Hizmet Tespiti Davalarında Asıl İşverenin Taraf Sıfatı

I. GÜRÜÚ

BilindiÙi üzere sigortalÎlarÎn, sigortalÎ olarak

çalÎÝmalarÎnÎn Sosyal Güvenlik Kurumu’na

bil-dirilmemesi halinde, sigortalÎya, aylÎk kazanç

toplamlarÎnÎn ve prim ödeme gün sayÎlarÎnÎn

belli edilmeleri amacÎna yönelik olmak

üze-re, eski hizmetlerini mahkeme yolu ile

tes-pit ettirme hakkÎ tanÎnmÎÝtÎr (mülga 506

sayÎ-lÎ SSK.m.79/10; 5510 sayÎsayÎ-lÎ SSGSSK.m.86/8)

_.

Böylelikle sigortalÎ, mahkemeden alacaÙÎ

ilam-da belirtilen aylÎk kazanç toplamlarÎ ile prim

ödeme gün sayÎlarÎnÎ sosyal sigorta haklarÎnÎn

doÙumunda ve hesaplanmalarÎnda saydÎrma

olanaÙÎ bulmakta ve ilgili belgelerin zamanÎnda

verilmesi halinde bulunacaÙÎ hukuksal duruma

kavuÝmaktadÎr. Buna uygulamada hizmet

tes-piti davasÎ adÎ verilmektedir. Bir olumlu tespit

davasÎ olan

_{hizmet tespiti davasÎ ile,}

kendile-ri hakkÎnda pkendile-rim belgelekendile-ri Kuruma vekendile-rilmemiÝ

olan veya çalÎÝmalarÎ Kurumca tespit

edileme-miÝ sigortalÎlara, sigortalÎ hizmetlerini tespit

et-tirmesi imkanÎ saÙlanmaktadÎr

_.

Hizmet tespiti davasÎnÎn davacÎsÎ sigortalÎ; o

ölmüÝ ise hak sahipleridir. DavalÎlarÎ ise

iÝve-renler ve Kurumdur

_{. DavalÎ tarafÎnda yer alan}

iÝveren bazen bir baÝka iÝverenden aldÎÙÎ iÝte

iÝçilerini çalÎÝtÎrdÎÙÎnda asÎl iÝveren alt iÝveren

iliÝkisi ortaya çÎkmakta, bu gibi durumlarda da

hizmet tespiti davasÎ açÎlacaksa bunda asÎl

iÝve-rene husumet yöneltilmesi gerekip

gerekmeye-ceÙi tartÎÝma konusu olabilmektedir.

ÛÝte bu çalÎÝmada asÎl iÝveren alt iÝveren

iliÝ-kisinin bulunduÙu hizmet tespiti davalarÎnda

asÎl iÝverene husumet yöneltilmesi gerekip

ge-rekmeyeceÙi YargÎtay’În yeni tarihli içtihatlarÎ

göz önünde bulundurularak ve öÙretide ileri

sürülen görüÝlere de yer verilerek

açÎklanacak-tÎr. ÇalÎÝmada konu, öncelikle YargÎtay 21.

Hu-kuk Dairesi’nin yeni tarihli bir kararÎ esas

alÎna-rak incelenecek, bu karar çerçevesinde Hukuk

Genel Kurulu ile 10. Hukuk Dairesi’nin

içtihat-larÎna iliÝkin deÙerlendirmeler yapÎlacaktÎr.

II. YARGITAY KARARI

“1-Dosyadaki yazÎlara, toplanan delillere,

hükmün dayandÎÙÎ gerektirici nedenlere göre

Prof. Dr. Murat ÚEN

MelikÛah Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Hizmet Tespiti DavalarÍnda AsÍl ÜÛverenin

Taraf SÍfatÍ

davalÎ Sosyal Güvenlik Kurumunun tüm temyiz

itirazlarÎnÎn reddine,

2-DavalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm AÜ.’nin

tem-yizine gelince; dava, davacÎnÎn

20.11.1995-30.11.1999 tarihleri arasÎnda davalÎ iÝverenlere

ait iÝyerinde hizmet akdine dayalÎ olarak geçen

ve Kuruma kayÎt ve tescil edilmeyen

çalÎÝmala-rÎnÎn tespiti istemine iliÝkindir.

