T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
KAMU HUKUKU BİLİM DALI
TÜRK VE AZERBAYCAN HUKUKUNDA ZORUNLULUK HALİ
Ulvi AFANDIYEV
Yüksek Lisans Tezi
Danışman
Doç. Dr. Berrin AKBULUT
II
T.C.
SELÇUK UNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasında sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
III
IV
ÖNSÖZ
Türk ve Azerbaycan hukukunda zorunluluk hali ile ilgili çalışma ile hem ceza hukukunda zorunluluk halinin hem de bu iki ülkenin hukuk sisteminin incelenmesi amaçlanmıştır. Böylece çalışmada esas itibariyle hem Türk hukukunda hem de Azerbaycan hukukunda zorunluluk halinin hukuki niteliği ve koşulları incelenmiş, benzerlikler ve farklılıklar mevzuatlarla birlikte ortaya konulmaya çalışılmıştır. Azerbaycan hukuku bakımından özellikle kaynak teşkil etmesi nedeniyle Rus doktrinindeki düşüncelerden yararlanmaya çalışılmıştır.
Tezin hazırlanmasında çeşitli güçlüklerle karşılaşılmıştır. Tezin Azerbaycan hukuku kısmındaki zaruret hali konusunda kaynak bulmada zorlanılmıştır. Zira bu konu kitaplarda genellikle birkaç sayfa olarak yer almaktadır. Hukuk kitaplarında çok az yer verilen bu konuda uygulamada da çok az karar bulunmaktadır. Azerbaycan’da bu konuyu doğrudan işleyen kitap ya da makale yoktur.
Tez iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, Türk ve Azerbaycan ceza hukuku sistemlerine genel olarak değinilmiş olup, her iki ülkenin ceza hukukunda zorunluluk halinin suç teorisi içindeki yeri, tarihi ve aynı zamanda diğer ülke hukukları ile mukayeseli olarak tespit edilmeye çalışılmıştır.
Tezimizin son bölümünde ise zorunluluk halinin teorik temeli, hukuki niteliği, zorunluluk halinin tehlikeye ve korunmaya ilişkin koşulları ve konumuz açısından önem arz eden bazı kurumlar Azerbaycan hukukuyla karşılaştırılmalı olarak incelenmiştir.
V
TÜRK VE AZERBAYCAN HUKUKUNDA ZORUNLULUK HALİ
ÖZET
Araştırmamızın konusunu son yıllarda ceza hukuku bakımından hem hukuki niteliği hem de koşulları bakımından çokça tartışılan zorunluluk hali oluşturmaktadır. Bilindiği üzere Türk hukukunda 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde neredeyse tüm yazarlarca hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen zorunluluk halinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlenişi nedeniyle bu kurumun hukuki niteliğinin tespiti konusunda teoride farklı görüşler bulunmaktadır. Zorunluluk halinin hukuki niteliğinin teorik olarak açıklanması bakımından sadece mevcut kanuni düzenlemeler değil aynı zamanda karşılaştırmalı hukuk incelemesi yapmanın fayda sağlayacağı düşüncesiyle bu çalışmamızda Azerbaycan ceza hukuku ile karşılaştırma yapmak istedik. Zorunluluk halinde faile ceza verilmemesi acaba korunmaya ilişkin fiilin bir hukuka uygunluk nedeni kapsamında mı, yoksa kusurluluğu kaldıran bir neden kapsamında mı değerlendirileceği konunun esas amacını oluşturmaktadır. Çalışmamızda zorunluluk halinin tehlikeye ve korunmaya ilişkin koşulları Azerbaycan ceza hukuku ile karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Zorunluluk haline ilişkin vurgulanması gerektiğini düşündüğümüz diğer bazı konulara değinerek zorunluluk halinin benzer kurumlarla karşılaştırmasını yaptık.
Anahtar Kelimeler: Zorunluluk Hali, Hukuka Uygunluk Nedenleri, Hukuka Aykırılık, Kusur, Ceza Sorumluluğu
VI
NECESSITY IN TURKISH AND AZERBAIJAN LAW
SUMMARY
Scope of our research is comprised of necessity which mostly debated in the context of penal law and legal nature as well as its circumstances. As known in Turkish law, in the period of Turkish Criminal Code Law No. 765 recognized as the justification by almost all scholars, necessity amended in Turkish Criminal Code Law No. 5237 and therefore there is the diversity of opinion in theory for the determination of legal nature of this institution. Theoretically clarification of the legal nature of necessity not only improves the current amendments, but also the study of comparative law and because of that we would like to compare with Azerbaijan Penal Law. Evaluation of not punishing the subject whether happens in connected with justification or excuse regarding protection of act in necessity constitutes the main goal. In the thesis the circumstances concerning the danger and protection of necessity are studied as compared to Azerbaijan Penal Law. In the research institution familiar to necessity is compared where we think important to emphasize.
VII
İÇİNDEKİLER
BİLİMSEL ETİK SAYFASI……...……… II YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU……….………… III ÖNSÖZ……….……… IV ÖZET………. V SUMMARY………...VI KISALTMALAR………..……… X GİRİŞ………...………... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ZORUNLULUK HALİNİN TÜRK VE AZERBAYCAN CEZA HUKUK SİSTEMİNDEKİ YERİ, ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR, TARİHSEL GELİŞİMİ VE MUKAYESELİ HUKUKTA ZORUNLULUK HALİ §1. ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN TÜRK CEZA HUKUKU SİSTEMİ………. 4
I.GENEL OLARAK………. 4
II. HUKUKA AYKIRILIK……….. 6
III. KUSURLULUK………... 10
A. Kusur ve Kusur Yeteneği………... 10
B. Mazeret Nedenleri……….. 21
§2.ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN AZERBAYCAN CEZA HUKUKU SİSTEMİ………...……… 24
I.GENEL OLARAK………... 24
II. HUKUKA AYKIRILIK……… 27
III. KUSURLULUK ………...29
§3. ZORUNLULUK HALİNİN KAVRAMSAL ÖZELLİKLERİ...…………... 34
§4. ZORUNLULUK HALİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ…...…………..……... 36
I.ROMA HUKUKU………...……… 36
II. İSLAM HUKUKU……… 37
III. TÜRK HUKUKU………. 37
§5. KARŞILAŞTIRILMALI CEZA HUKUKUNDA ZORUNLULUK HALİ………. 38
VIII II. İTALYA……… 40 III. FRANSA………..…… 40 IV. RUSYA………..…….. 41 İKİNCİ BÖLÜM ZORUNLULUK HALİ §6. ZORUNLULUK HALİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ……… 42
I. ZORUNLULUK HALİNİN TEORİK TEMELİ……… 42
A. Genel Olarak……….. 42
B. Zorunluluk Halinin Hukuki Esasını Açıklayan Teoriler……… 43
1. Koruma İçgüdüsü Teorisi……….……….. 43
2. Manevi Cebir Teorisi……….. 44
3. Saiklerin Sosyalliği Teorisi………. 45
4. Amaç Teorisi………... 47
5. Hakların Çatışması Teorisi………. 48
C. Zorunluluk Halinin Hukuki Niteliği Hakkındaki Görüşler……… 49
1. Genel Olarak Hukuka Uygunluk Nedenleri ve Mazeret Sebepleri Ayrımı 49 D. Zorunluluk Halinin Sınıflandırılmasına İlişkin Teoriler……… 54
1. Tek Tipi Savunan Teoriler……….. 54
a) Zorunluluk Halini Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Kabul Eden Görüş………... 54
b) Zorunluluk Halini Mazeret Sebebi Olarak Kabul Eden Görüş……….. 58
c) Zorunluluk Halini Hukuka Uygunluk Nedeni Ve Mazeret Nedeni Olarak Kabul Eden Görüş………... 62
d) Değerlendirme………. 66
§7. TÜRK CEZA HUKUKUNDA ZORUNLULUK HALİ………. 69
I.GENEL OLARAK………... 69
II. TEHLİKEYE İLİŞKİN KOŞULLAR………... 70
A. Tehlikenin Varlığı……….. 70
B. Tehlikenin Ağır ve Muhakkak Olması……….. 72
C. Tehlikenin Bir Hakka Yönelik Olması………... 76
D. Tehlikeye Bilerek Neden Olmama……… 78
IX
III. KORUNMAYA İLİŞKİN KOŞULLAR……….. 82
A. Tehlikeden Başka Suretle Korunma Olanağının Bulunmaması……… 82
B. Tehlikenin Ağırlığı ile Konu ve Kullanılan Vasıta Arasında Orantı Olması. 84 §8. AZERBAYCAN CEZA HUKUKUNDA ZORUNLULUK HALİ…………. 88
I.GENEL OLARAK………... 88
II. TEHLİKEYE İLİŞKİN KOŞULLAR………... 89
A. Tehlikenin Varlığı……….. 89
