Melek ACU*
Anahtar Kavramlar: Bireysel başvurunun tanımı, bireysel başvu-runun niteliği, bireysel başvuruya konu edilen haklar ve özgürlükler,
GİRİŞ
İnsanlık tarihi boyunca yapılan savaşlar ve anlaşmalar bize in-sanoğlunun varlık mücadelesini vererek, ayakta kalmayı başardığını göstermektedir. İnsanın sahip olduğu hakların gün geçtikçe değişen zamana, gelişen bilim ve teknoloji ile birlikte kapsamı büyümektedir. İnsan haklarındaki evrensellik olgusu kamu gücünün sınırlarını zorla-maktadır. Gelişen insan haklarının ülkemizdeki hukuk sisteminde en son başvurulacağı yolun, bireysel başvuru kurumu olduğunu ortaya koymuştur.
Bu çalışmada Türk Hukukunda uygulanmaya başlanılan bireysel başvuru hakkının tanım ve niteliklerine kısaca değinilerek, bireysel baş-vuruya konu edilebilinecek hak ve özgürlüklerin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde incelenmesi amaçlanmıştır.
BİREYSEL BAŞVURU KAVRAMI, NİTELİĞİ VE İŞLEVİ Bireysel başvuru, bireyin1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile
gü-vence altına alınmış temel hak ve özgürlükler hakkında ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi2 (AİHS) kapsamındaki haklardan ve buna
* Anayasa Mahkemesi Raportörü
1 Birey: Bireyle ilgili olan, bireye özgü olan, ferdi, Güncel Türkçe Sözlük, http://tdkterim.gov.tr/bts/. Erişim tarihi 20.6.2012
2 18 Mayıs 1954’te sözleşmeyi onaylamış, 28 Ocak 1987’de bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini ise 28 Ocak 1990’da kabul etmiştir. www.kpsshazirlik.net/.../109-turkiye-avrupa-insan-haklari-sozlesmesi
ek Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kabul ettiği protokollerde3
düzen-lenen haklardan herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurma yoludur.
Bir başka ifadeyle bireysel başvuru kurumu; adlî, idarî ve askerî yargının kararlarında ve kamu gücünün işlem ve eylemlerinde, ihmal suretiyle yaptığı müdahalelerde, ihlal iddiasının irdelenerek insan hak ve özgürlüklerinin yargılanmasıdır.
Bireysel başvuru hakkının özü, ihlal iddiasına dayanmaktadır. İh-lal4 kavramı; temel hak ve özgürlüğün koruduğu alanı, hukuka aykırı
işlem, eylem veya ihmal suretiyle müdahale etmektir. Bu bağlamda temel hak ve özgürlük kapsamında bulunan bir davranışın mevzuat-ta düzenlenen hukuka uygunluk sebebi olmadığı halde kamu gücü tarafından sınırlanması, zorlaştırılmasıdır. Bu sınırlama temel hak ve özgürlüğünü kullanmak isteyen bireyin davranışının yasaklanması veya bu ölçüde olmasa bile idari işlem veya eylem nedeniyle zahmet oluşturmasıdır.
Bireysel başvuru yolunun ikincil yol olduğunu mevcut yasal dü-zenlemelere bakarak anlayabiliriz. Anayasa’nın, Anayasa Mahkeme-sinin “Görev ve yetkileri” başlıklı 148. maddeMahkeme-sinin 3. fıkrası “Herkes,
Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İn-san Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından,
3 1. Protokol Türkiye tarafından 10.3.1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 2. Protokol
Türkiye tarafından 21.9.1970 tarihinde yürürlüğe girmiştir, 3. Protokol Türkiye tarafından 21.9.1970 tarihinde yürürlüğe girmiştir, 4. Protokol Türkiye tarafından 9.6.1994 tarihinde imzalanmıştır ancak yürürlüğe girmemiş ve taraf değiliz, 5. Protokol Türkiye tarafından 20.12.1971 tarihinde yürürlüğe girmiştir, 6. Protokol Türkiye tarafından 1.12.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir, 7. Protokol Türkiye tarafından 14.3.1985 tarihinde imzalanmış ancak yürürlüğe girmemiş ve taraf değiliz, 8. Protokol Türkiye tarafından 1.1.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir 9. Protokol Türkiye tarafından 6.11.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir, 10.Protokol Strasbourg’da 25.03.1992 tarihinde kabul edilmiş ancak Sözleşmenin tarafı olan tüm ülkeler tarafından kabul edilmediği için yürürlüğe girmemiştir. Protokol, 32. maddede değişiklik öngörmekteydi. Bu düzenleme 11 No’lu Protokol ile gerçek-leşmiştir. 11.Protokol Türkiye tarafından 1.11.1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir, 13. Protokol Türkiye tarafından 1.6.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 14. Proto-kol Türkiye tarafından 8.8.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bkz.http://www.ihd.org.tr/index.php?option=com_content&view=article&id= 2170:avrupa-insan-haklari-sozlesmesi-ve-eki-protokollerde-yer-alan-haklar-ve-ozgurlukler&catid=47:makaleler&Itemid=125
4 İhlal: bozma, zarar verme, yasaya ve düzene uymama, Güncel Türkçe Sözlük, http://tdkterim.gov.tr/bts/.
ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulu-nabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.” şeklinde
düzenlendiği, 3.4.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin 2. fıkrası ise “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem
ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının ta-mamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.” ve 47.
maddesinin 5. fıkrası “Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği
tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir…” hükümlerine,
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün “Başvuru süresi ve mazeret” başlıklı 64. maddesinin 1. fıkrasında “Bireysel başvurunun, başvuru
yol-larının tüketildiği ve buna ilişkin kararın kesinleştiği tarihten, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapıl-ması gerekir.” şeklinde düzenlendiği dikkate alınarak; yasa koyucu,
bireysel başvuru hakkını diğer hukuk yolları tüketildikten sonra kul-lanılabilineceğini öngördüğünden, ikincil nitelikte anayasal yargı yolu olduğu anlaşılmaktadır. Kişi, bireysel başvuruda bulunarak olağanüs-tü kanun yoluna gitmiş olmaktadır.5 Dolayısıyla bireysel başvuruyu
tek cümle ile ifade edersek, Türkiye‘deki hukuk platformunda en son uğranılabilinecek duraktır, diyebiliriz.
Bireysel başvuruyu özümseyebilmek için olağan kanun yolu ve olağanüstü kanun yolu kavramlarının irdelenmesinde fayda mülaha-za edilmektedir. Mahkemelerin verdiği kararlarda; yapılan yanlışlık-ların düzeltilmesi ve kanunyanlışlık-ların uygulanmasında birliğin sağlanması için, kanun koyucu olağan kanun yolunu ve olağanüstü kanun yolunu öngörmüştür.
Olağan kanun yolu teoride çoğunlukla ifade edildiği üzere, mah-kemelerin verdiği nihai kararların kesinleşmesine engel olan yoldur.6
5 Bahadır, Kılınç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anaya-saŞikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, Anayasa Yargı-sı 25, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2008, s.23.
6 Bkz.www.devrimaydin.com/docs/kanun_yollari.pdf,s.1.http://hukuk.er-zincan.edu.tr/dergi/makale/2006_X_2_16.pdf,s.1.Av. Sadak, Murat, Mağ-durun Kanun Yollarına Başvuru Hakkı, s.15,
http://www.humanlawjustice.gov.tr/Upload/Dergiler/taad1/68.pdf. Baki Kuru 1 Ramazan Arslan 1 Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, ders kitabı, Anka-ra 1986, s. 458.
Olağanüstü kanun yolu ise, mahkemelerin verdiği nihai kararların, olağan kanun yolu izlenerek veya kanun yoluna gidilmeden nihai ka-rarların kesinleşmesi halinde, kanun koyucunun öngördüğü sebepler dahilinde gidilen kanun yoludur.
Kanun yollarının asıl işlevi, ilk veya üst derece mahkemelerince verilen kararların sonuçlarının denetimlerini sağlayan birer araç ol-malarıdır. Bu yolun varlığı; hukuk devletinde adaletin gerçekleştiril-mesinde ve toplumda kanunların istikrarlı ve en ideal olarak uygu-lanmasında önemli bir adımdır. Bireysel başvurunun amacı, olağan kanun yollarının bireylerin temel hak ve özgürlülerinin korunmasını gerçekleştirememesi halinde, bu hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlamaktır.7 Anayasa’nın 7.5.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5982
sa-yılı Kanun’un 18. maddesi ile değiştirilen 148/3. maddesinin özünde hak ve özgürlüklerin daha etkin korunması amacı vardır, diyebiliriz.
Bireysel başvurunun iki önemli işlevi vardır. Birinci işlevi, kişile-rin kendilekişile-rini ilgilendiren anayasa ve uluslar arası metinler8
tarafın-dan teminat altına alınan hakların korunmasını sağlar. İkinci işlevi ise; bireysel başvuru sonucu verilen kararlar aracılığıyla Anayasa’nın uy-gulanmasından kaynaklanan sorunlara açıklık getirilmesi, toplumsal paradoksların çözümünde, Anayasa’nın yorumlanarak geliştirilme-sinde ve Anayasal düzenin korunmasında katkı sağlamasıdır.9
Doktrince ifade edilen diğer bir işlevi de, ülkemiz aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) yapılan başvuruların azalmasına önemli ölçüde katkı sağlayacak olmasıdır.10 Bu bağlamda ülkemizde
yapılan Anayasa değişikliklerinin gerekçesinde bu hususa açıkça yer verildiğini görmekteyiz.11
7 M.Yavuz Sabuncu, Selin Esen Arnwine, Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Mode-li Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Sayı 21, s.230.