Mahkemece, davanÎn kabulü ile davacÎnÎn

20.11.1995-30.11.1999 döneminde üst iÝveren

T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü ile alt iÝveren E.

Elekt-rik Elektronik Sanayi Ticaret Ltd. Üti’nde asgari

ücretle sürekli olarak çalÎÝtÎÙÎnÎn kabulüyle

da-valÎ Kuruma eksik bildirilen sürelerin tespitine

karar verilmiÝtir.

DavanÎn yasal dayanaÙÎnÎ oluÝturan 506

sa-yÎlÎ Yasa’nÎn 4. maddesinde bu Yasa’nÎn

uygu-lanmasÎnda 2. maddede belirtilen sigortalÎlarÎ

çalÎÝtÎran gerçek veya tüzel kiÝilerin “iÝveren”

olduÙu bildirilmiÝtir.

DavacÎnÎn ücretini, sosyal haklarÎnÎ, sigorta

primlerini ödeyen, kendi adÎna kapsama

alÎn-mÎÝ iÝyerinden iÝe giriÝ bildirgesini ve prim

bil-dirgelerini veren, ihale suretiyle diÙer davalÎ T.

Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’den sözleÝme

kapsamÎn-da tanÎmlanan iÝi alan kapsamÎn-davalÎ E. Elektrik

Elekt-ronik San. Tic. Ltd. Üti.’dir.

“ÇalÎÝtÎran” olgusu, tespiti istenen sürelere

iliÝkin hizmet akdinin tarafÎ konumunda olan

ve hizmet akdini düzenleyen “iÝvereni” ifade

etmektedir. DavacÎ sigortalÎnÎn taraf olduÙu

hizmet akdinin davalÎ alt iÝveren E. Elektrik

Elektronik San. Tic. Ltd. Üti. tarafÎndan

düzen-lenmiÝ olmasÎ karÝÎsÎnda ise hizmet tespitine

yönelik davanÎn da bu iÝverene karÝÎ husumet

yöneltilerek açÎlmasÎ gerekir.

506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 87. maddesinde “bu

ka-nunun iÝverene yüklediÙi ödevlerden dolayÎ,

aracÎ olan üçüncü kiÝi ile birlikte asÎl

iÝverenin-de sorumlu olacaÙΔ bildirilmiÝtir.

506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 87. maddesi ile asÎl

iÝ-veren ile alt iÝiÝ-veren arasÎndaki ekonomik ve

mali yönden sorumluluk hukukunun

sÎnÎrlarÎ-nÎn belirlendiÙi, maddede geçen “bu kanunun

iÝverene yüklediÙi ödevler tanÎmlamasÎnÎn asÎl

iÝverene, alt iÝverenin taraf olduÙu hizmet

söz-leÝmeleri nedeniyle açÎlacak hizmet tespiti

da-valarÎnda” pasif husumet ehliyetini

amaçlama-dÎÙÎ anlaÝÎlmaktadÎr.

506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 79/10. maddesinde

ifa-desini bulan hizmet tespiti davalarÎ kural

ola-rak bu ödevi yerine getirmeyen iÝverene karÝÎ

açÎlmalÎdÎr.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular

dikkate alÎnmaksÎzÎn davalÎlardan T. Elektrik

DaÙÎtÎm A.Ü. yönünden davanÎn husumet

yok-luÙundan reddi yerine yazÎlÎ Ýekilde karar

ve-rilmesi usul ve yasaya aykÎrÎ olup bozma

ne-denidir.

O halde, davalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’nin

bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÎ kabul

edilmeli ve hüküm bozulmalÎdÎr.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarÎda

açÎklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma

nedenine göre davalÎ Ýirketin diÙer itirazlarÎnÎn

incelenmesine yer olmadÎÙÎna, temyiz harcÎnÎn

istek halinde davalÎlardan T. Elektrik DaÙÎtÎm

AÜ’ne iadesine, 9.6.2011 gününde

oyçokluÙuy-la karar verildi”

_.