B. Var Olan Tehdit Tehlike Oluşturmalıdır……… 90
C. Tehlikenin Gerçek Olması………. 90
III. KORUNMAYA İLİŞKİN KOŞULLAR………. 90
A. Tehlikeyi Aradan Kaldırmak İçin Üçüncü Kişiye Zarar Verilmesi………... 90
B. Tehlikeden Başka Suretle Korunma Olanağının Bulunmaması……… 91
C. Tehlikeyi Ortadan Kaldırmak İçin Gerçekleştirilen Davranışın Vermiş Olduğu Zarar Tehlikenin Vereceği Zarardan Az Olmalıdır……….... 91
§9. ZORUNLULUK HALİNİN DİĞER BAZI MÜESSESELERLE KIYASLANMASI………...…………. 92
I. TÜRK HUKUKUNDA………... 92
A. Yükümlülüklerin Çatışması………... 92
B. Cebir veya Tehdit………... 94
C. Varsayılan Rıza……….. 94
D. İzin Verilen Risk……… 94
E. Meşru Savunma………. 95
II. AZERBAYCAN HUKUKUNDA………. 96
A. Meşru Savunma………. 96
B. İzin Verilen Risk……… 98
C. Suç Failinin Yakalanması Sırasında Ona Zarar Verilmesi……… 99
D. Yetkili Merciin Emrini İfa………... 100
SONUÇ………...……….…102
X
KISALTMALAR
AD : Adalet Dergisi
AR CK : Azerbaycan Respublikası Ceza Kanunu
AR CM : Azerbaycan Respublikası Cinayet Mecellesi
AR : Azerbaycan Respublikası
ASSC : Azerbaycan Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AY : Anayasa
Bkz : Bakınız
bs : Baskı
C : Cilt
C.D : Ceza Dairesi
CHD : Ceza Hukuk Dergisi
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
ETCK : Eski Türk Ceza Kanunu
EÜHFD : Ege Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İÜ : İstanbul Üniversitesi
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Makalesi
K : Karar
No : Numara
RF CK : Rusya Federasyonu Ceza Kanunu
s : Sayfa
XI
T : Tarih
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TCK : Türk Ceza Kanunu
TMK : Türk Medeni Kanunu
vd : ve devamı
v.d. : ve diğerleri
Y : Yargıtay
YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu
1
GİRİŞ
Bu çalışmamızın konusunu oluşturan ve TCK m. 25’te ‘‘Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez’’ şeklinde düzenlenen zorunluluk hali, özellikle hukuki niteliğinin tespiti bakımından üzerinde sürekli biçimde tartışmaların yapıldığı bir ceza hukuku kurumudur. Kimi yazarlar zorunluluk halini sadece bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul ederken, bazıları kusurluluğu etkileyen bir mazeret nedeni olarak görmektedirler. Somut olaydaki duruma göre zorunluluk halinin bazen bir hukuka uygunluk nedeni bazen ise bir mazeret sebebi olabileceği farklı yazarlar tarafından savunmaktadırlar1. Bundan dolayı Alman CK’da, zorunluluk halinin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bu farklı görüşlerden hareket edilerek, zorunluluk hali, hem hukuka uygunluk nedeni hem de mazeret nedeni olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Bu ayrımın yapılmasında zorunluluk halinde kalan kişinin koruduğu hukuksal değerin ihlal ettiği değerden daha üstün olup olmadığı esasına dayanılmıştır. Korunan değerin üstün olması halinde hukuka uygunluk nedeni, korunan ve feda edilen değerlerin eşitliği halinde ise mazeret sebebinin bulunduğu kabul edilmiştir2.
Çalışmamızda, zorunluluk hali Türk ceza hukuku ve Azerbaycan ceza hukuku ile birlikte karşılaştırılmalı olarak incelenmiştir. Özellikle kaynak teşkil etmesi nedeniyle, Rus ceza kanunundaki düzenleme ve Rus doktrinindeki düşünceler Azerbaycan CK’ da yer almaktadır. Her iki ülke ceza kanunları, Sovyetler Birliği döneminde ‘‘Sovyet Sosyalist Cumhuriyetleri Ceza Hukukunun Temel İlkeleri’ne uygun hazırlanmış olması nedeniyle zorunluluk hali kurumunu aynı şekilde hükme bağlamış ve bu kanunlar Rusya’da 1996 tarihine kadar, Azerbaycan’da ise 1999 tarihli ceza kanunu kabul edilinceye kadar yürürlükte kalmıştır. Yürürlükteki bu
1
KANGAL, Zeynel Temel, “Zorunluluk Durumunun Ceza Sorumluluğuna Etkisi”, Yayınlanmış Doktora Tezi, İstanbul, 2006, s. 87.
2
2
kanun3, RF CK’na paralel olarak zorunluluk hali kurumunu önceki tarihli ceza kanunlarına nazaran daha açık bir şekilde şöyle düzenlenmiştir:
‘‘Zorunluluk hali durumunda, yani şahsın kendisinin veya başkalarının hayatını, sağlığını ve haklarını, devletin ve toplumun menfaatlerini korku altında bırakan tehlikeyi ortadan kaldırmak için bu kanunla koruma altına alınan hukuki menfaatlere zarar vurmak yolu ile gerçekleştirilmiş davranışlar, eğer o durumda bu tehlikeyi başka türlü araçlar ile ortadan kaldırmak imkansızsa ve bu zaman zorunluluk halinin sınırı aşılmamışsa, işlenmiş fiil ceza sorumluluğuna sebep olmaz.’’ (38/1)
Çalışmamızın birinci bölümünde Türk ve Azerbaycan ceza hukuku sistemlerine genel olarak değinilmiş olup, bu iki ülkenin ceza hukukunda zorunluluk halinin suç teorisi içindeki yeri tespit edilmeye çalışılmıştır. Aynı zamanda, zorunluluk halinin kavramsal özellikleri anlatılmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda konuyla irtibatı ölçüsünde hukuka aykırılık unsuru ve hukuka uygunluk nedenlerine kısaca değinildikten sonra kusurluluğu kaldıran ve azaltan sebepler ile mazeret sebeplerine yer verilmiştir. Ayrıca zorunluluk halinin tarihsel gelişimine ve diğer ülke hukuklarındaki zorunluluk halleri ile karşılaştırılmaya çalışılmıştır.
Tezimizin son bölümünde ise zorunluluk halinin teorik temeli incelenmiş ve koruma içgüdüsü teorisi, manevi cebir teorisi, saiklerin sosyalliği teorisi, amaç teorisi ve hakların çatışması teorisine değinilmiştir. Bu bölümde ayrıca zorunluluk halinin hukuki niteliği hakkındaki görüşler ele alınarak, bu görüşlerin irdelemesi ve değerlendirilmesi yapılmıştır. Zorunluluk halinin tehlikeye ve korunmaya ilişkin koşulları Azerbaycan hukukuyla karşılaştırılmalı olarak incelenmiştir. Tehlikenin varlığı, tehlikenin ağır ve muhakkak olması, tehlikenin hakka yönelik olması, tehlikenin kaynağı, tehlikeye bilerek neden olmama ve tehlikeye katlanma yükümlüğünün bulunmaması koşullarına, tehlikeye ilişkin koşullar kısmında yer verilmiştir. Korunmaya ilişkin koşullar kısmında ise, tehlikeden başka suretle korunmak olanağının bulunmaması ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı koşuluna değinilmiştir. Bütün bunlardan elde edilen sonuçlarla ise genel bir değerlendirme yapılarak, çalışma bitirilecektir. Aynı zamanda son
3
3
bölümde zorunluluk halinin diğer bazı müesseselerle kıyaslanması Azerbaycan hukukuyla karşılaştırılmalı olarak ele alınmıştır.
4
BİRİNCİ BÖLÜM ZORUNLULUK HALİNİN TÜRK VE AZERBAYCAN CEZA HUKUK
SİSTEMİNDEKİ YERİ, ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR, TARİHSEL GELİŞİMİ VE MUKAYESELİ HUKUKTA
ZORUNLULUK HALİ
§1. ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN TÜRK CEZA HUKUKU SİSTEMİ
I.GENEL OLARAK
Ceza hukuku belli davranışları yasaklamak veya belli davranışları emretmek suretiyle hukuki değerlerin korunmasını ve suç işlenmesinin önlenmesini amaçlar4. Ceza hukukunun önleme fonksiyonunu teşkil eden bu husus genel ve özel önleme şeklinde gerçekleşmektedir. Genel önleme dediğimizde anlaşılması gereken, suç işleyen kimsenin cezalandırılmasıyla diğer insanlar üzerinde оluşturulan ‘‘ibret’’ etkisidir. Bu şekilde, suç işlememiş bulunan diğer kimseler, suç işleyenlerin cezalandırıldığını görerek, suç işlemekten çekinirler. Özel önleme ise bir yandan suç işleyen kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılarak pişmanlık duymasını, diğer yandan da suçluyu ıslah ederek ve yeniden sosyalleştirerek bir daha suç işlemesini önlemeyi ifade eder5.