8 Bkz. Kişinin bireysel başvuruda bulunacağı devletin çekince koymadan kabul
ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen haklar ve Protokollerde düzenlenen haklar, v.b.
9 M.Yavuz Sabuncu, Selin Esen Arnwine, a.g.e., s.2.
10 Serap Yazıcı, Yeni Bir Uygulama Olarak Anayasa Şikâyeti-Konuşma, AİHM ve Türkiye II, Anayasa Şikâyeti ve AİHM, Uluslararası Sempozyum, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, Yayın No: 8, Ankara, 2010, s. 10
11 bkz. Anayasa’nın 148. maddesinde değişiklik yapan 5982 sayılı Kanun’un
Bireysel başvurunun diğer bir işlevi, kamu gücü tarafından temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini iddia eden başvurucular, kar-şılarında muhatap olarak Anayasa Mahkemesini bulduklarında, baş-vurucular nezdinde hukuk devleti ilkesinin soyut kavramdan çıkarak somuta gerçekliğe dönüşmesi anlamına gelmektedir.12
Bireysel başvuruya konu haklar denildiğinde hem Anayasa’da düzenlenmiş hem de Sözleşme’de yer alan haklar anlaşılmalıdır. Sa-dece Sözleşme’de veya salt Anayasa’da yer alan haklar bireysel başvu-ruya konu edilemeyecektir. Bu kural ek protokoller için de geçerlidir. Örneğin salt Yedinci Protokol’de düzenlenen sınır dışı etme ile ilgili hükümler Anayasa’da yer almadığından bireysel başvuruya konu edi-lemeyecek durumlardandır.
Bireysel başvuru kurumu ile daha etkin korunması hedeflenen hak ve özgürlük kavramlarının irdelenerek, içeriklerinin somutlaştırılma-sında yarar görülmektedir. Hak ve özgürlük kavramları genellikle bir arada kullanılan ancak birbiri ile karıştırılan kavramlardır. Özgürlük: “Herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı olmaksızın düşünme veya davranma, herhangi bir şarta bağlı olmama durumudur.”13 Bireyin
devlet veya herhangi bir güç tarafından herhangi bir şey için zorunda bırakılmamasını ifade eder. Hak kavramı ise özgürlük kavramından daha geniş anlamı vardır. Hak, özgürlükteki gibi salt serbest olmayı değil bunun yanı sıra devletten veya toplumdan bazı taleplerde bulun-mayı gerektirir. Örneğin eğitim özgürlüğü ile eğitim hakkı birbirinden farklı kavramlardır.14
Anayasa’da güvence altına alındığı halde AİHS ya da Ek Proto-kollerde yer almadığından dolayı bireysel başvurunun kapsamı dışın-da kalacak bazı haklar bulunmaktadır. Bu haklar, Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde düzenlenen çalışma ve sözleşme özgürlüğü ile ça-lışma hakkı ve ödevi, 50. maddesinde düzenlenen çaça-lışma şartları ve dinlenme hakkı, 60. ve 61. maddelerinde düzenlenen sosyal güvenlik hakkı, 70. maddesinde düzenlenen kamu hizmetine girme hakkı ola-rak sıralayabiliriz.
12 Hakan Atasoy, Türk Hukukunda Bireysel Başvuru Yolu, Türkiye Adalet Akademisi, S.9, s.96.
13 Türk Dil Kurumu sitesinden alınmıştır,http://tdkterim.gov.tr/bts/
14 Ayrıntılı bilgi için bkz. Oktay, Uygun, Türkiye’de Demokrasi ve İnsan Hakları,
Öte yandan Anayasa’da güvence altına alınan haklardan olduğu halde, AİHS’nde yer almayıp, Türkiye’nin taraf olmadığı 4., 7. ve 12. Protokollerde yer alan birtakım haklar da bireysel başvurunun kapsa-mı dışında kalmaktadır.
Bireysel başvuruyu düzenleyen 6216 sayılı Kanun‘da, bireysel başvuruya konu olabilecek haklar sayma yöntemi ile belirlenmemiş-tir. Bireysel başvuru kurumunun sınırlarını anlamak için bu hakların çoğunun sayılmasında ve kısaca açıklanmasında yarar görülmektedir. BİREYSEL BAŞVURU KONUSU OLABİLECEK HAKLAR
1- Yaşama Hakkı: İnsana ait en temel haktır. Evrensel veya bölgesel uzlaşma ile oluşan belgelerde yaşam hakkının, insan hakkı olduğu vur-gulanır. Evrensel kabul edilen Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evren-sel Bildirisi’nin (İHEB) 3. maddesi,15 bölgesel bazda AİHS ’in 2.
madde-si buna örnektir. AİHS’ in 2. maddemadde-sinde ifade edilen ölüm cezalarının infazı dışında kişinin yaşama hakkına dokunulamayacağı düzenlen-miştir. Daha sonraki zamanlarda ek Protokoller’de yapılan düzenleme ile, 2. maddenin ilk fıkrasında ölüm cezasına izin veren hüküm ilga edilmiştir. Altıncı Protokol sadece savaş ve çok yakın savaş tehlikesi zamanlarında işlenen suçlarda ölüm cezasına izin verirken Onüçüncü Protokol, ölüm cezasını istisnasız olarak tamamen kaldırmıştır.
Sözleşme’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında yaşama hakkının ihla-li sayılmayacak durumlar beihla-lirlenmiştir. Buna göre somut olayın gerek-tirdiği mutlak zorunlu olanı aşmayacak ölçüde güç kullanılarak; kişiyi yasa dışı şiddetten koruma eylemlerinde, meşru dairede kişinin yaka-lanmasını sağlama veya tutuklu kişinin kaçmasını önleme eylemlerinde veya bir isyanın yasaya uygun olarak bastırılması sırasında meydana gelen ölümlerin, yaşama hakkının ihlali olarak kabul edilmemektedir.
Diğer taraftan Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne üyelik sürecinde, 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 38. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda ölüm cezası, Türk Hukuk Sisteminden tamamen kaldırılarak, bu konuda Sözleşme ile uyum sağlanmıştır.
15 Bkz. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 3. maddesi şöyledir :”
Yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği herkesin hakkıdır”, http://www.tbmm.gov. tr/komisyon/insanhakları/pdf.
Sözleşme’nin 2. maddesinde açıklıkla ifade edilmediği halde AİHM’in kararları yorumlanarak yaşama hakkının, devlete üç tür yü-kümlülük yüklediği kabul edilmektedir.
Birincisi kamu görevlisinin kişiyi kasten öldürmemesi, ikincisi ise; devletin kişinin yaşama hakkını kendisine ve diğer unsurlardan gele-cek tehditlere karşı gerekli tedbirleri alarak hukuk yoluyla koruması ve üçüncüsü devletin kişinin ölümüne sebebiyet verenleri tespit ede-rek, cezalandırılması için etkili soruşturma yapma yükümlülükleridir.
Öldürmeme yükümlülüğü; kolluk kuvvetlerinin kanun uyarınca güç kullanmaları gerektiği durumlarda dahi, mutlak olarak gerekli olandan fazla güç kullanmayı önleyerek, yaşama hakkını güvence al-tına almayı hedefler.16 Devletin yaşamı koruma yükümlülüğü
kapsa-mında gözaltı, cezaevi veya zorunlu askerlik hizmeti sırasında kişinin kendi isteğiyle bile olsa, intiharına karşı gerekli tedbirleri devletin al-ması beklenmektedir.17 Anayasa Mahkemesinin yaşama hakkının
ih-lali iddiasıyla yapılan başvurularda, AİHM’in belirlediği bu esasları dikkate alacağı düşünülmektedir.
Anayasa’nın 15/2. maddesinde de; savaş hukukuna uygun fiil-ler sonucu meydana gelen ölümfiil-ler haricinde kişinin yaşama hakkına dokunulamayacağı düzenlenmiştir. Anayasa’nın 17/1. maddesinde “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahiptir” denilmektedir. Bu cümle ile yaşama hakkı diğer bazı haklarla
birlikte ifade edilmiştir. “Maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkı” Sözleşmenin 3. maddesinde düzenlenen “işkence yasağı” ve 8.
maddesinde düzenlenen “özel ve aile hayatına saygı” ve 9. maddede dü-zenlenen “düşünce, vicdan din özgürlüğü” hakları ile birlikte veya kap-samında değerlendirilmesi mümkündür.
Anayasa’nın 17/4. maddesinde; meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlü-nün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması,
16 Osman, Doğru, ve Atilla, Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve
Önemli Kararlar, 1. cilt, Şen Matbaa, Ankara, 2012, s. 14.
17 Bkz. AİHM’nin Salman.Türkiye: Başvuru No: 21986/93, 27.6.2000 tarihli karar,
Paul ve Audrey Edwards. Birleşik Krallık: Başvuru No: 46477/99, 14.3.2002 tarihli karar, Kılınç ve Diğerleri –Türkiye: Başvuru No: 40145/98, 7.6.2005 tarihli karar, www.echr.coe.internet sitesinden ulaşılabilinir.
sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun izin verdiği zo-runlu durumlarda meydana gelen öldürme fiillerinin, yaşama hakkını ihlal etmediği düzenlenmiştir.