III. KARARIN

DEØERLENDÜRÜLMESÜ

A. Yerel Mahkemenin KararÍ ve

Gerekçesi

Karara konu uyuÝmazlÎk, asÎl iÝverene ait

iÝyerinde alt iÝverenin iÝçisi olarak çalÎÝan

si-gortalÎlarÎn açtÎÙÎ hizmet tespiti davalarÎnÎn alt

iÝverenin yanÎ sÎra asÎl iÝverene karÝÎ da açÎlÎp

açÎlamayacaÙÎ (husumet yöneltilip

yöneltilme-yeceÙi) ve bunun sonuçlarÎna iliÝkindir.

Dava konusu uyuÝmazlÎkta davacÎ sigortalÎ

20.11.1995-30.11.1999 döneminde asÎl (üst)

iÝ-veren T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü ile alt iÝiÝ-veren E.

Elektrik Elektronik Sanayi Ticaret Ltd. Üti’nde

asgari ücretle sürekli olarak çalÎÝtÎÙÎnÎ iddia

et-miÝ, yerel mahkeme de davayÎ kabul etmiÝ ve

hem alt iÝverenin hem de asÎl iÝverenin pasif

husumet ehliyetinin bulunmasÎ yönüyle asÎl

iÝ-verenin bundan sorumlu olduÙunu belirterek,

davalÎ Kuruma eksik bildirilen sürelerin

tespiti-ne karar vermiÝtir.

B. YargÍtay 21. Hukuk Dairesi’nin

Bozma KararÍndaki Gerekçeler

iÝve-ren T. Elektrik DaÙÎtÎm AÜ. tarafÎndan temyiz

edilmiÝtir. Özel Daire (21. HD) de yerel

mah-kemenin kararÎnÎ, hizmet tespiti davalarÎnÎn

kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen (alt)

iÝverene karÝÎ açÎlmasÎ gerektiÙi, asÎl iÝverene

karÝÎ açÎlamayacaÙÎ, asÎl iÝveren T. Elektrik

Da-ÙÎtÎm A.Ü.’nin burada (pasif) husumet

ehliye-tinin bulunmadÎÙÎ gerekçesiyle oy çokluÙuyla

bozmuÝtur.

YargÎtay 21. Hukuk Dairesi yerel

mahke-menin kararÎnÎ bozarken, 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn

4. maddesinde bu Yasa’nÎn uygulanmasÎnda 2.

maddede belirtilen sigortalÎlarÎ çalÎÝtÎran gerçek

veya tüzel kiÝilerin “iÝveren” olduÙunun

belir-tildiÙi, asÎl iÝveren alt iÝveren iliÝkisinin

kurul-duÙu çalÎÝma iliÝkilerinde asÎl iÝverenden iÝi

alan alt iÝverenin “çalÎÝtÎran” olgusunu taÝÎdÎÙÎ

ve tespiti istenen sürelere iliÝkin hizmet

akdi-nin tarafÎ konumunda olan ve hizmet akdini

düzenleyen “iÝvereni” ifade ettiÙi gerekçelerine

dayanmÎÝtÎr. Sonuç olarak da, davacÎ

sigortalÎ-nÎn taraf olduÙu hizmet akdinin davalÎ alt

iÝ-veren E. Elektrik Elektronik San. Tic. Ltd. Üti.

tarafÎndan düzenlenmiÝ olmasÎ karÝÎsÎnda

hiz-met tespitine yönelik davanÎn sadece bu

iÝve-rene (alt iÝveiÝve-rene) karÝÎ husumet yöneltilerek

açÎlmasÎ gerektiÙi belirtilmiÝtir. AyrÎca, 506

sa-yÎlÎ Yasa’nÎn 87. maddesinde asÎl iÝveren ile alt

iÝveren arasÎndaki ekonomik ve mali yönden

sorumluluk hukukunun sÎnÎrlarÎnÎn belirlendiÙi

ifade edilmiÝ ve “bu kanunun iÝverene

yükle-diÙi ödevler” tanÎmlamasÎnÎn asÎl iÝverene, alt

iÝverenin taraf olduÙu hizmet sözleÝmeleri

ne-deniyle açÎlacak hizmet tespiti davalarÎnda taraf

sÎfatÎnÎ (pasif husumet ehliyetini)

amaçlamadÎ-ÙÎna vurgu yapÎlmÎÝtÎr.