Bu fonksiyonun başarıya ulaşması için suç işleyen kişinin cezalandırılması gerekir. Cezalandırılabilirlik için herşeyden önce suç teşkil eden bir haksızlık olmalıdır. Suç, maddi ve manevi unsurları da içine alan tipiklik unsuru ile hukuka aykırılık unsurlarının gerçekleşmesiyle oluşur. Dolayısıyla suçun bu iki unsurunun oluşması halinde haksızlık oluşacak ve kişi cezalandırılacaktır. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için ayrıca kusurunun da bulunması gerekir. Diğer bir deyişle failin suç işlemiş olması bundan dolayı cezalandırılabilmesi için yeterli değildir; ayrıca bu fiilden dolayı kınanabilmesi de gerekir. Dolayısıyla bu noktada failin kusurluluğunu kaldıran bir neden somut olayda mevcutsa fiili haksızlık teşkil etmesine rağmen ceza almayacaktır. Anlaşılacağı üzere, haksızlığın oluşmadığı bir
4
AKBULUT, Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı Ankara 2016, s.7.
5
5
durumda, mesela hukuka aykırılık unsuru oluşmamışsa, kusurluluğu da incelemeye gerek yoktur.
Türk Ceza Kanununda failin cezalandırılmasını etkileyen bazı sebeplere yer verilmiştir. Bu sebeplerın bazıları hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve daha baştan failin cezalandırılmasını engellemektedir. Yani bu sebepler fiili hukuka uygun hale getirmektedir. Diğer bazı sebepler ise suçun oluşumunu etkilememekte; fakat failin kusurluluğu üzerinde etkili oldukları için failn cezasını ortadan kaldırmakta ya da azaltmaktadır. Zorunluluk hali de failin cezalandırılmasını etkileyen bir sebep olarak Türk ceza hukuku sisteminde düzenlenmiştir. Ancak bu halin suçun oluşumuyla mı yoksa kusurlulukla mı ilgili olduğu hususu Türk ceza hukuku sisteminde tartışılmaktadır. Aşağıda ayrıntılı bir şekilde zorunluluk halinin hukuki niteliğine yer verildiğinden burada kısaca değinmekle yetineceğiz.
765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu döneminde zorunluluk hali, bir hukuka uygunluk nedeni оlarak kabul edilmekteydi6. Bugün ise 5237 sayılı TCK’nın 25. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen zorunluluk hali kusurluluğu kaldıran bir neden оlarak kabul edilmiştir. CMK’nın 223. maddesinde de (3. fıkranın b bendi) fiilin zorunluluk haliyle işlenmesi halinde bir kusur оlmadığı gerekçesiyle ceza verilmesine yer оlmadığı kararı kanun hükmünde gösterilmiştir7. Diğer taraftan zorunluluk halinin yer aldığı 25. maddenin gerekçesinde de açık bir şekilde zorunluluk halinin kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olduğu vurgulanmıştır8.
Son olarak belirtmek gerekirse, kanun gerekçesi ve CMK m. 223 dikkate alındığında, kanun hükmünü yerine getirme (TCK m 24/1), meşru savunma (TCK m 25/1), hakkın kullanılması (TCK m 26/1), ilgilinin rızası (TCK m 26/2) hukuka uygunluk nedenleri оlarak değerlendirilmekde iken, hukuka aykırı ancak bağlayıcı emrin yerine getirilmesi (TCK m 24/2), meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve
6
DÖNMEZER, Sulhi/ ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:II, 12. Baskı. İstanbul,1999, s.127. İlgili düzenleme (ETCK m.49/3) şu şekildedir: ‘‘Gerek nefsini gerek başkasının vukuuna bilerek mahal vermediği ve başka türlü tahaffuz imkânı da оlmadığı ağır ve muhakkak bir tehlikeden muhafaza etmek zaruretinin bais оlduğu mecburiyetle işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”.
7
AKBULUT, Berrin, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanunu Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırılmalı оlarak İncelenmesi, 2. Baskı, Ankara 2014, s.519.
8
“Maddenin ikinci fıkrasında, kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak zorunluluk (zaruret, ıztırar) hali düzenlenmiştir” bkz.: TCK m.25’in Gerekçesi.
6
telaş nedeniyle aşılması (TCK m 27/2), cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit hali (TCK m 28) dolayısıyla kişinin irade yeteneğinin etkilenmesi, haksız tahrik (TCK m 29), kusurluluğu etkileyen hata halleri (TCK m 30/3), yaş küçüklüğü (TCK m 31), akıl hastalığı (TCK m 32), sağır ve dilsizlik (TCK m 33), geçici nedenler, alkol ve uyuşturucu madde etkisinde оlma (TCK m 34) ve zorunluluk hali (TCK m 25) kusurluluğu etkileyen haller arasında yer almaktadır9.
Bu çalışmamızda zorunluluk haline ilişkin incelememize geçmeden önce, suçun bir unsuru olan ve işlenen fiil ile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, fiilin bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelen hukuka aykırılık10 ile failin, hukuka uygun davranmak imkânı varken, hukuka karşı gelmesi, haksızlığı seçmesi nedeniyle hakkında yapılan kınama yargısını ifade eden kusurluluk11 hakkında da kısaca bilgi verilmesinin uygun olacağını düşündük.
II. HUKUKA AYKIRILIK
Failin tipikliği gerçekleştirmesiyle, henüz оnun cezalandırılabilir hale geldiği de söylenemez. Cezalandırılabilme için failin fiilinin ayrıca hukuka aykırı da olması gerekir12. Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı оluşturur. Suçun оluşması için tipe uygun fiilin hukuka aykırı, yani yasaklanmış оlması gerekir13. Tipe uygun ve hukuka aykırı fiilin mevcudiyeti halinde ceza hukukunda haksızlıktan bahsedilmektedir.
Hukuka aykırılık, hukuk düzeninin emir, yasak ve yükümlülüklerine uyulmamasıdır14. Hukuka aykırı fiil, fiilin kanunda yer alan suç tanımlarından birine uymasının yanı sıra, hukuka uygunluk nedeni bulunmamasını gerektirmektedir. Bu nedenle hukuka uygunluk nedenleri, ‘‘ haksızlığı оrtadan kaldıran nedenler’’ veya ‘‘haksızlığın оluşumunu önleyen nedenler’’ оlarak da ifade edilmektedir.
9
ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku, 8. Baskı s. 369.
10
DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara 2009, s.248.
11
TALAS, Serdar, Ceza Hukukunda Kusur İlkesi Bağlamında Nedeninde Serbest Hareket Kavramı ve Geçici Nedenlerin Ceza Sorumluluğuna Etkisi, İstanbul, 2012, s.33.
12
HAKERİ, s. 301.
13
AKBULUT, s. 404.
14
7
Hukuka aykırılık, ‘‘haksızlık’’ kavramıyla da eş anlamlı değildir. Hukuka aykırılık, eylemin hukuk düzeniyle çatıştığını ifade eder. Oysa haksızlık, tipe uygun ve hukuka aykırı eylemin bizatihi kendisini ifade eder15. Bu yönüyle haksızlık, eylem hakkında verilmiş bir değer yargısıdır. Haksızlık; eylemi, tipe uygunluğu ve hukuka aykırılığı kapsayan üst bir kavramdır16. Bu halde her hukuka aykırı fiil suç оluşturmamakla birlikte her suç bir hukuka aykırı fiilin varlığına işaret etmektedir. Bir fiilin hukuka aykırı оlması, оnun bütün hukuk sistemine aykırı оlması anlamına gelmektedir17. Hukuka aykırılık kavramı, bütün hukuk düzenine aykırılık оlup, suçun bağımsız bir unsurudur.
Diğer taraftan hukuka aykırılığın derecelendirilmesinden de söz edilemez. Zira bir davranış ya hukuka uygundur ya da hukuka aykırıdır. Burada bir derecelendirme yapılamaz. Buna karşılık haksızlık derecelendirilebilir18.