Yaşama hakkını düzenleyen metinlerde kullanılan “herkes” tabiri ile bu hakkın insana mahsus olduğu, hayvanların yararlanamayacağı anlaşılmaktadır. İnsanın doğumla mı? Hayata başladığı18, cenin iken
yaşama hakkına sahibi olup olamayacağı, kürtajın ceninin yaşam hak-kını ihlal edip etmediği konularında Avrupa’da ortak bir kabul olma-dığından, AİHM bu konuyu, ulusal makamların cevabını vereceği bir sorun olarak görmektedir.19
Yaşama hakkının korunması, evrensel belgeleri kabul eden devlet-ler açısından bir yükümlülüktür. Bu yükümlülük hem negatif yüküm-lülük yani müdahale etmeme, ihlal etmeme, yani devletin bizzat ölü-me neden olmaması, hem de pozitif yükümlülüktür. İnsan haklarını koruyarak özellikle yaşamı riskte olanlar için bu riski devletin bertaraf etmesine yönelik uygun önlemleri alma yükümlülüğüdür.
Yaşam hakkının ihlali iddiasını somutlaştırmak amacıyla bireysel başvuruya konu yapılan olaylardan bazılarını sayabiliriz; güvenlik gö-revlilerince yürütülen operasyonlar sırasında planlama eksikliğinden veya tedbirini yeterince alınamaması veya orantısız eylem nedeniy-le oluşan ölüm vakıaları,20 özgürlüğünden mahrum bırakılan
kişile-rin devletin kontrolü altında iken ölmesi yani kişi diğer mahpusların saldırısı nedeniyle ölmüş olsa bile yine devletin pozitif yükümlülüğü söz konusu olacaktır. Özelikle göz altında iken ölüm vuku bulmuşsa,21
keşif, yer gösterme gibi adli delillerin toplanmasında, yani devletin
18 Yargıtay; “kimse” sıfatının çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda
kaza-nılabileceğinden bebeğin doğum sırasında ana karnından tam olarak doğma-dan ölmesi sebebiyle “kimse” sayılamayacağına karar vermiştir. 9. Ceza Dairesi 2008/16443 E.N , 2008/14064 K.N., Karar Tarihi:24.12.2008, http://www.karara-ra.com/yargitay/9cd/k2004.htm (Erişim Tarihi:03.08.12
19 Bkz. AİHM’nin VO. Fransa;Başvuru No: 53924/00, 8.7.2004 tarihli karar, A. , B.
Ve C. İrlanda; Başvuru No:25579/0516 Eylül 2010 tarihli karar, Tysiac v. Polonya; Başvuru No:5410/03 20 Mart 2007 tarihli karar, www.echr.coe.int
20 Gül / Türkiye, 14 Aralık 2000 tarihli karar, Başvuru no.22676/93, www.echr.coe.
int, 27.4.2013.
21 Salman / Türkiye, 27 Haziran 2000 tarihli karar, Başvuru no.21986/93,
öncelikli olarak güvenliği sağlaması gerektiği durumlarda ölüm vuku bulmuşsa, yaşama hakkının ihlali iddiasıyla bireysel başvuru yapılabi-linecektir. Henüz Anayasa Mahkemesinin bu konuda içtihadı olmadı-ğı için AİHM’nin içtihatlarından örneklendirilmektedir.
Ümraniye çöplüğünün patlaması, dere yatağına imar izni verile-rek sel nedeniyle oluşan ölümlerde yani çevresel felaketlerde, sosyal güvencesi olmadığı için acil hastaların hastaneye kabul edilmemesi nedeniyle ölüm gerçekleştiyse, devletin sağlık tedbirini alması gere-ken durumlarda ihmali var ise yaşama hakkı bireysel başvuruya konu edilebilinecektir. Devletin etkili soruşturma görevinin usulünce ye-rine getirmediği durumlarda yaşama hakkının ihlali söz konusudur. Özellikle güvenlik görevlileri ile vatandaşın taraf olduğu olaylarda Cumhuriyet Savcısının yönettiği soruşturma döneminde tüm delille-rin usulünce toplaması, etkili ve usulünce yapılan soruşturma ile failin bulunup yargılanmasının sağlanması, devletin aslî görevlerindendir.22
2- İşkence Yasağı: İşkence eyleminin ayrıntılı tanımının yapıldığı İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Aşağılayıcı Muame-le ya da Cezaya Karşı SözMuame-leşme’nin23 1. maddesine göre işkence; “bir
kişi üzerinde kasıtlı biçimde uygulanan ve o kişiden ya da üçüncü bir kişi-den bilgi edinmek yahut itiraf elde etmek; o kişinin ya da üçüncü bir kişinin gerçekleştirdiği yahut gerçekleştirdiğinden şüphelenilen eylemden ötürü onu cezalandırmak ya da o kişiyi ya da üçüncü kişiyi korkutmak yahut yıldırmak, sindirmek için; ya da ayırımcılığın her hangi bir türüne dayanan herhangi bir nedenle, bir kamu görevlisi ya da resmi sıfatla hareket eden bir başka kimse tarafından bizzat yahut bu kimselerin teşviki ya da rızası yahut da bu eylemi onaylaması suretiyle yapılan ve gerek fiziksel gerekse manevi, zihinsel ağır acı ve ıstırap veren her hangi bir eylemdir.”24 şeklinde belirlenmiştir.
22 Ahmet Özkan ve Diğerleri / Türkiye, 6 Nisan 2004 tarihli karar, Başvuru
no.21689/93, www.echr.coe.int
23 İşkence kavramının tanımının yapıldığı bu Sözleşme, 10 Aralık 1984’te Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edildi ve 26 Temmuz 1987’de yürürlüğe girdi, http://www.un.org/documents/ga/res/39/a39r046.htm.
24 İşkence kavramının tanımı hakkında daha fazla bilgi için, bkz. APT, The
Definiti-on of Torture: Proceedings of an Expert Seminar, Cenevre, APT, 2003 ve Rodley, Nigel, he Treatment of Prisoners under International Law,, Oxford Uni. 1999, s. 75-107.
18 Bkz. AİHS.’nin 3. maddesi şöyledir: “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”http://www.echr.coe.int/ NR/rdonlyres/3BAA147F-29C9-48CE-AF64.
Diğer bir deyişle işkence; bir kamu görevlisi tarafından veya resmi bir sıfatla hareket eden kimsenin teşviki veya gizli ya da açık onayı ile yapılan acı veren eylemdir. Söz konusu eyleme işkence diyebilmek için nirengi noktası, kamu görevlisi tarafından veya kamu görevlisinin bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Eylemi yapan kamu gö-revlisi değilse, uluslar arası suç olan işkence suçundan bahsedilemez. Eylemin niteliğine göre mevzuat uygulanarak sorumlu olan yargılanır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında kanuna uygun yaptırımların sadece uygulanmasından doğan veya bu yaptırımların kendisinde var olan yahut arızi biçimde oluşan acı ve ıstırabın işkence olarak tanımla-namayacağı düzenlenmiştir.
AİHS.’in 3. maddesinde,25 İHEB.’in 5. maddesinde, v.b. işkenceye
karşı sözleşmelere taraf devletler tarafından yerine getirilmesi için iş-kenceyi önlemeyi, engellemeyi amaçlayan yükümlülükler içerir.
Anayasa’nın 17. maddesinde tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazı-lı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, kimseye iş-kence ve eziyet yapılamayacağı; kimsenin insan haysiyetiyle bağdaş-mayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiş-tir. İşkence, insanların ruhlarına ve duygularına çoğu kez onarılamaz zararlar verirken, bedenlerini aşağılayarak insanın insan olma özelli-ğini yok eder.
Bu düzenleme bana göre en önemli anayasal ilke olan insan onu-runun hukuksal değerini korumayı amaçlamıştır. Anayasa Mahkeme-sinin bir kararında insan onuru kavramı şöyle tanımlanmıştır; “insanın
ne durumda ve hangi koşullar altında olursa olsun salt insan olmasının ka-zandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını ifade etmektedir. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce ve davranış ona muhatap olanı insan olmaktan çıkartmaktadır.”26
25 19 Bkz. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 3. maddesi
şöy-ledir: “Hiç kimseye işkence yapılamaz, zalimce, insanlık dışı veya onur kırıcı davranışlarda bulunulamaz ve ceza verilemez.” http://www.echr.coe.int/NR/ rdonlyres/3BAA147F-29C9-48CE-AF64.
Devlet bireyi işkenceye karşı korumak için hukuki ve fiili tedbirler almak zorundadır. Hukuki tedbirlerin en önemlisi, devletlerin işken-ce suçunu işken-cezalandıran normları27 düzenleyerek uygulamalarıdır. Fiili
tedbirlerden önemli birkaçı; kamu görevlisinin şiddet veya ihmaline karşı kişiyi korumak amaçlı kamera sistemi kurma, gözaltında, tutu-kevinde veya cezaevinde insanî yaşama koşullarını sağlama, çocuk şüpheli ve sanıkların büyüklerin kaldığı yerde tutulmaması sayılabilir.
Yasa koyucu işkence suçu failleri için çok daha ağır cezalar öngör-seydi bile, toplum bilinçlendirilmedikçe ve özellikle kanunları uygu-layan kamu görevlileri eğitilmedikçe işkence suçları artarak bireysel başvuru konusu olmaya devam edeceği, unutulmamalıdır.
3- Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı: Anayasa’nın 18. maddesi-nin ilk cümlesinde hiç kimsemaddesi-nin zorla çalıştırılamayacağı, angaryanın yasak olduğu, belirlenmiştir. İkinci cümlesinde “Şekil ve şartları
kanun-la düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştır-malar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaç-larının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.” denilerek AİHS’in 4.
maddesindeki28 düzenleme ile aynı içeriktedir.