C. Özel Dairenin KararÍna KarÛÍ Oy

YazÍsÍnda Üleri Sürülen Gerekçeler

YargÎtay 21. Hukuk Dairesinin aldÎÙÎ karar

oyçokluÙuyla alÎnmÎÝ olup karara karÝÎ oy

yazÎ-sÎnda

_{, 506 sayÎlÎ YasanÎn 87. maddesi ile 5510}

sayÎlÎ YasanÎn 12. maddesindeki

düzenlemele-rin amacÎnÎn söz konusu çalÎÝma iliÝkisi

çer-çevesinde asÎl iÝvereni alt iÝverenin iÝçilerine

karÝÎ bütün ödevlerinden sorumlu tutmak

sure-tiyle gerek sigortalÎlarÎ ve gerekse sigortalÎlara

verilecek sosyal güvenlik haklarÎnÎ uygulayan

Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hak ve

alacak-larÎnÎ güvenceye almak olduÙu belirtilmiÝtir.

Bu çerçevede aylÎk sigorta primlerinin Kuruma

yatÎrÎlmasÎ, prim bildirgelerinin ve aylÎk sigorta

bordrolarÎnÎn verilmesi gibi ödevlerde bunlarÎn

yasal sürede yerine getirilmemesi halinde asÎl

iÝverenin de davalÎ Kuruma karÝÎ alt iÝveren ile

birlikte müÝtereken ve müteselsilen sorumlu

olduÙu ifade edilmiÝ; davanÎn sonucunda

ve-rilen kesinleÝmiÝ hüküm doÙrultusunda

prim-lerin Kurumca tahsili söz konusu olacaÙÎ için

bunun sonuçta asÎl iÝverenin de hak alanÎnÎ

il-gilendirdiÙi belirtilmiÝtir.

Bunun dÎÝÎnda, baÝka bir sigortalÎnÎn aynÎ

da-valÎlara karÝÎ açtÎÙÎ Mersin 2. ÛÝ Mahkemesi’nin

2009/580 Esas nolu dosyasÎnda görülen davanÎn

24.12.2009 tarihli kararÎnÎn YargÎtay 21. Hukuk

Dairesi’nce oyçokluÙu ile davalÎ asÎl iÝveren T.

Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’ye husumet

yöneltileme-yeceÙi gerekçesiyle bozulduÙu, yerel

mahke-menin direnmesi üzerine HGK’nÎn 10.11.2010

tarih ve 2010/21-497 Esas ve 2010/590 Karar

sayÎlÎ kararÎ ile davalÎ asÎl iÝveren T. Elektrik

DaÙÎtÎm A.Ü.’ye de husumet yöneltilebileceÙi

sonucuna ulaÝÎlarak onandÎÙÎ ifade edilmiÝtir.

D. Konuya ÜliÛkin Hukuk Genel Kurulu

KararÍnda DayanÍlan Gerekçeler

YargÎtay 21. Hukuk Dairesinin kararÎna karÝÎ

oy yazÎsÎnda sözü edilen Hukuk Genel Kurulu

kararÎ, Mersin 2. ÛÝ Mahkemesi’nce 19.06.2008

tarih ve 2007/749 Esas, 2008/316 Karar

sayÎ-lÎ hizmet tespiti konulu davanÎn kabulüne

dair verilen kararÎn önce YargÎtay 21. Hukuk

Dairesi’nde incelenip bozulmasÎ, sonra ise

ye-rel mahkemenin direnmesi üzerine YargÎtay

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenip onanmasÎ

Ýeklinde gerçekleÝmiÝtir

_.