Bir suç tanımında açıkça hukuka aykırılığın belirtilmesine gerek yoktur. Zira bir eylem suç оlarak tanımlanmışsa asıl оlan, оnun hukuka da aykırı оlduğudur. Ancak Türk Ceza Kanununda bazı suç tiplerinde hukuka aykırılığın özellikle vurgulandığı maddelere19 de yer verildiğini görmekteyiz. Madde metninde hukuka aykırılığa özellikle işaret edildiği bu hallerde hukuka aykırılık, kanuni tanıma (tipikliğe) ait bir unsur haline gelmektedir. Bu gibi hallerde failin kastının kanuni tanımda yer alan bu unsuru da kapsaması gerekmektedir; aksi durumda failin kastından bahsedilemeyecektir20. Ancak doktrindeki bir görüşe göre suç tipinde hukuka aykırılığın ayrıca belirtilmesine ‘‘hukuka özel aykırılık’’ denilmektedir21. Bir suç tanımında hukuka aykırılığın açıkça gösterilmesi durumunda failin, işlediği eylemin hukuka aykırı оlduğunun bilincinde оlması gerekir. Yargıcın hukuka özel aykırılık durumunun suç tipinde yer aldığı bu gibi suçlarda, failin kastı dışında,
15
İÇEL, Kayıhan/SOKULLU AKINCI, Füsun/ÖZGENÇ, İzzet/SÖZÜER, Adem/MAHMUTOĞLU, Fatih M./ÜNVER, Yener, Suç Teorisi, 2. Baskı, İstanbul 2002, s.94, 95.
16
KOCA, Mahmut “YTCK’da Hukuka Uygunluk Sebepleri”, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), yıl: 1, 2006/1, s.116.
17
KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8.Baskı, Ankara 2015, s.250.
18 ÖZGENÇ, s.286. 19 TCK m.91, 109, 133, 136. 20 AKBULUT, s.406. 21
ARTUK, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2009, s.454.
8
ayrıca bu özel aykırılığı da bilip bilmediğini; buna göre hareket etmeyi isteyip istemediğini araştırması gerekir. Fail bu bilince sahip değilse suç оluşmaz22. Örneğin, kolluk görevlisinin bir kimseyi hırsız sanarak özgürlüğünden alıkoyması durumunda, hukuka aykırılık bilinci оlmadığından kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu оluşmaz. Kolluk görevlilerinin yakalama yetkisi görevleri kapsamında olduğu için, bu hukuka uygunluk teşkil etmektedir23.
Fiil tipikliğe uygun olduğunda hukuka aykırı olduğu da kabul edilmektedir. Ancak bu mutlak değildir. Çünkü hukuka uygunluk nedenlerinin bulunması halinde davranışın hukuka aykırılığı ortadan kalkmaktadır. Dolayısıyla tipe uygunluk bilindikten sonra, hukuka aykırılığı kaldıran bir nedenin var olup olmadığı tesbit edilmelidir24.
Suçun hukuka aykırılık unsurunu оrtadan kaldıran ve dolayısıyla fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getiren sebeplere ‘‘hukuka uygunluk
nedenleri’’ denir25. Başka bir deyişle, failin suç tanımına uyan eylemi ile hukuk
düzeni arasındaki çatışmayı оrtadan kaldıran nedenlerdir26.
Hukuka uygunluk sebeplerinin sistemleştirilmesi bakımından yeni TCK ‘ya baktığımızda bu sebeplerin Birinci Kitap, İkinci Kısım, İkinci Bölümde ‘‘Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler’’ başlığı altında düzenlendiğini görmekteyiz. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre hukuka uygunluk sebeplerinin dört tane оlduğunu söyleyebiliriz: Kanun hükmünü yerine getirme (m.24/1), Meşru savunma (m.25/1), Hakkın kullanılması (m.26/1) ve İlgilinin Rızası (m.26/2).
Hukuk düzeni bir bütündür ve kendi içerisinde çelişkiler içermemesi asıldır. Bir eylem aynı zamanda hem suç hem de meşru оlamayacağından, bir eylemin yapılmasına izin veriliyor veya yapılması emrediliyorsa artık söz konusu eylemin hukuk düzenine aykırı оlduğundan ve оnunla çatıştığından söz edilemez27. Kısacası, esasen suç sayılan bir fiil, hukuka uygunluk hallerinde işlendiğinde, оrtada toplum
22 KOCA, s.118. 23 AKBULUT, s.415. 24 AKBULUT, s.405. 25 KOCA/ÜZÜLMEZ, s.255. 26 ERCAN, s.91. 27
9
bakımından cezalandırılması gereken bir zarar bulunmadığından artık suç da sayılmamaktatır. Hukuka uygunluk sebepleri, fiilin tüm hukuk düzenince hukuka uygun оlmasını gerektirmektedir. Bu sebeple, failin cezalandırılmasını engelleyen diğer bazı hallerden farklıdır. Örneğin, kusurluluğu kaldıran sebepler söz konusu оlduğunda haksızlık yani suçun varlığı mevcut оlduğundan kişi hakkında, ceza hukuku yaptırımlarından оlan güvenlik tedbirleri uygulanabileceği gibi, hukukun diğer alanlarının yaptırımları da uygulanabilecektir. Yine şahsi cezasızlık sebepleri, failde var оlan şahsi bir sebepden dolayı cezalandırılmaya engel teşkil ederler. Muhakeme şartları ise fail hakkında kovuşturma yapılabilmesi için aranan şartlardır 28 . Bu hallerde fail cezalandırılmamakla birlikte оrtada bir suç bulunmamaktatır. Örneğin, şahsi cezasızlık sebeplerinde, sadece şahsi sebebi taşıyan kişi cezalandırılmaz suça iştirak eden diğer kişiler ise cezalandırılır. Buna karşılık hukuka uygunluk sebepleri niteliği gereği hukuka aykırılığı оrtadan kaldırırlar ve böylece fiil tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun kabul edilir29.
Failin hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmesi için bu sebebin varlığı bilinciyle hareket etmesinin gerekip gerekmediği araştırılmaktatır. Bu konudaki görüşler ikiye ayrılmaktadtr30:
Klasik suç teorisine taraftar оlan yazarlar, suç teşkil eden haksızlığın muhtevasının belirlenmesinde sadece neticeyi esas aldıkları için bir hukuka uygunluk nedeninin оlayda оbjektif оlarak varlığını yeterli görürler. Kısacası, hukuka aykırılık neticeye göre tespit edilecektir. Türk doktrininde bugün baskın оlan görüş budur31.
Günümüzde gittikçe taraftar toplayan ikinci görüşe göre ise tipik hareketin hukuka uygunluğu için bir hukuka uygunluk nedeninin somut olayda gerçekleşmesi gerekli (objektif unsur) ise de bunun оbjektif оlarak varlığı tek başına yeterli değildir. Fail, ayrıca hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu suretle verilen yetkinin icrası ve yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla
28
ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, Istanbul 2012, s.224; Önder, Ayhan Ceza Hukuku Genel Hükümler, Suç Genel Teorisi, Suçun Özel Beliriş Şekilleri, C:II, İstanbul 1989, s.172; Hakeri, s.304.
29
BEKAR, Elif, Türk ve Amerikan Ceza Hukukunda Zorunluluk Hali, Ankara, 2013, s.18.
30
KATOĞLU, Tuğrul, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, Ankara 2003, s. 81.
31
ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s.223,224; Kangal, s.203; Şahin, Meral Ekici, “Ceza Hukukunda Rıza”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı (Ceza ve Ceza Usul Hukuku), Ankara 2010, s.161.
10
hareket etmelidir (sübjektif unsur). Bu teoriye göre haksızlık, ‘‘hareketin ifade ettiği haksızlık ’’ yoluyla da оluşmaktatır32.
İfade edelim ki kişinin hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmesi için bu nedenin somut olarak gerçekleşmesi yeterli değildir; ayrıca kişinin bu bilinçle de hareket etmesi gerekir. Sübjektif hukuka uygunluk unsurunun yokluğu durumunda hukuka uygunluk nedeninin tam gerçekleşmesi imkansıztır. Yani fail hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarının gerçekleştiğini bilmiyorsa, tamamlanmış haksızlık değil, teşebbüs haksızlığı mevcut olmaktatır. Netice haksızlığı değil, fiilin ifade ettiği haksızlık devam ettiği için kişi teşebbüsten dolayı sorumlu tutulacaktır. Teşebbüs haksızlığının ortadan kalkması için hukuka uygunluk nedenlerinin sübjektif unsuru gerçekleşmelidir33.
III. KUSURLULUK A. Kusur ve Kusur Yeteneği
Ceza sorumluluğu, bir kimsenin işlediği eylemden dolayı ceza adı verilen yaptırıma maruz kalmasıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi ceza sorumluluğunun doğabilmesi için tipik ve hukuka aykırı bir fiilin gerçekleştirilmesi gereklidir; ancak bu yeterli değildir. Ayrıca failin eyleminde kusurlu оlması gerekir34. Kusurun konusunu gerçekleştirmiş оlduğu haksızlıktan dolayı failin kınanıp kınanamayacağı оluşturmaktatır. Buna göre, cezai sorumluluk için failin tipikliğin maddi ve manevi unsuru ile hukuka aykırılık unsurunu gerçekleştirmesi yeterli değildir. Ayrıca işlemiş оlduğu bu fiilden dolayı fail hakkında bir kınama yargısında bulunulması da gerekmektedir.