“Zor” kelimesi; cebir zorunluluk, sıkıntı, üzüntü anlamlarında ta-nımlanmıştır.29 “Angarya” kelimesi; bir kimseye veya bir topluluğa
zor-la ücret vermeden yaptırızor-lan iş, yüklenti, kölelik düzeninde köylünün
27 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 94. maddesinde işkence suçunu işleyenler için
3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür
28 Bkz. AİHS.’nin 4. maddesi şöyledir:
“1. Hiç kimse köle ya da kul durumunda tutulamaz
2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz.
3. Aşağıdaki haller, bu madde anlamında “zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma” sayılmaz:
a) Bu Sözleşme’nin 5. maddesinde öngörülen koşullara uygun olarak tutulu bu-lunan bir kimseden, tutulu bulunduğu sırada veya şartlı tahliyeden yararlandığı süre içinde olağan olarak yapması istenilen bir iş;
b) Askeri nitelikli herhangi bir hizmet veya vicdanî reddin meşru sayıldığı ülke-lerde, vicdanî reddi seçen kişilere zorunlu askerlik hizmeti yerine gördürülebile-cek başkaca bir hizmet;
c) Toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz veya afet hallerinde gerekli gö-rülen her hizmet;
d)Olağan yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hiz-met.” http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/3BAA147F-29C9-48CE-AF64
derebeyine zorunlu yaptığı ücretsiz hizmet, olarak tanımlanmıştır.30
Zorunlu çalıştırma ile angarya terimleri hukuken eş anlamlı değildir. Zorunlu çalışma kavramı angaryadan daha geniş ve kapsayıcıdır.
Anayasa Mahkemesinin bir kararında “angarya” kavramını şöyle tanımlamıştır: “Angarya” mükellef olmadığı halde vatandaşa zorla iradesi
harici bir iş yaptırılması demek” tir.31 Bu niteliği ile angarya kavramı,
üc-reti ödenen mecburi çalıştırma kavramından tamamıyla ayrılmaktadır. Zorla çalıştırma ve angaryada çalışma mecburiyetinin olması ortaktır ancak zorla çalıştırmada karşılıklı angaryada ise karşılıksız olması, iki kavram arasında ayırıcı noktadır.
Zorunlu çalıştırma ve angaryanın geleneksel uygulamaları yanın-da günümüzdeki uygulamaları de bütün insan hakları belgelerinde ve özellikle Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmelerinde32 zorunlu
çalışma sayılmış ve yasaklanmıştır.
4- Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı; Anayasa’nın 19. madde-sinde “kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı altında bu hak düzenlenmiştir. Kişi özgürlüğü fiziki olarak hareket edebilme, beden olarak gidip gel-me, yer değiştirme özgürlüğüdür. Kanun koyucu kamu gücü kulla-nılarak kişi özgürlüğüne hangi durumlarda müdahale edileceğini ay-rıntılı düzenleyerek, bu hakka verdiği önemi göstermektedir. Anılan madde, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin korunması ilkesi ile birlikte kişi özgürlüğü ve güvenliğini korumak için alınan önlemleri içermektedir.
Kişinin özgürlüğünün korunması iki sebeple önem arz eder. Birin-ci sebep, kişinin temel haklarını kullanabilmesi özgür olmasına bağlı-dır. Örneğin mülkiyet hakkı, eğitim ve öğrenim hakkı, seçme seçilme hakkı gibi haklar kişi özgür olduğunda gelişip, yaygınlaşabilmektedir. İkinci sebep, kişi özgür olmadığında yani ceza veya tutuk evlerinde yaşayabileceği tehlikelerdir.
Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının AHİS’in 5. maddesindeki şekliyle33 ayrıntılı düzenlenmesinin nedeni, kişilerin keyfi olarak
ya-30 Kelimenin daha geniş anlamı için; bkz. http://tdkterim.gov.tr/bts/
31 6.3.1964 tarihli 1963/358 Esas, 1964/17 Karar sayılı karara http://www.anayasa.
gov.tr/, kararlar bilgi bankasından ulaşılabilinir.
32 Sözleşme metinleri için bkz. http://www.ilo.org/public/turkish/region/
eurpro/ankara/about/sozlesmeler.htm
kalanması ve tutuklanmasının önüne geçilmesi hedeflenmiştir.34
Kişi-nin maddi manevi varlığına yönelik yapılan müdahaleler, özgürlüğü kısıtlı iken yani tutuklu veya gözaltında iken yaşanılsa bile bu durum, AHİS’in 5. maddesi kapsamında kabul edilmeyerek, 3. maddede dü-zenlenen işkence yasağı kavramı içerisinde görülmektedir. İnsanların birbirini özgürlükten mahrum bırakması AHİS’in 5. maddesi veya Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında değerlendirilemez. Yani kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun mağduru “benim özgürlük ve güvenlik hakkım ihlal oldu“ diyerek bireysel başvuruda bulunsa bile, bu iddia söz konusu hak kapsamında yorumlanamaz. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, genel anlamda devlet organlarından kaynaklanan sınırlamalara karşı uygulanmaktadır.35 Adlî, idarî ve askerî
kurumla-rın eylemleri nedeniyle bu özgürlük sınırlandığında, bireysel başvuru yoluna başvurulabilinecektir.
Kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkına yönelik kamu gücü tarafın-dan yapılan müdahale, hukuki yani şekil ve esas bakımıntarafın-dan kanunla-ra uygun olmalıdır. Müdahalenin kanuna uygun olması yalnız başına yeterli değil, aynı zamanda kanunların ruhu ve amacı ile uyumlu yani keyfi olmaması gerekmektedir. Örneğin gözaltına alınma kaydının olmaması halinde gözaltına alınan kişinin geleceği, kolluğun insafına terk edilmiş demektir. Salt özgürlüğün kısıtlandığı an değil, salıveril-mesine dair kayıtların da açık, çelişkiden uzak olması gerekmektedir.
Yakalama, tutuklama, adli kontrol uygulaması, eğitim, ıslah veya tedavi amacıyla kişinin tutulması vb. kişinin özgürlüğünü yoksun bı-rakan tedbirlerdir. Kişinin özgürlüğünü sınırlayan, yoksun bıbı-rakan işlemlerin, öncelikle hakim kararına dayanması ilkesi hukukumuzda esastır. Suç işlediği şüphesi altında olan kişilerin gözaltına alınarak öz-gürlüğünün kısıtlanması, Cumhuriyet Savcısı’nın emri ve denetimine tabidir. Hem mahkûmiyet kararları hem de kişinin özgürlüğünü sınır-layan kararların gerekçeli olması zorunludur.
5- Adil Yargılanma Hakkı; Herkesin, önceden belirli olan hukuk kuralları karşısında, dürüst bir yargılama sürecinden geçerek
yargı-34 A.Feyyaz, Gölcüklü, A.Seref, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözlesmesi ve
Uygulaması, Ankara, 2003, s. 221.
lanmasının sağlanmasıdır.36 Kişinin hem özel hukuk mahkemelerinde
ve idare mahkemelerinde hem de ceza mahkemelerindeki yargılan-masında uyulacak esasları düzenlemektedir. Ancak kişinin taraf oldu-ğu her türlü dava değil, AHİS’in 6. maddesinde ilk cümlesinde ifade edildiği gibi medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili olan davalar bu kapsamdadır. Adil yargılama37 yapabilmek için; “yargı yeri önünde hak
arama hakkı,” “yasalar ve yargı yerleri önünde eşit olma hakkı,” “kanunla kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından yargılanma hakkı,” “makul sürede (gereksiz gecikme olmaksızın) yargılanma hakkı,” “ale-ni duruşma hakkı, gerekçeli karar hakkı,” “hakka“ale-niyete uygun yargılanma (adil duruşma) hakkı” ve “duruşmada hazır bulunma hakkı” gibi hakların
sağlanmış olması gerekir.
AHİS’in 6. maddesinde düzenlenen bu hak, Anayasa’nın 36. mad-desinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu anayasal te-minat altına alınmıştır. Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenlenerek, adil yargılanma ilkesini oluşturan unsur-lar kurallaştırılmıştır. Anayasa’nın 138. maddesinde mahkemelerin bağımsız olduğu, hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğu vurgula-narak adil yargılanma kurumunun olmazsa olmaz koşulu olan yetkili ve bağımsız mahkeme tanımlanmıştır. Anayasa’nın 142. maddesinde bağımsız mahkemenin kanunla kurulacağı düzenlenmiştir.
Adil yargılama demokratik ve adil toplum hayatının vazgeçilme-zidir, diyebiliriz. Makul süre kavramında “Makul” kelimesi ile ifade edilmek istenen hususun; hukukun temelinde yer alan “sosyal
bakım-dan kabul edilebilir davranışların sınırı”nı belirlediği, ileri
sürülmekte-dir.38 Adil yargılanma hakkı kapsamında makul sürenin
belirlenmesin-de her davanın niteliği, başvurucunun davanın uzamasına katkısının veya çabasının olup olmadığı, adlî ve idarî mercilerin tutumu, başvu-rucunun yitirdiği hakların niteliği bir arada değerlendirilmelidir.
36 Muhammet, Özekes, “Oyun Teorisi-Hukuk Uygulaması ve Adil Yargılanma
Hak-kı”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arşivi, 14. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2005, s. 82.