Mersin 2. ÛÝ Mahkemesi’nin kararÎ, davalÎ

olan SGK ve T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. vekilleri

tarafÎndan temyiz edilmiÝ, YargÎtay 21. Hukuk

Dairesi de 28.05.2009 tarih ve 2009/256 Esas,

2009/7449 Karar sayÎlÎ ilamÎ ile yerel

mahke-menin hükmünü bozmuÝtur. Hükmü bozarken

davalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. vekilinin temyiz

itirazlarÎnÎ dikkate almÎÝ ve uyuÝmazlÎÙÎn

sade-ce hizmet tespitine iliÝkin olduÙu, ortada asÎl

iÝverenin hukuki sorumluluÙunu gerektirecek

bir alacak veya tazminat davasÎ bulunmadÎÙÎ ve

asÎl iÝveren yanÎnda eylemli bir çalÎÝmanÎn

var-lÎÙÎnÎn iddia ve ispat edilemediÙi, HGK ile 21.

H.D. ve 10. H.D.’sinin hiç sapma göstermeyen

uygulamasÎnÎn da bu yönde olduÙu, onama ile

geçen bir Daire kararÎnÎn emsal içtihat olarak

kabul edilemeyeceÙi gerekçelerine

dayanmÎÝ-tÎr. Sonuç olarak da davanÎn sadece davalÎ alt

iÝveren E. Elektrik ve Elektronik Sanayi ve

Tica-ret Limited Üirketi’nde çalÎÝtÎÙÎnÎn tespitine

ka-rar verilmesi gerekirken, asÎl iÝveren T. Elektrik

DaÙÎtÎm A.Ü. hakkÎnda da hüküm kurulmasÎnÎ

bozma nedeni görmüÝtür.

Yerel mahkeme, önüne bozularak tekrar

gelen uyuÝmazlÎkta, davanÎn davalÎlardan asÎl

iÝverene de yöneltilmesi gerektiÙine yönelik

önceki kararÎnda direnmiÝ ve “görülen dava

sonucunda verilecek kararÎn asÎl iÝverenin de

hak alanÎnÎ ilgilendirdiÙi” gerekçesini de ilave

etmiÝtir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu’nun

önüne gelen uyuÝmazlÎkta sorunun; hizmet

tes-piti davasÎnda ihaleyi veren davalÎ asÎl iÝveren

T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’nin taraf sÎfatÎnÎn

(pa-sif husumet ehliyetinin) bulunup bulunmadÎÙÎ

noktasÎnda toplandÎÙÎna vurgu yapÎlmÎÝtÎr.

Öncelikle davanÎn iÝveren ve Kuruma

kar-ÝÎ açÎlmasÎ gerektiÙi gerekçelerle açÎklanmÎÝ;