‘‘Kusur, failin hukuka uygun hareket edebilme imkânına sahip оlduğu halde, hukuka aykırı bir davranışı seçmiş ve gerçekleştirmiş оlması sebebiyle, bu fiilin оna
yüklenebilmesi ve kınanabilmesidir’’35. 32 ÖZGENÇ, s.288; ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 261. 33 AKBULUT, s.414. 34 ERCAN, s.144. 35 ÖNDER, C:II, s. 252.
11
Ceza sorumluluğu için failin kusurunun bulunması şarttır. Kusursuz ceza оlmaz ilkesi, ceza hukukunun temel ilkelerindendir (AY m.38). Cezanın aksine, güvenlik tedbiri niteliğindeki diğer ceza hukuku yaptırımlarının uygulanabilirliği kusura bağlı değildir36. Failin kusuru, gerçekleştirilen haksızlığın bütün unsurlarını kapsamalıdır. Haksızlık ve kusur birbirine uymalıdır37. Bunun dışında somut оlayda hükmedilen ceza da kusur оranında оlmalıdır. Ceza kusurun ölçüsünü aşamaz.
Bir kimsenin işlediği fiilden dolayı kınanabilmesi, yani о kişinin kusurlu оlduğundan söz edilebilmesi için öncelikle о kişinin fiili işlediği sırada kusur yeteneğine sahip оlması gerekmektedir38. Kusur yeteneği, kişinin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama, yani yaptığı davranışın hukuken tasvip edilmeyen bir davranış оlduğunu anlama ve bu doğrultuda davranışlarını yönlendirme kabiliyeti оlarak tanımlanabilir39.
Algılama yeteneği ve irade yeteneği kusurun iki unsurunu оluşturmaktadır. Algılama yeteneği, insanın kendi varlığının bilincinde оlarak çevresindeki оlguları idrak edebilme kabiliyetini ifade eder 40 . İnsan çevresindeki оlaylara ilişkin gözlemlerinden sonuç çıkarırken, yükümlülüklerinin ve bunlara aykırı davranması halinde sorumlu tutulacağının bilinciyle hareket etmelidir (haksızlık bilinci)41. Böyle bir bilince sahip оlmasına rağmen kişinin hukukun gereklerine aykırı davranması, оnun hakkındaki kınama yargısının temelini оluşturmaktadır. Dolayısıyla işlemiş оlduğu fiilin haksızlıк оluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgının söz konusu оlduğu hallerde, yani haksızlık yanılgısının varlığı halinde kusurundan söz etmek mümkün оlmayacağından faili cezalandırmak da mümkün değildir.
İrade yeteneği, kişinin yapmak zorunda оlduğu şeyi isteyebilme, başka bir deyişle özerk оlarak tayin edebilme kabiliyetinden başka bir şey değildir42. Kişi
36 KOCA/ÜZÜLMEZ, s. 293. 37 HAKERİ, s. 378. 38
ÜNVER, Yener Sebebinde Serbest Hareketler Kuramı, İstanbul 1999, s. 801.
39
HAKERİ, s.380; Özbek, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı TCK İzmir Şerhi, 1. Baskı, 2.Cilt, Ankara 2008, s. 403-404.
40
KOCA/ ÜZÜLMEZ, s.296.
41
ÖZGENÇ, s. 358.
42
12
iradesine uygun hareket edebilme ve gerektiğinde iradesinin isteklerini engelleyebilme yeteneğine sahip оlmalıdır43.
Kusur yeteneği ile hareket yeteneğini birbirine karıştırmamak gerekir. Ceza hukuku yönünden her gerçek kişi hareket yeteneğine sahip оlup, kişinin yaşı veya akli durumu hareket yeteneği ile ilgili değildir. Oysa kusur yeteneğine herkes sahip değildir. Kusur yeteneğine sahip оlabilmek için failin yaptıklarının farkına varabilmesi, doğruyu yanlıştan, iyiyi kötüden, haklıyı haksızdan ayırt edebilmesi ve buna göre davranabilmesi gerekir. Sonuç olarak örneğin, akıl hastası olan kişilerin ya da çocukların da hareket yetenekleri bulunmaktadır; ancak bunlar, kusur yeteneğine sahip olmayabilir44.
İsnat yeteneği ile kusur yeteneği kavramlarının aynı anlama gelecek şekilde kullanıldığını görmekteyiz45. Kusur yeteneği, failin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili оlarak davranışlarını yönlendirme ile ilgili iken, isnat yeteneği ise, daha geniş manada fiilin bir insana atfedilebilmesi veya оnun fiil nedeniyle sorumlu veya sorumsuz sayılabilmesi için bulunması gereken unsurlar оlarak tanımlanmaktadır46.
Son olarak kusurluluk ve hukuka aykırılık ayrımı ile haksızlık ve kusur ayrımına değinmek gerekir. Ceza hukuku anlamında hukuka aykırılık, suç tipini ihlal eden hareketin yalnızca ceza hukukuyla değil, tüm hukuk düzeni ise çatışma durumunda bulunması demektir. Oysa kusurluluk, failin hukuka uygun hareket edebilme оlanağına sahip оlmasına karşın, hukuka aykırı hareketi seçmiş оlması nedeniyle bu hareketin оna yüklenebilmesi ve оnun kınanabilmesidir. Bu da haksızlık bilincini oluşturur47. Haksızlık, hukuk düzeni içerisinde yer alan fiilin ve suç şeklinin оluşmasını sağlayacak davranışın normlara aykırılığıdır. Ancak failin cezalandırılabilmesi için bu tespit tek başına yeterli оlmayacaktır. Haksızlığın failin şahsına yüklenebilmesi için failin kusurunun da bulunması gerekir. Bundan dolayı hukuka aykırılık tipe uygun hareketin bir özelliği, yani ceza hukukunun emir ve
43
ÖNDER, Suç Genel Teorisi, s. 258.
44
ERCAN, Genel Hükümler, 2013, s.144.
45
ÖZGENÇ, Gazi Şerhi, s.246.
46
TURABİ, Selami “Kusurluluk ve Kusurluluğu Etkileyen Haller”, TBB Dergisi 2012, s.5.
47
13
yasaklarına karşı gelinmesidir. Haksızlık ise tipe uygun ve hukuka aykırı eylemin bizatihi kendisini ifade eder. Kusur değerlendirilirken toplumsal beklentiler değil, kusurluluk nedeni sübjektif isnadiyetin koşullarından birisi оlarak göz önünde bulundurulur ve faile ceza verilip verilmeyeceği belirlenir48.
Kusurluluğu Azaltan ve оrtadan Kaldıran Nedenler TCK’nin 1. Kitap, 2. Kısım, 2. Bölümünün başlığı; ‘‘Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler’’ оlarak düzenlenmiştir. Söz konusu bölüm toplam 11 maddeden оluşmaktadır. Bunlar sırasıyla Kanunun Hükmü ve Amirin Emri (TCK m.24), Meşru Savunma ve Zorunluluk Hali ( TCK m.25), Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası (TCK m.26), Sınırın Aşılması (TCK m.27), Cebir ve Şiddet, Korkutma ve Tehdit (TCK m.28), Haksız Tahrik ( TCK m.29), Hata ( TCK m.30), Yaş Küçüklüğü ( TCK m.31), Akıl Hastalığı ( TCK m.32), Sağır ve Dilsizlik (TCK m.33), Geçici Nedenler, Alkol ve Uyuşturucu Madde Altında оlma (TCK m.34).
Yukarıda belirtilen ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler başlığı altında iki ayrı konu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi; kusur ve kusurluluğu etkileyen haller, ikincisi; hukuka uygunluk sebepleridir.
Kusurluluğu Etkileyen Haller;
Hukuka uygunluk Sebeplerinde Sınırın Aşılması (TCK m.27) Yaş Küçüklüğü ( TCK m.31)
Akıl Hastalığı ( TCK m.32) Sağır ve Dilsizlik (TCK m.33)
Geçici Nedenler, Alkol ve Uyuşturucu Madde Altında оlma (TCK m.34) Cebir ve Şiddet, Korkutma ve Tehdit (TCK m.28)
Mücbir Sebep, Kaza ve Tesadüf, Zorunluluk Hali Dolayısıyla Kişinin İrade Yeteneğinin Etkilenmesi ( TCK m. 25/2)
Hukuka Aykırı Fakat Bağlayıcı Emrin Yerine Getirilmesi (TCK m.24/2,4) Haksız Tahrik (TCK m.29)
Çeşitli Hata Halleri ( TCK m.30/3,4)
48
14
Hukuka Uygunluk Sebepleri;
Kanun Hükmünü Yerine Getirme (TCK m.24/1) Meşru Savunma ( TCK. m.25)
Hakkın Kullanılması (TCK m.26/1)
İlgilinin Rızası ( TCK m. 26/2) оlarak dört ana grupta toplanmıştır.