37 Adil yargılama hakkı; silahlarda eşitlik ilkesi, çelişmeli yargılanma ilkesi,
yargı-lamaya etkili katılma hakkı, delillere ilişkin ilkeler, davanın düzgün bir şekilde incelenmesi hakkı, gerekçeli karar haklarını kapsamaktadır.
38 Feyyaz, Gölcüklü, “Yargılama Makamları Önünde Makul Süre”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Mayıs-Eylül 1991, C:I, S:2-3.
Bireysel başvurularda adil yargılanma hakkı irdelenirken, örneğin bu dava ceza yargılaması ise başvurucunun küçük olup olmadığı, yar-gılanılan suçun niteliği, örgütlü suç veya kompleks suç olup olmadığı, sanıkların sayısı, bir arada değerlendirilerek başvurucunun hakkının ihlal edilip edilmediğinin belirleneceği düşünülmektedir.
6- Suç ve Cezaların Kanuniliği; Anayasa’nın 15/2. maddesin-de masumiyet ilkesi düzenlenmiştir. Hakkında suç iddiası bulu-nan kişinin, adil bir yargılanma sonucunda suçluluğu mahkemenin mahkûmiyet kararı ile saptanıncaya kadar, masum sayılacağı öngö-rülmektedir.
Doğal afetler ve savaş hukukuna uygun fiiller nedeniyle oluşan ölümler dışında hiçbir kimsenin yaşama hakkına, maddi manevi bü-tünlüğüne müdahale edilemeyeceği, düzenlenmiştir. Suç ve cezala-rın geçmişe yürütülemeyeceği ilkesi ya da ceza kanunlacezala-rının geçmişe uygulanmaması kuralı, suç ve cezanın kanuniliği ilkesi ile bağlantılı bir kuraldır. Bir fiilin suç olarak kabul edilmesi ve cezalandırılabil-mesi için, söz konusu fiilin ve o fiil için verilecek cezanın açıkça ka-nunda gösterilmesinin yanında, bu kanunun fiilin işlenmesinden önce yürürlükte olması aranmaktadır. Lehe olan kanunun geçmişe uygu-lanması ilkesi ceza kanunlarının geçmişe uyguuygu-lanması yasağının bir istisnasıdır. Bu istisna Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasının 2. cümlesinde “kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş
cezadan daha ağır bir ceza verilemez” şeklinde zımnen düzenlenmiştir.
Anayasa’nın bu maddesi açıkça sonradan yürürlüğe giren ve sanığın lehine olan kanunun uygulanması gerektiğini düzenlememektedir. Bununla beraber bu durumu da yasaklamamaktadır.39 Böylelikle 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 7. maddesinde suçun işlendiği zaman-da yürürlükte bulunan kanun ile sonrazaman-dan yürürlüğe giren kanun ara-sında sonuçları farklı ise sanığın lehine olan kanunun uygulanıp infaz edileceği düzenlenmiştir.
AİHS’in 7. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi öngörü-lerek keyfi yargılama yapılmasını, haksız mahkûm etmelerin ve ceza-landırmaların önlenmesi amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi
kapsamı-39 Beytullah, Özer, “1982 Anayasası’nda suç ve cezalara ilişkin esaslar”,
Yayınlan-mamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Sosyal Bölümler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Anayasa Hukuku Bölümü, Ankara, 2008, s.42.
na, yazılı olmayan hukuk, içtihat hukuku da girmektedir.40 Söz konusu
hukukta aranan koşul; öngörülebilir ve ulaşılabilinir olmasıdır.41
7- Özel Yaşama, Aile Yaşantısına, Konut ve Haberleşme Özgür-lüğüne Saygı: Özel hayatın gizliliği kavramının tanımlarındaki ortak hususun “başkalarınca öğrenilmesi istenilmeyen kişiye ait hususlar” oldu-ğu görülmektedir.42
Anayasa’nın 20. maddesi ile kişinin özel hayatının ve aile haya-tının gizliliğine dokunulamayacağı, kişinin özel hayatına ve aile ha-yatına saygı gösterilmesini isteme hakkı düzenlenmiştir. Özel hayat; bireyin kişiliğini geliştirip özgürce yaşayabileceği, diğer insanlarla ve dünya ile iletişim kurabileceği alandır. Aile hayatı, kişinin yakınları ile hayatını paylaştığı, devletin müdahale edemeyeceği kişilere özgü olan alandır.
Anayasa’nın 21. maddesinde hiç kimsenin konutuna dokunula-mayacağı, belirtilen sınırlama durumları oluştuğunda konut gibi özel bir yere girilebilmesi için hakim kararının gerekli olduğu vurgulan-mıştır. Konut, kişinin özel hayatını ve aile hayatını yaşadığı sınırlı fizi-ki mekandır. Bu maddede özel sınırlama sebepleri olarak millî güven-lik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması, kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması halin-de konut dokunulmazlığı hakkının sınırlanabilineceği düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesi gereğince gecikmesinde sakınca bulunan hallerde örneğin delillerin gizlenip, de-ğiştirilme, karartma şüphesi var ise, öncelikle Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı emri ile, Cumhuriyet Savcısı’na ulaşılamadığı durumlarda kol-luk amirinin yazılı emri üzerine kolkol-luk görevlilerince arama yapılır ve bu durum derhal ilgili Cumhuriyet Savcısı’na bildirilir. Anayasa ko-yucu, konut dokunulmazlığına verdiği önemi göstermek ve bu hakkı bir suçun aydınlatılmasına dair adlî işlemler sürecinde teminat altına
40 Avrupa Konseyini oluşturan 47 ülkenin hukuk sistemleri birbirinden farklıdır. Bu
nedenle kanunilik ilkesini şekli anlamda anlamamak gerekir.
41 Yasemin, Özdek, “İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye”, TODAİE Yayınları,
Anka-ra, 2004. s. 218.
42 Ersan, Şen, “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması”, Kazancı Kitap Ticaret A.Ş.
almak için hakim kararını esas almıştır. Adlî işlemlerdeki kamu yararı ile konut dokunulmazlığı hakkındaki kişinin özel alanına girme ara-sında dengeyi, hakim gerekçeli kararıyla kuracaktır.
Anayasa’nın 22. maddesinde haberleşme hürriyeti düzenlenmiş-tir. Haberleşme hürriyetine herkesin sahip olduğu ve bu hürriyetin gizliliğinin esas olduğu, yapılacak müdahale için hakim kararının ol-ması ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın 20., 21. ve 22. mad-delerinde düzenlenen haklara müdahalenin gerekçesini ve müdaha-lenin yapılma usulünü, 13. maddede ise temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığı altında müdahalede uyulması gereken hususlar düzenlenmiştir.
Anayasa’nın 26. maddesinde43 düşünceyi açıklama ve yayma
hür-riyetinin sınırlanabileceği durumları tek tek anayasa koyucu saymıştır. Türk Hukuku’nda özel hayatın gizliliği ve korunmasına dair ka-nun düzeyinde özel hukuk alanında Türk Medeni Kaka-nunu’nda, Borç-lar Kanunu’nda düzenlemeler vardır. Özel hayatın kamu hukukunda korunmasına yönelik, 5237 sayılı Kanun ve 5271 sayılı Kanun’da dü-zenlemeler mevcuttur.44
AİHS’in 8. maddesinde45 düzenlenen bu hakka ilişkin Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi konuyla ilgili olarak verdiği kararlarında, kişinin bedeni ve sosyal kimliğini, ismini, vücut bütünlüğü ve manevi bütün-lüğünü, şahsi bilgilerini, şahsına özgü alanını, iş ilişkilerini, dış
dün-43 Bkz. Anayasa’nın 26. maddesine, http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/.
44 Ayrıntılı bilgi için 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 23., 24., 25., 26. ve 27.
maddelerine, Borçlar Kanunu’nun 49. maddesine, 5237 sayılı TCK’nun 132 ile 140. maddeler arasındaki düzenlemeler, 5271 sayılı CMK’nun 75 ila 82. maddeler ara-sındaki düzenlemeler, 116 ila 134. maddeler araara-sındaki düzenlemeler, 135 ila 140. maddeler arasındaki düzenlemeler, v.b. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/, si-tesinden ulaşılabilinir.
45 Bkz. AİHS’nin 8. maddesi şöyledir:
“Özel hayatın ve aile hayatının korunması
1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edil-mesi hakkına maliktir.
2. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir ce-miyette ancak milli güvenlik, âmme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürri-yetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartiyle vuku bulabilir. http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/3BAA147F-29C9-48CE-AF64
yada diğer insanlarla ilişki kurup geliştirmesini, kişiliğinin gelişmesini ve moral gelişimini, sosyal faaliyetlerini, özel hayatına ilişkin bilgilerin açıklanmasını “özel hayat” kavramı kapsamında değerlendirmektedir.46
8- Düşünce, İfade, Din ve Vicdan Hürriyeti Anayasa’nın 25. maddesi ile kimsenin düşüncesini açıklamaya zorlanamayacağı dü-zenlenmiştir. Düşüncenin hiçbir sınır olmadan edinilebilmesi, kişinin düşüncesini geliştirilebilmesi ve düşüncesinden dolayı kınanmaması bu özgürlüğün özüdür. Düşünce, insanı diğer canlılardan ayıran ve salt insana has özelliktir. Descartes “düşünüyorum o halde varım” diye-rek insan ile düşünce arasındaki olmazsa olmaz ilişkiyi ifade etmiştir.47
Anayasa’nın 25. maddesi ve 15/2. maddesinde düşünce ve ifade hür-riyeti düzenlenmiştir.
