamdan, ayipli mal veya hizmetten veya haksiz bir ticari uygulamadan dolayi Ttketici Hakem Heyetlerine, Reklam Kuruluna ve Tiketici Mahkemelerine bagvurabileceklerdir. Yukandaki yargi kararlarna ragmen Yargitay vermi ol-dugu bir baska kararda tim bunlan gdz dntinde tutmayarak, "kipilik haklarina saldir; olmakszn tiketicilerce bildirilen muhtelif ikdyetlerin yayzmlanma-sinn ikdyet hakk kapsaminda degerlendirilmesi gerektigini" belirtmistirs. Yargitay'm bu tespiti isabetsiz olmugtur. Zira ikayet siteleri ne ikayet hakki-1m kullanilmasi ne de hak arama 6zgiirlitig agismdan yetkili bir kurum veya kurulu ya da yetkili bir yargi merciidir. Dijital ekonominin yeni bir i modeli olarak yirfittlen ve tamamiyla ticari nitelikteki bir faaliyetin, ikayet mercii olarak nitelendirilmesi kesinlikle mimkin degildir. Bu kararda yer alan ifa-deleri, hukuki agidan kasti aan bir ifade olarak degerlendirmek daha isabetli olacaktir. Netice itibanyla ikayet siteleri, ikayet mercii degildir.
c- Ifade Ozgtirligti Agismdan Degerlendirme
Ifade 6zgtirligi, Anayasa m. 26'da ve Avrupa Insan Haklari Sdzle-mesi (AIHS) m. 10'da dtizenlenmi temel hak ve hirriyetlerdendir. Anayasa m. 26/2 ve AIHS m. 10/2'de bu 6zgtirligtin hangi durumlarda sinrlandiri-labilecegi hikme baglanmistir. Suglann dnlenmesi, baskalannmn 6hret veya haklanin, 6zel ve aile hayatlanmn yahut kanunun dng6rdii20 meslek
sirlari-1m korunmasi da sinrlama sebepleri olarak Anayasa m. 26/2 kapsamma
gir-mektedir. AIHS m. 10/2'deki dizenleme de bu hikme paraleldir. Dolayisiyla eger bir ifade; hakaret, iftira veya bir baska suga vicut verirse; baskalanni
6hret veya haklarna zarar verici nitelikteyse ya da bir meslek simn ifa edecek nitelikteyse bu dtiti~ncenin agiklanmasi ifade dzgiirla0g kapsamnda degerlendirilemez.
Avrupa Insan Haklan Mahkemesi (AIHM) iWtihadma gdre de ifade 6z-gtirligtintin AIHS m. 10/2'ye uygun olarak sinrlandinlabilecegi kabul edil-mektedir. AIHM yerleik iWtihadma gdre AIHS m. 10/2 geregince ifade 6z-garl0ganan sinrlandinlabilmesi iWin sinrlandirmanm kanunla olmasi, sir-lamada megru bir amag olmasi ve sinrlamanm demokratik toplum iWin gerekli
(51) Y 11. HD, E. 2016/14891, K. 2018/6357, T. 16.10.2018 (BATIDER 2018, C. XXXIV, S. 4, s. 390).
nitelikte olmasi artlari aranmaktadir5 2. AIHM, bu i Marti da saglayan ifade dzgtirlitig sinrlandirmalanm, ifade dzgtirlitig ihlali olarak degerlendirme-mektedir. Omegin AIHM, baskalarnmn itibani ve haklanni koruyucu nite-likte sinrlandirmalar, bu i Marti da sagladigi takdirde AIHS m. 10 anlamnda ifade dzgtirligti ihlali olmadigma karar vermistir53
.
Yargitay kararlan incelendiginde salt k6ttileyici nitelikteki beyanlar do-layisiyla haksiz rekabetin varligma ve tazminata hikmedilmedigi gdrlmekte-dir. Omegin Yargitay'm 6nine gelen bir dosyada, karar ilamndan anlagildigi kadanyla davali e-posta yoluyla davaciya, davacimn iriini kdt0ler nitelikte iletiler gtndermistir. Tazminat talepli davada ilk derece mahkemesinin "...
ifadelerin topluma yansitildigina veya basin-yayin organlarinda yayinlandi-gina dair delil bulunmadigi... " gerekgesiyle verdigi davanm reddi karani Yargitay onamistir5 4. Bu karardan anlagildigi izere Yargitay tarafindan top-luma yansitilmayan sadece muhatabm duyabilecegi veya algilayabilecegi bir ekilde kdtileyici beyan, ancak ktifir/hakaret olarak gdrflebilir olsa da haksiz rekabet olarak nitelendirilmemektedir5.