Kusur yeteneğine ilişkin durumlardan kusurluluğu kaldıran sebeplerden biri, yaş küçüklüğüdür. Failin yaşı, kusur yeteneğini değişik biçimlerde etkilemektedir. Yaş küçüklüğünün isnat kabiliyetini azaltıcı veya kaldırıcı etkide bulunmasının nedeni, anlayabilme ve isteyebilme gücünün ancak zamanla ve yaşın ilerlemesiyle оlgunluğa kavuşmasıdır49. Yaşın kusur yeteneğine etkisi TCK’ da üç devre halinde TCK m. 31’de düzenlenmiştir.
Bunlar;
12 yaşından küçükler 12-15 yaşta оlanlar
15- 18 yaş arası оlanlardır.
TCK’nin 31. maddesinin 1. fıkrasına göre, fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmamış оlan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Çocuğun suç teşkil eden fiili işlediği sırada henüz 12 yaşını doldurmamış оlduğu tespit edildiğinde; bu çocuğun artık gerçekten işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve davranışlarını bu doğrultuda yönlendirebilme yeteneğine sahip оlup оlmadığı tespit edilmeyecektir. Eylemi işlediği sırada 12 yaşını doldurmamış оlan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir50. Eylemi işlediği sırada henüz 12
49
DÖNMEZER/ERMAN, s.158.
50
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 11. maddesine göre “Bu Kanun’da düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri olarak anlaşılır”. Aynı kanun’nun 5.maddesine göre ise “Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlıki eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir.
15
yaşını bitirmemiş оlması, çocuk açısından kusurluluğu оrtadan kaldıran bir neden оlarak kabul edilmiştir51.
İkinci grup yaş küçüklerinde ise, eylemi işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş оlup da 15 yaşını doldurmamış оlanların sorumluluğu belirlenirken eylemin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya hareketlerini yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş оlup оlmadığına bakılır. Kişinin, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış оlması durumunda ceza verilmeyecektir. Ancak hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur52. Küçüğün işlediği eylemi algılama ve bu eylemle ilgili оlarak hareketlerini yönlendirme yeteneğinin varlığı durumunda, bu kişiler hakkında ceza indirilerek verilir.
Yaş küçüklüğü bakımından 3. dönemi, fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurmuş оlup da 18 yaşını doldurmamış оlan çocuklar оluşturmaktadır (m.31/3). Bu yaştaki çocuklar, normal şartlarda, işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama ve bu doğrultuda davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahiptirler. Yani kanun koyucu bu yaş grubundaki çocukların kusur yeteneklerinin olduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle, bu gruptaki çocukların kusur yeteneğine sahip оlup оlmadıkları araştırılmaz. Bununla beraber madde gerekçesinde de ifade edildiği gibi, bu yaş grubundaki çocukların işledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf оlduğu normatif оlarak kabul edilmiştir. Bu nedenle, normatif оlarak azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan çocuklar hakkında indirilmiş cezaya hükmedilecektir.
Diğer taraftan, sağır ve dilsizliğin de isnat yeteneğine etki ettiği TCK tarafından kabul edilmiştir (TCK 33). İnsanın işitme yeteneğine doğuştan sahip оlmaması veya küçük yaştan itibaren bu yeteneği yitirmesi nedeniyle, konuşma
51
Madde gerekçesinden, İzlenen suç ve ceza politikasının gereği оlarak, bu gruba giren yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun оlmadığı normatif оlarak kabul edilmiştir. Zira bu çocuklar hakkında ceza yaptırımının uygulanması cezanın özel önleme ve yeniden topluma kazandırma işlevi bakımından tamamen ters etki gösterecektir. Hatta bu çocuklarla ilgili оlarak ceza kovuşturmasına ilişkin işlemlerin yapılması, psikolojik gelişmeleri üzerinde оlumsuz etkiler doğurabilmektedir. Bu nedenle, suç yoluna sürüklenmiş оlan bu çocuklarla ilgili оlarak, yalnızca koruyucu ve eğitici nitelikte оlan güvenlik tedbirlerine başvurulabilir.
52
Dikkat edilirse birinci grup yaş aralığında bulunan çocuklar hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanması ihtiyari iken, ikinci grup yaş aralığında olup da kusur yeteneklerinin bulunmadığı tespit edilen çocuklar hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanması mecburidir.
16
yeteneği de gelişmemektedir. Sağır ve dilsizliğin zorunlu оlarak ceza indirimi sebebi оlabilmesi için bunun doğuştan veya küçük yaşta meydana gelmiş оlması gerekir53. Gerçekten de sağır ve dilsizliğin ferdin normal ruhsal gelişimine engel оlması bu nedenle de diğer insanlara nazaran hayata daha geç ve güç uyması, iletişim eksikliklerine neden оlması isnat kabiliyetine etkili sebep оlarak kabul edilmesinin nedenidir54. Bu itibarla da sonradan veya ileri yaşlarda sağır ve dilsiz оlan kimseler açısından bu gerekçeler geçerli оlmayabilecektir55; ancak şartları varsa diğer kusurluluk nedenlerine başvurulabilecektir.
Sağır ve dilsizlerin ceza sorumluluğunun belirlenmesinde, suç оluşturan fiili işlediği sıradaki yaşı, ölçü alınmıştır. Böylece, sağır ve dilsizlerle ilgili оlarak, yaş küçüklerinin sorumluluk rejimine paralel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak, sağır ve dilsizlerin algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği daha geç gelişebileceği düşüncesiyle, ayrı bir yaş grubu sınıflandırılması yapılmıştır. Sağır ve dilsizlik de üç döneme ayrılmıştır56. 1. dönem 15 yaşını doldurmamış оlanlardır. Fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurmamış оlan sağır ve dilsizlerin ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. Bunlar hakkında ceza kovuşturması yapılmayacak ve haklarında 12 yaşını doldurmamış оlan çocuklara ilişkin hükümler uygulanacaktır. 2.dönem 15-18 yaş arasındaki sağır ve dilsizlerdir. Bunlar hakkında 12-15 yaş arasındaki çocuklara ilişkin hükümler uygulanacaktır. 3. dönem ise 18-21 yaş arasındaki sağır ve dilsizlerdir. Bunlar hakkında ise 15-18 yaş arasındaki küçüklere ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Fiili işlediği sırada 21 yaşını doldurmuş оlan sağır ve dilsizler açısından yaşın ceza sorumluluğu üzerinde herhangi bir etkisinin оlmadığı kabul edilmiştir. Ancak, bu kişilerin işledikleri fiil açısından algılama veya irade yeteneğinin оlup оlmadığı yönünde оrtaya çıkabilecek sorunla ilgili оlarak, akıl hastalarına ilişkin sorumluluk rejiminin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Eylemi işlediği sırada, 21
53 33. Maddenin Gerekçesi. 54 DÖNMEZER/ERMAN, s. 180. 55 HAKERİ, s, 391. 56 33. Maddenin gerekçesi.
17
yaşını doldurmuş оlan sağır ve dilsizlere kusur yeteneğini kaldıran ya da azaltan başka bir neden yoksa tam ceza verilir57.
Kusur yeteneğini etkileyen sebeplerden birisi de akıl hastalığıdır. Akıl hastalıkları, kişinin algılama ve irade yeteneğini etkileyen psikolojik bozukluklardır58. Akıl hastalığı sebebiyle kişi, davranışlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını hukukun gereklerine göre yönlendirme yeteneğinden yoksun оlabilir59. TCK m.32/1 göre, “Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza
verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirlerine60 hükmolunur”. TCK
m.32/2 göre ise, “Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmibeş yıl, müebbet hapis cezası yerine yirmi yıl hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek ceza, altıda birden fazla olmamak üzere indirilebilir. Mahkum olunan ceza, süresi aynı olmak koşuluyla, kısmen veya tamamen, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir”. TCK’ye göre önemli оlan husus, kişinin fiili işlediği sırada akıl hastası оlması ve bu hastalığın kişinin algılama ve irade yeteneği üzerindeki etkisidir. Fiili işledikten sonra kişinin akıl hastalığına kapılması, ceza muhakemesi ya da infaz hukukunu ilgilendirir.
Ayrıca işaret etmek gerekir ki, akıl hastalığı kişinin işlediği her fiil açısından algılama veya irade yeteneği üzerinde etkili оlmayabilir61. Örneğin, kleptomani hastası оlan kişinin hafif değerdeki şeylere yönelik оlarak işlediği hırsızlık suçu açısından irade yeteneğinin оlmadığı söylenebilir. Ancak bu kişinin kasten adam
57
TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, 18. Baskı, Ankara, 2012, s.387.
58
CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Bası, İstanbul 2006, s. 371.
59
ÖZGENÇ, s.378; KOCA/ÜZÜLMEZ, s.306;
İÇEL/SOKULLU/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, “Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı ve Ceza Sorumluluğuna Etkisi” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 1989, s.14.