“Vicdan” kavramının lügat anlamı; “kişiyi kendi davranışları
hakkın-da bir yargıhakkın-da bulunmaya iten, kişinin kendi ahlak değerleri üzerine dolaysız ve kendiliğinden yargılama yapmasını sağlayan güç”48 olarak
tanımlan-mıştır. Anayasa’nın 24. maddesinde “Herkes, vicdan, dini inanç ve
ka-naat hürriyetine sahiptir. Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz.” cümleleri ile; herkesin
inanma özgürlüğünün varlığı kadar inanmama özgürlüğünün varlığı da anayasal teminat altına alınmaktadır.
Dinin açığa vurulması konusunda Anayasa’nın 14. maddesin-deki sınırlar öngörülmüştür. Ayrıca din özgürlüğünün devleti ve mil-leti bölmek veya insan haklarına dayanan, demokratik, laik cumhuri-yeti ortadan kaldırmak hedefi ile kullanılamayacağı vurgulanmıştır.
AHİS’in 9. maddesinin ilk fıkrasında herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olduğunu, din ve inancını değiştirme özgürlü-ğüne de sahip olduğunu, din ve inancını açığa vurma özgürlüğünü, bu hak kapsamında düzenlemiştir. Buradaki “din ve inancı açığa vurma
öz-gürlüğünü” kişinin inancı nedeniyle davranışlarının dış dünyada
algı-lanabilmesi, dışa vurması (toplu ibadet yapma, ayin yapma, uygulama ve öğretme vb) olarak anlamak gerekmektedir. İnancını söz ile ifade etmesi, Sözleşme’de yer alan diğer haklar kapsamına girebilecektir.
46 Sultan, Üzeltürt, 1982 Anayasası ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Göre
Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Beta Yayınları, 2004, İstanbul, s. 171.
47 Niyazi M., Öktem, Özgürlük Sorunu ve Hukuk, İstanbul, 1977, s.56-57. 48 Bkz. http://tdkterim.gov.tr/bts/sitesinden alınmıştır.28.11.2012
İfade özgürlüğü, özel hayata ve aile hayatına saygı, toplantı ve dernek özgürlüğü, vs.
Anılan maddenin ikinci fıkrası, din ve inancı açıklama özgürlüğü-nün bazı sebeplerle sınırlandırılmasını izin vermektedir: Kamu güven-liği, kamu düzeni, genel sağlık veya ahlak ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır.
9- Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti: Düşünceyi ifade hürriyeti, kişinin bilgiyi, fikri, haberi ulaşma, alma, araştırma, öğ-renme, özgürlüğünü sahip olması ile başlayarak, kendi düşüncesini oluşturup, geliştirebilmesi ile devam eden süreçtir. Birey sahip olduğu düşünce nedeniyle dışlanma, horlanma veya tehdit görme kaygısını yaşamamalıdır. İfade özgürlüğünün kullanılmasında bilginin doğru olup olmadığı, içeriği önemli değildir. Açıklanan her türlü fikir ne-rede ve nasıl açıklanmış olursa olsun bu hürriyetin, koruma alanına girmektedir.49 İnancını ve düşüncelerini açıklamaya zorlanmaması
gü-vencesinin sağlanması, hedeflenmiştir.
Bir sonraki aşama fikirlerini her türlü, salt söz ve yazı ile değil, sem-bolle, sanatla dış dünyaya açıklama ve yayma hürriyetidir. Anayasa ko-yucu bu özgürlüğü, genel olarak Anayasa’nın 26. maddesinde
“düşünce-yi açıklama ve yayma hürriyeti” başlığı altında tanımlamıştır. Anayasa’da
düzenlenen bilim ve sanat hürriyeti, basın ve yayınla ilgili düzenleme-ler, radyo ve televizyon yayıncılığına ilişkin düzenlemedüzenleme-ler, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin farklı boyutlardaki görünümleridir.
Sözleşme’nin 10. maddesinin ilk fıkrasında “herkes ifade özgürlüğü
hakkına sahiptir.” denilmektedir. Bu özgürlük demokratik toplumun
ol-mazsa olmaz koşuludur. Herkes kavramının içinde tüzel kişiler, insan toplulukları, devlet dışı her türlü teşekkül girmektedir.50 AİHM. bu
özgürlüğü oldukça geniş yorumlamaktadır. Yazılı basın, radyo, TV., sinema gibi ifade araçları bu madde kapsamındadır. İfadenin politik, ticari, sanatsal görünümleri de bu alana dahildir. Örneğin AİHM, dü-şüncenin yayılma araçlarına yapılacak kısıtlamayı da, dolaylı olarak düşünceyi ifade hürriyetine müdahale kabul etmektedir. 51
49 Bedri, Eryılmaz, “Avrupa İnsan Haklarına Göre İfade Özgürlüğü ve Türk
Huku-ku, İfade Özgürlüğü ve Türkiye “, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 58, S:2001/1, s. 253.
50 Gölcüklü/Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan
Kitapevi, Ankara 1998, s. 318.
51 Bkz. AİHM’nin Öztürk. Türkiye; 28.9.1999 tarihli kararın Türkçe çevirisi için Yargı
İkinci fıkrasında bu özgürlüğün sınırlanabileceği durumları say-mıştır. Bunlar; ulusal güvenliğin sağlanması, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöh-ret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan sınırlamaların yapılabileceğini öngörmektedir. Devletle-re tanınan sınırlama hakkı sınırsız değil, ilkeleri vardır. Demokratik toplumda hukuk tarafından yapılması zorunlu olan bir sınırlama ol-malı, ve bu sınırlar demokratik toplumda hedeflenen meşru amaçlarla orantılı olmalıdır.52
10- Örgütlenme ve Toplantı Özgürlüğü: Anayasa genel bir ör-gütlenme özgürlüğü tanımlamaktan ziyade farklı maddelerinde çeşitli örgütlenme biçimlerini tanımlayan ve güvenceye bağlayan hükümler içermektedir. Dernek ve vakıflar 33. maddede, sendika kurma hakkı53
ve siyasi partiler ise 68. ve 69. maddelerde düzenlenmektedir.
Anayasa’nın 33/1. maddesinde herkesin izin almadan dernek kurabileceği, üye olabileceği veya üyelikten ayrılabileceği düzenlen-miştir. Öte yandan altıncı fıkrası “Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri
mensupları ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurları”
bakımın-dan maddenin ilk fıkrasında düzenlenen haklara sınırlamalar getiril-mesine izin vermektedir. Anayasa’nın 34. maddesinde, herkese tanıdı-ğı toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını düzenlemektedir. Bu konuda sözleşme ile Anayasa arasında fark yoktur.
AİHS.’in 11. maddesinin birinci fıkrası herkese toplantı ve örgüt-lenme özgürlüğünü vermekte ve bu özgürlük kapsamında özel olarak sendika kurma ve sendikalara üye olma hakkı güvence altına alınmak-tadır. İkinci fıkrasında, bu özgürlüğün sınırlanabileceği durumlar yani meşru amaçlar düzenlenmiştir. Bunlar ulusal güvenliğin, kamu emni-yetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın korunması, başkalarının hak ve öz-gürlüklerinin korunmasıdır.
52 Bkz. AİHM’nin Gerger. Türkiye; 8.7.1999 tarihli kararın Türkçe çevirisi için Yargı
Mevzuatı Bülteni, 24.10.2000, S. 125, s.51.
53 Gölcüklü/Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan
Bu özgürlüğe yapılacak müdahalelerin “hukuken öngörülmüş” olmasını, AİHM aramaktadır.54 “Hukuken öngörülmüş” olma söz
ko-nusu müdahale veya tedbirin iç hukukta yasal alt yapısının olması, aynı zamanda ilgili hukuk kuralının kişiler için ulaşılabilinir nitelikte olması ve ilgili kurala uyulmamasının sonuçlarının öngörülebilinir durumda olması, gerekmektedir. Örgütlenme ve toplantı özgürlüğü, sayılan sınırlama sebepleri nedeniyle demokratik toplumda gerekli-lik koşullarına uygun olarak müdahale edildiğinde, AİHM ölçülülük ilkesini olaya uygulamaktadır. Sınırlama sebebi ile getirilen müdaha-le arasında ölçülülük tespiti yapılmaktadır.55 Yani takip edilen meşru
amaçla getirilen kısıtlama arasında bir oran olup olmadığına bakıl-maktadır.
AİHM söz konusu ilkeleri uygulayarak, kişilerin ortak çıkarlarını koruyup geliştirmede araç olarak kullandıkları örgütlerin, demokra-tik ve gelişmiş sivil toplumun olmazsa olmaz unsurlarından olduğu-nu kabul etmektedir. Ayrıca örgütlenme ve toplantı özgürlüğünün Sözleşme’nin 9. maddesi ile düzenlenen düşünce, vicdan, din özgürlü-ğü ve 10. maddesi ile düzenlenen ifade özgürlüözgürlü-ğü ile birlikte yorum-lanması gerektiğini, çünkü bu maddelerin özü itibariyle şahsi düşün-cenin korunması ortak amacına hizmet ettiği görüşündedir.56
AİHS ile Anayasa’nın örgütlenme ve toplantı özgürlüğünde be-lirlediği sınırlama nedenleri, benzerlik göstermektedir. Sözleşme’nin 11/2. maddesi; Anayasa’nın 33/3. maddesi dernekler ve vakıflar hak-kında, 51/2. ve 51/5. maddesi sendikalar hakhak-kında, özel sınırlama nedenleri ile birlikte, 34/2. maddesini toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkında birlikte karşılaştırıldığında Anayasa’nın Sözleşmeye göre bu özgürlük için daha ayrıntılı ve geniş kapsamlı sınırlama nedenleri dü-zenlediği anlaşılmaktadır. Bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahke-mesine başvurulduğunda; ayrıntılı geniş kapsamlı anayasal düzenle-meyi Sözleşmede teminat altına alınan hak ve özgürlüklerin korunma düzeyini azaltmayarak ve uyumlu yorumlayarak karar vermesi bek-lenmektedir.