Haksiz rekabet kaynakli tazminat talepli bir baska karannda ise Yar-gitay, ilk derece mahkemesinin kararnmi bozma gerekgesinde u ifadelere yer vermistir: "Davainin e-mailinde geyen antan ifadelerinin davacinin urun-lerini kotuleme iyerdigi sabittir Ancak, ifade ozgrlg yeryevesinde vakia, olay ve ahsi flkirler kural olarak aiklanabi/r dolayistyla prensip, gerek-lerin ve yorumlarin her zaman ayiklanabi/ecegidir Bir kici ya da faaiyet/eri ie ilgili yapilan olumsuz agklama ya da beyanlar tek bayna haksiz rekabet teykcl etmez. Kotuleme ieren agiklama ancak yaniy veya yanitici ya da ge-reksiz yere incitici ise haksiz rekabet olarak nitelendiriebilir "56
(52) Brisc v. Romanya, Bagvuru No: 26238/10, T. 11.12.2018, § 89-125 (https://hudoc. echr.coe.int, 05.09.2019).
(53) AIHM'nin bu yondeki kararlarma Ornek olarak bkz. Prunea v. Romanya, Bagvuru No: 47881/11, T. 08.01.2019; Annenv. Almanya, Bagvuru No: 3779/11, T. 18.10.2018 (https:// hudoc.echr.coe.int, 05.09.2019).
(54) Y. 11. HD, E. 2017/3327, K. 2019/499, T. 21.01.2019 (karararama.yargitay.gov.tr). (55) Aynntili bilgi ihin bkz. Pinar, MUHF-HAD, s. 142 vd.
(56) Y 11. HD, E. 2016/12322, K. 2018/3983, T. 28.05.2018 (karararama.yargitay.gov. tr).
.IKAYET SITELERI
Yargitay'm vermi oldugu kararlarda gogunlukla ikayet sitelerinin faa-liyetlerini ifade ozgiirlitig kapsammda degerlendirdigi anlagilmaktadir. Yargi-tay bir karannda bu hususu "... ifade ozgurlugu hakki Anayasal haklardandir TMK ile korunan kisilik hakkina saldiri olmaksizin, bu hakkmn kullanmasinin engellenemeyecegi dikkate alindiginda, davali tarafya (..) sitesinde tiketici-lerce bildirilen muhtelif ikdyetlerin yayinlanmasinin haksiz rekabet olarak nitelendirilmesi mumkun bulunmadigi... "5 eklinde ifade etmistir. Yine ben-zer bir faaliyetle ilgili farkli bir kararnda Yargitay, kurduklari internet sitesinde baglanna gelen haksizliklan dile getiren bir kisim acentelerin bu davran -lannn ifade ozgurlitig kapsammda oldugundan davaci irkete karsi haksiz rekabet tegkil etmedigini "Davacinin haksiz uygulamalarina yonelik tepkiye bagli nitelemelerin haksizliga ugrayan davalinin dyiuncelerini ayiklamasi ve ifade ozgurlugu kapsammda degerlendirilmesi... "58 gerektigini vurgula-mistir. Son olarak, bir ikayet sitesine kargi agilan markaya tecavuzun tespiti, eri imin engellenmesi, maddi ve manevi tazminat talepli davada da ilk derece mahkemesinin marka hakkma tecavuz olmadigi yonundeki karar, Yargitay ta-rafindan bahse konu ikayetlerin ifade ozgurlitig kapsammda bulundugu be-lirtilerek onanmitir5 9
Sikayet
sitelerinin mevcut i modelinin bu ekilde devam etmemesi y6-nunde getirebilecek bir yasak dolayli da olsa burada yazan gergek ve ttzel kisilerin ifade ozgurlu0tine midahale tegkil edecektir. Dolayisiyla burada ikili bir aynma da gidilmesi gerektigi kanaatindeyiz.Sikayet
siteleri, ticari faaliyet ytirtten dijital ekonominin yeni bir i modelidir. Yukanda bahsedildigi uzere bizatihi ikayet sitelerini ifade 6zgtirlitig kapsammda degil tegebbis kurma 6zgtirlitig kapsammda degerlendirmek daha isabetli olacaktir. Zira bu sitele-rin kendileri, tartigma konusu olan bagkasma ait markali urtinler hakkmdaki ikayet ve degerlendirmeleri kendilerinin yazmadigin iddia etmektedirler. Bu yizden de sadece bu ikayetleri yazanlar agismdan ifade ozgiirlitig ginde-me gelebilecektir. Zira ifade ozgurlii0, TTK m. 54 vd. dizenlenen haksiz(57) 11. HD. E. 2016/14891, K. 2018/6357, T. 16.10.2018 (BATIDER 2018, C. XXXIV, S. 4, s. 390). (58) 11. HD. E. 2017/2370, K. 2018/8090, T. 19.12.2018 (BATIDER 2019, C.XXXV, S. 1, s. 250). (59) 11. HD. E. 2018/3731, K. 2018/6565, T. 22.10.2018 (karararama.yargitay.gov.tr). C. XXXVI Sa. 2] 147