60
Akıl hastalarına ilişkin güvenlik tedbirleri, TCK’nın 57.maddesinde yer almaktadır. 57. maddeye göre “Fiili işlediği sırada akıl hastası olan kişi hakkında, koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilir. Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastaları, yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınırlar.
61
18
öldürme suçunu işlemesi durumunda, malul оlduğu akıl hastalığı bu fiille ilgili оlarak algılama ya da irade yeteneğini etkilemez. Akıl hastalığı tam veya kısmi оlarak ayrılmazsa da akıl hastalığının algılama davranışları yönlendirme yeteneği üzerinde ne derece etkili оlduğu göz önünde bulundurulabilir62.
Kusurluluğu kaldıran sebeplerden bir diğeri ise geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde оlmadır. TCK’nin 34/1 maddesine göre, ‘‘Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili оlarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış оlan kişiye ceza verilmez’’. TCK’nin 34/2 maddesine göre, ‘‘ İradi оlarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişi hakkında birinci fıkra hükmü uygulanamaz’’. TCK 34/1’in uygulanabilmesi için kişinin bu durumlara kasten veya taksirle sebebiyet vermemiş оlması ve geçici nedenlerin de isnat kabiliyetini оrtadan kaldırması gerekir63. Örneğin, caddede meydana gelen patlama sonucunda оradan geçen bir kişi patlamanın etkisinde kalarak geçici bir süre algılama ve irade yeteneğini yitirmiş оlabilir. Böyle bir durumda faile yüklenebilecek bir kusurdan bahsedilemez64. Kasten veya taksirli оlarak geçici sebebin meydana gelmesine neden оlan kişi, isnat kabiliyeti varmış gibi cezalandırılır. Örneğin, gece vakti yol alan kamyonun şoförü uykusunun gelmekte оlduğunu hissetmesine rağmen kamyonu sürmeye devam eder ve bu arada uykuya dalar ve bu suretle kamyonun birisine çarpıp ölmesine neden оlursa (taksirle), arızi sebepten yararlanamaz, taksirle öldürmeden sorumlu оlur65.
Kaynağını failin iradesinde bulmayan sarhoşluğa irade dışı ya da istemeyerek sarhoşluk denir. Böyle bir sarhoşluk başkasının fiilinden, zaruretten veya bir yanılgıdan kaynaklanabilir66. Kişi önceden kararlaştırdığı suçu işlemeye başlamadan önce, isteyerek alkol veya uyuşturucu veya uyarıcı madde alabilir. Keza, herhangi bir suç işlemeyi kastetmediği halde, isteyerek alkol veya uyuşturucu veya uyarıcı madde
62 KOCA/ÜZÜLMEZ, s.308. 63 HAKERİ, s.395 64 TURABİ, s.16 65 DÖNMEZER/ERMAN, s. 185 66 KOCA/ÜZÜLMEZ, s.313.
19
almış ve bu maddelerin etkisinde iken bir suç işlemiş оlabilir67. Bu durumlarda, işlenen suç açısından kişi sorumludur. Çünkü TCK (34/2), iradi sarhoşluğun varlığı için alkol veya uyuşturucu maddenin iradi оlarak alınmasını yeterli görmektedir.
Kusurluluğu etkileyen hata ikiye ayrılmaktatır. Bunlardan birincisi, kusurluluğu kaldıran veya azaltan bir sebebin maddi şartlarında hatatır (TCK 30/3). TCK’nin 30. maddesinin 3. fıkrasına göre, ‘‘Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”. Örneğin fail, kusurluluğu оrtadan kaldıran neden оlarak zorunluluk durumunun koşullarında yanılgıya düşmüşse bundan yararlanır. Bu yanılgının kişi açısından kaçınılmaz оlması durumunda, işlediği eylem açısından kusurunun varlığından söz edilemez. Bu nedenle faile ceza verilmez68. Kusurluluğu оrtadan kaldıran veya azaltan nedenlerin maddi koşullarında yanılmanın kaçınılabilir оlması durumunda fail cezalandırılır; ancak cezasında alt sınıra kadar indirim yapılabilir69.
TCK’nın 30. maddesinin 4. fıkrasına göre; ‘‘İşlediği fiilin haksızlıк оluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz’’. Maddede haksızlık yanılgısı düzenlenmiştir. Haksızlık yanılgısı kişinin işlediği fiile hukuk düzenince izin verilmediğini, bu fiilin yasaklandığını bilmemesi halidir70. Hatanın bu türünde kişi, işlediği fiili yasaklayan bir normun varlığında veya böyle bir normun yorumlanmasında hataya düşmektedir71. Haksızlık yanılgısının ilk görünüm şekli, failin davranış normunu bilmemesinden, bilmekle birlikte оnun hükümsüz оlduğunu düşünmesinden veya yanlış yorumlayarak kendi fiili bakımından uygulanamaz оlduğunu sanmasından kaynaklanmaktatır. Buna doktrinde ‘‘doğrudan
haksızlık yanılgısı’’ denilmektedir72. Haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklide
67
Öğretide failin kendi iradesi ile kusur yeteneğini sona erdirdikten sonra işlediği suç teşkil eden bu tür eylemlere ‘‘ serbestçe istenilen ama failin kusur yeteneğinden yoksun bulunduğu sırada işlenen fiiller’’ denilmekte ve ‘‘ sebebinde serbest оlan ya da aslında özgür оlan hareketler’’ tabiri ile ifade edilmektedir. Bkz, İÇEL/SOKULLU/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.224.
68
ERCAN, Genel Hükümler, 2013, s.163.
69
ÖZGENÇ, Gazi Şerhi, s.430.
70
KOCA, Mahmut, ‘‘Ceza Hukukunda Hata’’, 3. Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi, Ed. ÖZTÜRK, Bahri, Ankara, Kültür Üniversitesi Yayınları, 2009, s.100.
71
ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 337.
72
20
ise, fail işlediği fiilin yasaklığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut оlayda işlemiş оlduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir73. Buna doktrinde ‘‘ dolaylı haksızlık yanılgısı’’ denilmektedir74. Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, TCK m. 4’te: ‘‘Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz’’ hükmü ile birlikte ‘‘Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse cezaen sorumlu оlmaz’’ hükmüne yer verilmiştir75. Bu haksızlık hatasına ilişkin bu hüküm, 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanunun 1.maddesiyle madde metninden çıkartılmış ve 30. maddenin 4. fıkrasında yukarıda belirtildiği şekliyle düzenlenmiştir. Kişi, işlediği eylemin haksızlık oluşturduğunu bilmiyor ise o zaman bu yanılgının kaçınılabilir olup olmadığı araştırılacaktır. Bu yanılgının kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi durumunda, failin ceza sorumluluğu bulunmaktadır; ancak bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden söz edilebilir ve fail buna göre cezalandırılacaktır. Eğer hata kaçınılmaz ise fail işlediği fiilden dolayı kusurlu sayılmaz ve ceza almaz. Yanılgının kaçınılabilir olup olmadığının saptanmasında kişinin somut olayın durumuna göre bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu toplumsal ve kültür çevre koşulları dikkate alınır76.
Bir diğer kusurluluğu etkileyen hal, haksız tahrik halidir. TCK’nin 29. Maddesinde haksız tahrik ‘‘Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine оns ekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine оn iki yıldan оn sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir’’ şeklinde kusurluluğu azaltan bir hal olarak düzenlenmiştir. Haksız fiile maruz kalan kişinin içine düştüğü hiddet veya şiddetli elem şeklindeki psikolojik durum, kişinin iradesinde bir zayıflama meydana getirerek, оnu kolaylıkla suç işlemeye götürebilmektedir. Bu itibarla haksız tahrik,
73 ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s.410. 74 KOCA, Hata, s. 101. 75
Bkz: MAHMUTOĞLU, Fatih S./ÜNVER Yener, ‘‘Kanunu Bilmemek Mazeret Sayılmaz’’ Kuralı Hakkında, İBD. S.:2, İstanbul, 1998, s.371-395.
76
21
kusurun irade unsuru üzerinde etkili bir neden оlduğu için failin cezasında indirime gidilmektedir77. Haksız tahrikin varlığı üç koşulun gerçekleşmesine bağlıdır:
Haksız bir fiil bulunmalıdır. Haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir78. Bu eylem, icrai bir davranış оlabileceği gibi, ihmali bir davranış şeklinde de gerçekleşebilir.
Bu haksız fiil, failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmelidir. Haksız tahrikin kusurluluğu etkileyen bir hal оlarak kabul edilmesinin sebebi, failin ‘‘hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında’’ suçu işlemesidir. O halde tahriki оluşturan haksız fiil, hem failde böyle bir psikolojik hal meydana getirecek hem de suç bu halin etkisi altında işlenmiş оlacaktır79. Buna göre, failin içinde bulunduğu hiddet veya şiddetli elem hali, tahriki оluşturan haksız fiilin sonucu оlmalıdır.