dava ehliyeti ve taraf sÎfatÎ kavramlarÎ

üzerin-de durulmuÝtur. Meüzerin-deni haklarÎ kullanma

ehli-yetinin usul hukukunda büründüÙü Ýekil olan

dava ehliyetinin, kiÝinin bizzat veya vekili

ara-cÎlÎÙÎyla bir davayÎ davacÎ veya davalÎ olarak

ta-kip etme ve usulü iÝlemleri yapabilme ehliyeti

olduÙu ifade edilmiÝtir. Dava konusu sübjektif

hak (dava hakkÎ) ile taraflar arasÎndaki

iliÝki-yi anlatan taraf sÎfatÎ hususunda ise, bir hakkÎ

dava etme yetkisinin (dava hakkÎnÎn) kural

ola-rak o hakkÎn sahibine ait olduÙunu, bir davada

davacÎ sÎfatÎnÎn tamamen maddi hukuk

kural-larÎna göre belirleneceÙini, bir davanÎn

dava-cÎsÎnÎn o dava yönünden davacÎ sÎfatÎna sahip

bulunmadÎÙÎnÎn belirlenmesi halinde,

mahke-mece dava konusu hakkÎn mevcut olup

olma-dÎÙÎnÎn incelenemeyeceÙini ve sÎfat

yokluÙun-dan davanÎn reddine karar verilmek zorunda

olduÙunu; mahkemenin taraflar arasÎnda dava

konusu hakkÎn esasÎ hakkÎnda bir karar

vere-bilmesi için, bu kiÝilerin o davada gerçekten

davacÎ ve davalÎ sÎfatlarÎna sahip olmalarÎ

ge-rektiÙini, bir davada taraf olarak gösterilen

kiÝi-lerden (taraflardan) birinin o davada gerçekten

davacÎ ve davalÎ sÎfatÎnÎn bulunmamasÎ halinde,

davanÎn esasÎ hakkÎnda bir karar

verilemeyece-Ùini; davanÎn, sÎfat yokluÙundan (husumetten)

reddedileceÙini tespit etmiÝtir.

Hukuk Genel Kurulu, taraf sÎfatÎ

konusun-daki genel bir deÙerlendirmeden sonra somut

olaya yönelik olarak da 506 sayÎlÎ Kanun’un 87.

maddesindeki “aracΔ kavramÎ ile 4857 sayÎlÎ ÛÝ

Kanunu’nun 2/6. maddesindeki “asÎl

iÝveren-alt iÝveren” iliÝkisine iliÝkin bir takÎm

tespitler-de bulunmuÝtur.

“AracΔ olarak nitelenen üçüncü kiÝinin,

gerek mevzuatta, gerekse öÙreti ve yargÎ

ka-rarlarÎnda alt iÝveren, taÝeron, tali iÝveren, alt

müteahhit, alt Îsmarlanan vb. adlarla anÎldÎÙÎnÎ;

asÎl iÝverenin yanÎnda “taÝeron” olarak

adlan-dÎrÎlan baÝka iÝverenlerden iÝ alan ve kendi

si-gortalÎlarÎnÎ çalÎÝtÎran “asÎl iÝveren-alt iÝveren”

iliÝkisinin, 506 sayÎlÎ Kanun’un 87. maddesi,

mülga 1475 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 1/son ve

yü-rürlükteki 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 2/6.

mad-delerinde düzenlendiÙi üzere, aracÎnÎn yanÎnda

asÎl iÝvereni de sorumlu tutan bir içerik

taÝÎdÎ-ÙÎnÎ belirlemiÝtir. 506 sayÎlÎ Kanun’un “Üçüncü

kiÝinin aracÎlÎÙΔ baÝlÎklÎ 87. maddesine göre,

“SigortalÎlar üçüncü bir kiÝinin aracÎlÎÙÎ ile iÝe

girmiÝ ve bununla sözleÝme yapmÎÝ olsalar

bile, bu kanunun iÝverene yüklediÙi

ödevler-den dolayÎ, aracÎ olan üçüncü kiÝi ile birlikte

asÎl iÝveren de sorumludur. Bir iÝte veya bir iÝin

bölüm veya eklentilerinde iÝverenden iÝ alan

ve kendi adÎna sigortalÎ çalÎÝtÎran üçüncü kiÝiye

aracΔ denildiÙini; bu hüküm ile asÎl iÝvereni bu

Kanun bakÎmÎndan söz konusu çalÎÝma iliÝkisi

çerçevesinde, alt iÝverenin iÝçilerine karÝÎ olan

bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasÎndaki

gayenin de, gerek sigortalÎlarÎn, gerekse

sigor-talÎlara verilecek sosyal güvenlik haklarÎnÎ

uy-gulayan Sosyal Sigortalar Kurumu’nun hak ve

alacaklarÎnÎ güvenceye almak olduÙunu ifade

etmiÝtir.