54 Rekvenyi V. Hungary – : Başvuru No: 25390/94, .6.2005 tarihli karar, www.echr.
coe.int sitesinden ulaşılabilinir
55 Gözübüyük, Şeref, Gölcüklü, Feyyaz, a.g.e, s. 379. 56 Yasemin, Özdek, a.g.e., s. 259-260.
11- Mülkiyet Hakkı: Mülkiyet, kişi ile eşya arasındaki ilişkiden kaynaklanan, hukuk düzeni tarafından eşya üzerinde kurulmasına izin verilen, korunup düzenlenen, en geniş hakimiyet hakkıdır.57 Kişi
mülkiyet hakkına sahip olduğu eşyayı, kullanma, yararlanma, devret-me, yok etme hakkına sahip olduğundan herkese karşı da bu hakkı-nı ileri sürebilir. Ayhakkı-nı zamanda mutlak ve ayni bir haktır. Diğer tüm hakların mülkiyet hakkından türediği kabul edildiğinden hakların anası olarak adlandırılan58 bu hak, temel hak ve özgürlükler içerisinde
önemli bir yere sahiptir.
Anayasa’nın mülkiyet hakkını düzenlediği 35. maddesinde gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyet hakkı yanında miras hakkına da sahip ol-duğu, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabilineceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın 13. maddesi mülkiyet hakkının da içinde yer aldığı temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama sebeplerini dü-zenlemiştir.
Sözleşme’nin ek Birinci Protokol’ün ilk maddesinin birinci parag-rafında, gerçek kişiler ve tüzel kişilerin sahip olduğu mülkiyet hakkını herkesin saygı duyması gerekliliğini, ifade etmektedir. Yani devletler sınırları içerisinde mülkiyet hakkının dokunulmazlığını sağlamak zo-rundadırlar. Anılan maddede, mülkiyet hakkına yapılacak müdahale-lerde uyulması gereken ilkeler de sayılmaktadır: Sınırlamanın kamu yararı meşru amacıyla yapılması, müdahalenin ulusal veya uluslara-rası hukuka uygun olması ve kamu yararı meşru amacı ile kullanılan aracın makul bir orantılılık ilişkisi içinde bulunması59 ayrıca devlete,
mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını kontrol etme hakkını vermektedir.60
Madenin ikinci paragrafında, devletlerin kamu yararı çerçevesin-de egemenliklerinçerçevesin-den kaynaklanan yetkilerini belirtmektedir. Bunlar “mallar, vergiler, para cezaları ve diğer yükümlülükler ”dir. Bu
düzenleme-57 Fikret, Eren, Mülkiyet Kavramı, Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF Yayınları,
No.351, Ankara 1974, s.766
58 Şeref, Ertaş, (2006) “Mülkiyet Hakkının Yeni Boyutu ve Bu Hakka Getirilen
Daraltım-lann Anayasa ve İnsan Haklarına Uygunluğu”, Türk Medenî Kanununun Yürürlüğe Girişinin 80. Yılı Münasebetiyle Düzenlenen Sempozyum, Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2006, s. 135
59 Bu ilke, AİHM içtihadı ile kabul edilmiştir
60 Musa, Sağlam, Bireysel Başvurusu Konusu Haklar, (1982 Anayasası ve 6216 Sayılı
den ayrıcalığı ifade eden kavramların da, mülkiyet hakkının unsurları arasında olduğu anlaşılmaktadır.
Taşınır ve taşınmaz mallar ile alacaklar, parasal olan somut veya soyut her türlü değer mal mülk kavramı içerisinde değerlendirilmek-tedir. Soyut parasal değer kavramını açıklamakta fayda mülahaza edilmektedir. Soyut parasal değerin mal olarak kabul edilmesinin şar-tı, meşru beklenti olarak tezahürünün olmasıdır. Meşru beklentinin gelecekte mevcut olacağı konusunda kişisel bir ümide değil, somut nitelikte kanun maddesine veya yargı kararı gibi bir hukuki belge-ye dayanması aranmaktadır. Örneğin bir işletmenin müşteri çevresi, günlük hayatta sıkça kullanılan taksitli satışlar mülkiyet hakkının ka-zanılmasında meşru beklentiyi oluşturur. Birikimler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Parasal değerlerin ulusal mevzu-ata uygun elde edilmiş olması gerekmektedir. AİHM, hukuka aykırı elde edilmiş parasal değerleri, “hakkın kötüye kullanılmaması ilkesi” uya-rınca Sözleşme kapsamında görmemektedir.61 Vergiler, para cezaları
da mülkiyet hakkına konu kabul edilmektedir.62 Enerji ve doğal
güç-ler, fikri ve sınaî mülkiyet hakları, bitkigüç-ler, tazminatlar, alacak hakları da mülkiyet hakkına konu olabilmektedir. Mülkiyet hakkı kavramını yukarıda ifade edildiği gibi geniş yorumlayan AİHM, korumanın bo-yutlarını konusunda aynı yaklaşımı göstermemiştir. Korumanın edi-nilmiş mallara yönelik olduğu, gelecekteki beklentileri kapsamadığı, verilen kararlardan çıkarılan sonuçtur.
Mülkiyet hakkından yoksun bırakma, kullanımının sınırlandı-rılması ve hakkın özü bakımından yapılan müdahaleler, mülkiyet hakkının ihlal şekilleridir. Mülkiyet hakkına müdahaleyi, salt kamu
61 Bkz. Phillips-Birleşik Krallık davası: Başvuru No: 41087/98, 5 Temmuz 2001,
ka-rarında uyuşturucu satan kişinin mallarının müsadere edilmesini mülkiyet hakkı-nın ihlali olarak görmemiştir. Özellikle parag. 35 ve 53. www.echr.coe.int sitesin-den ulaşılabilinir.
62 Akkuş /Türkiye, Başvuru No: 19263/92, Karar Tarihi: 23.10.1997, kararında
özet-le; arazisinin kamulaştırma bedeli düşük tutulduğu iddiasıyla başvurucunun As-liye Hukuk Mahkemesi’nde dava açtığı, kamulaştırma tarihinden itibaren işletile-cek %30 faiz oranı ile ek bir bedel ödenmesine mahkemece karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay’ın onama kararından 17 ay sonra kendisine ödeme yapıldığından; AİHM, devletin kendi alacaklarına %84 oranında faiz uy-gularken, yıllık enflasyon oranının %70 olduğu bir durumda, kamulaştırma bede-linin %30 temerrüt faizi ile ödenmesi kararı sonucunda oluşan durumu, mülkiyet hakkının ihlâli kabul etmiştir. www.echr.coe.int sitesinden ulaşılabilinir.
organları tarafından yapılması gerekmemektedir. Bireyler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan hukuka aykırılıklar veya çö-zümsüzlüğün kurumsallaştırılması gibi durumlar, kamusal güçlerin işleyişiyle doğrudan bağlantılı olduğundan; bireylerin oluşan zararla-rının tazmini için fatura, devlete gönderilmektedir.
Sözleşme’nin 6. maddesinde “medeni hak ve vecibelerle ilgili bir niza” kavramı düzenlendiği için, AİHM mülkiyet hakkını içeren başvuruda aynı zamanda adil yargılanma ilkesini de uygulamaktadır. Mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla başvurucu, AİHM’e gelmeden önce iddiasını yetkili ulusal bir makama başvurma olanağından yoksun bırakılmışsa, Sözleşme’nin 13.maddesinin ihlali olup olmadığı değerlendirilmekte-dir. Ya da başvurucu ile emsal davalarda ulusal makamlar tarafından herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmış ise; 14. madde de düzenlenen “Ayrımcılık Yasağı” uygulanabilmektedir.
Bireysel başvuru kapsamında; Anayasa’nın 35. maddesi ile örne-ğin kamulaştırmayı düzenleyen Anayasa’nın 46. maddesi ve mülkiyet hakkı ihlali iddiasında yargılamanın uzunluğu noktasında adil yargı-lanma hakkı birlikte değerlendirilmesi beklenmektedir.
12- Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi: Eğitim hakkı, insanı öne çıkaran, insana değer veren, insanın şahsiyetine, yeteneklerine, onuru-na saygıyı bütünleştiren, bireysel, sosyal ve kültürel bir haktır.63 Eğitim
hakkı evrensel, temel insan hakkı olarak kabul edilmiş olup, devletler bu hakkı kendi koşullarına uygun anayasalarında ve yasalarında dü-zenlemişlerdir.
Anayasa’nın 42. maddesinde hiç kimsenin eğitim ve öğrenim hak-kından yoksun bırakılamayacağı belirlenerek, din, dil, ırk, cinsiyet ayrımı yapılmadan her ortamdan gelen bireylerin bu hakka sahip ol-duğu anayasal teminat altına alınmıştır. İlköğretimin tüm vatandaşlar için zorunlu olduğu, eğitim ve öğretimin “Atatürk ilkeleri ve inkılâpları
doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre …” yapılacağı ve
milletlerarası antlaşmalar saklı kalmak şartıyla “Türkçeden başka hiçbir
dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez” ilkeleri düzenlenmiştir. Anayasa’nın 24/4.