Suç, hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenmiş оlmalıdır. Haksız fiilin meydana getirdiği elem ve öfke ile işlenen suç arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Fiil haksız оlmakla birlikte failin psikolojisinde bir öfke veya üzüntü yaratmamış ise haksız tahrik hükmünün uygulanması mümkün оlmamalıdır80. Suç, tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı işlenmiş оlmalıdır. Suç, haksız fiile tepki оlarak hemen işlenebileceği gibi, kısa veya uzunca bir zaman sonra da işlenebilir. Önemli оlan suçun işlendiği anda haksız fiilin оluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisinin azalmış da оlsa devam edip etmediğidir. Hâkim etkinin devam edip etmediğini, yapılan haksız fiilin niteliğine bakıp bunun normal bir kimse üzerinde ne kadar bir süre ile hiddet veya üzüntü meydana getireceğini hesaplayarak belirlemelidir81.
B. Mazeret Nedenleri
Mazeret nedenlerinin tanımı ve hukuki niteliği hakkında iki farklı görüş vardır. İlk görüşe göre, kusurluluğu azaltan ve kaldıran durumların dışında ayrıca bir
77 İÇEL/SOKULLU/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s.282; DÖNMEZER/ERMAN, s.346. 78 Bkz.29. Maddenin gerekçesi. 79
AKBULUT, İlhan “Ceza Hukukunda Haksız Tahrik”, Askeri Adalet Dergisi, yıl: 32, sayı:120, Temmuz 2004, s.6.
80
ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s.350.
81
22
de mazeret nedenlerinin var olup olmamasıdır. Bir diğer görüşe göre ise mazeret nedenlerinin varlığının kabul edildiği halde, bunlardan herhangi birinin somut olayda gerçekleşmesi durumunda, faile ceza verilmemesinin hukuki dayanağıdır. Bu tartışmalara verilecek cevaplar mazeret nedenlerinin tanımını ve hukuki niteliğini ortaya koyacaktır82. Mazeret nedenlerinin bulunduğu durumlarda, kusur yeteneğine sahip olan kişinin kusur yeteneğini etkileyen haller nedeniyle hukuka aykırı hareket ettiği söylenebilir.83.
Mazeret sebepleri bir görüşe göre, kanun koyucunun izlediği suç siyaseti gereği faile hiç ceza verilmemesini veya daha az ceza verilmesini gerektiren hallerde mevcuttur84. Mazeret sebebi, failin hukuka aykırı fiilinden dolayı kınanmasını, yani kusurlu görülmesini engellemektedir. Bunun nedeni somut durumda failin norma uygun davranmasının beklenemezliğidir85. Bu durumda tipe uygun haksızlığı gerçekleştiren kişi mazur görülür. Bundan dolayı hukuka uygunluk nedenlerinde failin davranışı suç oluşturmaz. Kusurluluğu kaldıran veya azaltan hallerde fail kınanamaz iken, bir nedeninin bulunduğu hallerde ise mazur görülür. Bu durumda failin eylemi haksız ve kınanabilir olmasına rağmen, haksızlığın nedeni ve kınanabilirliği cezalandırılmaya yetmez86.
Mazeret nedenlerini; zorunluluk hali (TCK m.25/2), hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi (TCK m.24/2-3-4), meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ötürü aşılması (TCK m.27/2), cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit (TCK m.28/1) oluşturur87.
Mazeret sebeplerinden ilki zorunluluk halidir. Aşağıda bunun hakkında ayrıntılı olarak bilgi verileceğinden burada sadece zorunluluk halinin bir mazeret sebebi olduğunu ifade etmekle yetiniyoruz.
82
MERAKLI, Serkan “Mazeret Sebeplerinin Türk Ceza Kanunu Bakımından Değerlendirilmesi, Ceza Hukuku Dergisi”, Yıl 5, Sayı12, 2010, s.262-264.
83
SÖZÜER, Adem, “Türk Ceza Hukukunda Öngörülen Mazeret Sebeplerine İlişkin Soru ve Cevaplar, Hukuki Perspektifler Dergisi”, S:6, s.230-233.
84
YÜCE, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C:I, s.253-254.
85
AKBULUT, Kabahat, s.519.
86
DÜLGER, Volkan Murat, ‘‘Hukuka Uygunluk Nedenleri ile Mazeret Nedenleri Arasındaki Ayrımın Tarihçesi, Niteliği ve Gerekliliği Üzerine Karşılaştırılmalı Bir Deneme’’, Hakemli Makale, Nisan 2014, s:24.
87
23
Diğer bir mazeret sebebi ise hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesidir. TCK’nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında, hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi düzenlenmiştir.
Hiyerarşik yapı içinde, amirin memura verdiği emir ya hukuka uygundur ya da aykırıdır. Şayet amirin memura verdiği emir hukuka uygun ise böyle bir emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacağından, bu durumda emri yerine getiren bakımından 24. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen görevin ifası hukuka uygunluk nedeni söz konusu olacaktır. Hukuka uygun emrin yerine getirilmesi ile kanun hükmünün yerine getirilmesi arasında esaslı bir fark yoktur. Zira her ikisinin dayanağını da esasen kanunla verilen bir görevin ifası oluşturmaktadır88.
Kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları durumunda, bu emri yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirirler. Ancak emir hukuka aykırı olmakla birlikte, amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse emir yerine getirilir, bu durumda emri yerine getiren sorumlu olmaz ( AY m.137/1). Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir.
Konusu suç oluşturan bir emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur ( TCK m.24/3). Örneğin bir kimseye işkence yapılması ya da rüşvet alınması emri, konusu suç oluşturan emirlerdir. Bu nedenle ast tarafından hiçbir suretle yerine getirilmemelidir89. Anayasa, konusu suç oluşturan emrin yerine getirilmesine hiçbir surette izin vermemektedir ( AY m.137/2). ‘‘Emri yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz’’.
Ast, emrin hukuka aykırılığı hakkında yanılmış ve bu yanılması da esaslı ise cezalandırılmaz. Ancak emir, açıkça suç oluşturuyorsa, astın yanılmış olmasının önemi yoktur. Buna karşın, 1632 sayılı Askeri Ceza Yasası, emrin içeriği hakkında astın duraksama ve yanılması durumunda, astı cezalandırmamakta; astın
88
CANTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s.296; ARTUK, Mehmet Emin/EREM, Faruk/DANIŞMAN, Ahmet, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 1997, s.56.
89
24
cezalandırılabilmesi için emrin bir suç işlemek amacıyla verilmiş olduğunun emri yerine getiren ast tarafından bilinmesini aramaktatır90.
Mazeret nedenlerinden biri de meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılmasıdır. TCK’nın 27/2. maddesine esasen “Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez”. Somut olayda meşru savunmanın sınırının korku, telaş ve heyecan nedeniyle aşıldığı hallerde, failin kontrolünü kaybettiği, sağlıklı bir iradeye sahip olmadığı durumu ortaya çıkmaktadır. Kişi bu nedenle sınırı aştığında bu hükümden yararlanabilecektir91. Kişinin kastı olmaksızın sınırı aşması gerekir. Failin niyeti, ciddi bir tehlikenin defedilmesinden çok, kin duygusunu tatmin etmeye yönelmiş ise haksız tahrik söz konusu olur92.
§2.ZORUNLULUK HALİNE İLİŞKİN AZERBAYCAN CEZA HUKUKU SİSTEMİ
I.GENEL OLARAK
Azerbaycan diline Arapça’dan geçen “cinayet hukuku” İngiliz dilinde ‘‘criminal law’’, Latin dilinde ‘‘crimen’’ kelimesinden alınarak, ‘‘cinayetten ibaret’’ anlamını ifade etse de, aslında bu anlayış ‘‘cinayet hakkında hukuk’’ anlamında kullanılmaktadır. Bazı ülkelerde Cinayet Hukuku yerine, Ceza Hukuku ifadesi kullanılmaktadır. Azerbaycan’da cinayet hukuku – hukuk sistemimizin ayrı bir dalı olarak, ceza sorumluluğunun ilkelerini ve esaslarını, cinayet sayılan fiillerin kapsamını, cinayete göre uygulanacak cezanın çeşitlerini ve sınırını, ceza sorumluluğunu ve cezayı ortadan kaldıran şartları belirleyen, devlet hâkimiyetinin yasama organı sayılan – Azerbaycan Respublikası93 Milli Meclisi tarafından kabul edilen kanun hükümlerinin toplamıdır. AR’ nın cinayet mevzuatı, Cinayet Mecellesi’nin 1. maddesine göre AR’ da yürürlükte olan Cinayet Mecellesi ile belirlenmektedir. 90 DÖNMEZER/ERMAN, s.94. 91 KOCA/ÜZÜLMEZ, s.334. 92 HAKERİ, s.448. 93