63 Mevlani, Ulusoy, Eğitimin Anayasal ve Yasal Temelleri, http://www.amatorce
maddesinde “Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve orta-öğretim
kurumların-da okutulan zorunlu dersler arasınkurumların-da yer alır” denilerek, bu ders kişilerin
tercihine bırakılmamıştır. Yoksul, başarılı öğrencileri burs veya başka yollarla destekleme, özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kı-lacak hale gelmeleri için gerekli tedbirleri alma ödevi, devlete yüklen-miştir.
Sözleşmenin Birinci Protokolün 2. maddesinde düzenlenen eği-tim hakkında; hakkın içeriği ve unsurları belirlenmemiş, devlete ço-cukların eğitim ve öğretiminde ebeveynlerin dini ve felsefi inançlarına uygunluğu sağlama görevi verilmiştir.64 Devletin dini felsefi inançlara
aykırı olacak şekilde eğitim vermesi yasaklanmıştır.65 Maddenin
birin-ci cümlesi tek başına ele alındığında devletleri özel okulları destekle-me ve destekledestekle-medestekle-me konusunda özgür bıraktığı anlaşılmaktadır.66
Bireysel başvuru kapsamında yer alan eğitim hakkı; Anayasa’nın 42., 24/4. ve 174. maddeleri ile birlikte değerlendirilerek Anayasa Mahkemesince karar verileceği, anayasal düzenleme ile Sözleşme ara-sında çatışma olmadığı görülmektedir.
13- Serbest seçim hakkı: AİHS’in Ek Protokolü‘nün 3. madde-sinde; devletlere, Yasama organlarını oluşturmak için “serbest seçim” yapma görevi verilmiştir. “Serbest seçim” kavramı; seçmenin belli ta-raf lehine oy kullanmak zorunda bırakılmamasıdır. Seçimler, herkesin düşüncelerini özgürce açıklayabileceği koşullarda, makul aralıklarla, gizli oyla yapılır. Halkın düşüncelerini özgürce ifade etmesinin güven-ce altına alındığı koşulları öngören madde; açıkça belirtilmemiş ise de,
64 Hasan ve Eylem Zengin/Türkiye, Başvuru No: 1448/04, Karar Tarihi 9.10.2007,
kararında özetle; Türkiye’de zorunlu olarak okutulan din kültürü ve ahlak bilgisi dersinin içeriği nedeniyle, alevi olduğunu söyleyen vatandaşımızın çocuğunun bu dersten muaf olması talebini, iç hukuk yollarını tüketerek AİHM’e başvurmuş-tur. Türk eğitim sisteminde ailelerin inancını saygıyı garantileyen uygulamalar irdelendiğinde, okul yönetiminin muaf tutulma isteğini her zaman geri çevirme yetkisinin olduğu, okutulan ders kitabının içeriği itibariyle Sünni mezhebe göre hazırlandığından, farklı mezhebe mensup ailenin çocuğunun inancı arasında ça-tışma olabileceği değerlendirilerek eğitim hakkının ihlaline karar verilmiştir.
65 Kjeldsen Busk Madsen ve Pedersen-Danimarka, Başvuru No: 5095/71, , Karar
Ta-rihi 7/12/1976, bkz. Doğru, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, cilt 1, 2004, s. 181.
66 Osman, Doğru, Çeviri, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, cilt 1, İstanbul Barosu
Yayını, İstanbul 1998, s. 36-46; Aktaran Mesut Gülmez; Eğitim ve ‘İnsan Hakları Eğitimi’ Hakları; İnsan Hakları; Cogito; Yapı Kredi Yayınları; 1. Baskı; İstanbul: Aralık 2000; s. 320.
ifade özgürlüğü yanında tüm vatandaşların seçme ve seçilme hakları-nı kullahakları-nırken “eşit muamele görme” ilkesini de içermektedir.67
Sözleşme bireylere oy hakkı ve seçimlerde aday olma hakkı gibi, sübjektif haklar tanımıştır. Sözleşmeye taraf devlet iç hukuk sistemin-de oy kullanma yaşı, aday olma yaşı gibi sübjektif hakları sınırlandıra-bilir, marjinal takdir hakkı68 vardır. Anayasa’nın 67/3-5. maddesinde;
on sekiz yaşını doldurmayanların, silah altında bulunan er ve erbaşlar ile askeri öğrencilerin, taksirli suçlardan hüküm giyenler hariç, ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin oy kullanamayacakları dü-zenlenmiştir. Bu bağlamda Türkiye Devleti marjinal
takdir hakkını kullanarak oy kullanma hakkını sınırlandırmıştır. Sözleşmeci devletler iç hukuklarında seçimlerin hangi aralıklarla yapı-lacağını, seçim sistemini ve seçimlerde uygulanacak barajları, belirle-me hak ve yetkisine sahiptirler. Bu hak ve yetkinin sınırı; hakkın özüne dokunmama, sınırlandırmanın meşru amaca yönelik olması, müdaha-le için kullanılan araçların amaçla orantılı olmasıdır.
Anayasa’nın 67. maddesinde vatandaşların oy hakkı, seçimlerde aday olma hakkı ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile seçimlerde uy-gulanacak ilkeler düzenlenmiştir:
Sözleşme seçme ve seçilme hakkını, makul süre ile seçim yapıl-ma esaslarını tek yapıl-madde ile düzenlendiği, Anayasa’nın 76. yapıl- maddesin-de ise Yasama organına milletvekili seçilme yeterliliğinin düzenlen-diği, Sözleşme’de “makul aralıklarla” seçim yapılma esasına karşılık Anayasa’nın 77. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin seçim dönemi düzenlenmiştir. Seçimlerin olmazsa olmazı partiler ilişkin mevzuatın uygulanmasından kaynaklanan ihlal iddiaları, bireysel başvuru kapsamında olduğu düşünülmektedir. Serbest seçim hakkına
67 Aziz‐Kıbrıs, Başvuru No: 69949/01, Karar Tarihi: 22.6.2004, kararında özetle;
Gü-ney Kıbrıs’ta yaşayan Kıbrıs Türk’ü İbrahim Aziz’e seçimlerde oy kullandırılma-masını, eşit muamele görme ilkesinin ihlali olarak değerlendirmiştir. Bkz. ECtHR, Case of Aziz v. Cyprus.
68 Kıta Avrupa Hukuku’ndan faydalanarak geliştirilen bir kurumdur. AİHM bu
kavramı geliştirerek esneklik sağlamıştır. Günlük hayatta insan ve toplumla doğ-rudan muhatap olan kurumlarda, ulusal makamlara tanıdığı takdir hakkıdır. Marjinal takdir hakkının uygulandığı alanlarda Ortak Avrupa Standardı belirlen-memiştir, diyebiliriz. Örneğin dinle ilgili durumlar, kürtaj gibi her ülkede farklı yorumlanan kurumlarda uygulanmaktadır.
ilişkin bireysel başvurularda; ifade ve örgütlenme özgürlüğü kurum-larının bir arada değerlendirilmesinin söz konusu hak ve özgürlükle-rin amacına ve ruhuna uygun olduğu düşünülmektedir. Milletvekili seçilme kriterleri, seçim sistemi gibi düzenlemeler AİHM’nce Türkiye Devleti’nin marjinal takdir hakkı içinde değerlendirilse de; Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda hak ve özgürlükleri, üstün norm olan Anayasayı yorumlayarak koruyabileceği unutulmamalıdır.
14- Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması (Etkili başvuru hak-kı): Sözleşme’nin 13. maddesi, taraf devletlerin Sözleşme’deki hakla-rından birinin ihlali iddiasını dile getiren kişinin, iç hukukta hak ih-lalini ve sonuçlarını ortadan kaldıracak nitelikte bir başvuru yoluna sahip olmasını anlatır. İç hukuktaki bu yolun etkili kabul edilebilmesi için hem teori hem de uygulamada etkili, yeterli ve ulaşılabilir olması gerekir.
Diğer yandan bu madde “Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve
öz-gürlükleri ihlal edilen herkes” ibaresine yer vererek hakkın kapsamını,
AİHS’de güvenceye alınan haklarla sınırlı tutmaktadır. Ayrıca AİHS koruma sisteminin ulusal otoriteler karşısında ikincil niteliğinin sonu-cu olarak kabul edilen iç hukuk yolunun mutlaka yargısal olması ge-rekmemektedir. Etkili kabul edilmesi için önemli olan o yolun teorik ve hayali olmaması gerçekten mevcut olması, yani sonuç doğurucu nitelikte olmasıdır.
Sözleşmeye göre daha geniş bir hak ve özgürlükler listesi ortaya koyan Anayasa ise 40. maddesinde “Anayasa ile tanınmış hak ve
hürri-yetleri ihlâl edilen herkes”e ilgili makama başvuru hakkının verilmesini,
devletin işlemlerinde onlara karşı gidilebilecek hukuk yollarını göster-mesini ve devletin verdiği zararı karşılama yükümlülüğünü düzenle-mektedir.
Bireysel başvuru hakkının kapsamını belirlerken her iki metnin çakıştığı noktaların dikkate alınması gerektiğine göre etkili başvuru hakkı ihlali iddiaları, Sözleşme’deki haklarla sınırlı olarak yapıldığı takdirde mi dikkate alınabilinecektir? Anayasa’nın bireysel başvu-ru kubaşvu-rumunu düzenleyen 148/3. maddesinde herkesin “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin” ihlali halinde baş-vuru yapabileceği belirlenmiştir.