Bunun yanÎ sÎra, aracÎ ve asÎl iÝveren-alt

iÝ-veren iliÝkisinden hareketle, iÝyerinde asÎl iÝ

sa-hibinin de iÝçi çalÎÝtÎrÎyor olmasÎ koÝulu

arandÎ-ÙÎnÎ, sigortalÎ çalÎÝtÎrmayan kimsenin “iÝveren”

sÎfatÎnÎ kazanamayacaÙÎ için, bu durumdaki

ki-Ýilerden iÝ alanlarÎn da aracÎ sayÎlmayacaÙÎnÎ ve

anÎlan madde kapsamÎnda müteselsil

sorumlu-luk doÙmayacaÙÎnÎ; 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu ile

yapÎlan düzenlemenin ise bu iliÝkiyi daraltÎcÎ

nitelikte bulunduÙunu belirlemiÝtir.

Bu çerçevede somut olaya iliÝkin olarak da

deÙerlendirme yapmÎÝ ve davalÎ T. Elektrik

Da-ÙÎtÎm A.Ü.’nin asÎl iÝveren, asÎl iÝin bir bölümü

olan “elektrik endeks okuma, bim kurulmasÎ,

bildirim düzenleme ve elektrik sayacÎ açma

kesme” iÝini ihale ile alan diÙer davalÎ E.

Elekt-ronik San. Tic. Ltd. Üti.’nin de alt iÝveren (aracÎ)

konumunda bulunduÙunu; 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn

(m. 87) yüklediÙi ödevlerden dolayÎ, alt iÝveren

(aracÎ) ile birlikte asÎl iÝverenin de müteselsilen

sorumlu olduÙunu; asÎl iÝveren konumundaki

davalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’nin anÎlan

da-vada taraf sÎfatÎnÎn (pasif husumet ehliyetinin)

bulunduÙunu; T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.

hak-kÎndaki davanÎn sÎfat (pasif husumet) yokluÙu

nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiÙine

iÝaret eden Özel Daire bozmasÎna karÝÎ yerel

mahkemenin, her iki davalÎnÎn iÝverenlik

sÎfat-larÎnÎn asÎl iÝveren-alt iÝveren olarak kabulü ile

tespit davasÎ yönünden haklarÎnda hüküm

ku-rulmasÎna yönelik ilk kararÎnda direnmesinin

usul ve yasaya uygun olduÙunu; ancak davalÎ

T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. vekilinin iÝin esasÎna

yönelik diÙer temyiz itirazlarÎ

incelenmediÙin-den, bu yönde inceleme yapÎlmak üzere

dos-yanÎn Özel Daire’ye gönderilmesi gerektiÙini

oyçokluÙuyla karara baÙlamÎÝtÎr

_.

E. Hukuk Genel Kurulu KararÍ’na

KatÍlmayan KarÛÍ Oy YazÍsÍnda Üleri

Sürülen Gerekçeler

Hukuk Genel Kurulu’nun oyçokluÙuyla

al-dÎÙÎ karara karÝÎ oy yazÎsÎnda ise Ýu

gerekçele-re yer verilmiÝtir: “Yegerekçele-rel mahkeme, davacÎnÎn

18.02.2000-15.06.2002 döneminde üst iÝveren

T. A.Ü ile alt iÝveren E. Elektrik Elektronik

Sa-nayi Ticaret Ltd. Üti’nde aylÎk asgari ücretle

sü-rekli olarak çalÎÝtÎÙÎnÎn tesbitine karar vermiÝtir.

Dairemizce, DavalÎ SGK ve E. Ltd. Üti.’nin

temyiz itirazlarÎ reddedilmiÝ, hüküm, endeks

okuma-kesme-baÙlama ve sayaçlarÎn

söküm-ta-kÎm iÝlerini ihale ile davalÎ E. Limited Üirketi’ne

veren T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. hakkÎndaki

da-vanÎn sÎfat (pasif husumet) yokluÙu nedeniyle

reddine karar verilmesi gerektiÙi gerekçesi ile

oyçokluÙu ile bozulmuÝtur.

HGK. oyçokluÙu ile aldÎÙÎ kararda, üst

iÝve-rene husumet düÝeceÙini kabul ederek

diren-me kararÎ doÙrultusunda karar vermiÝtir.

UyuÝmazlÎk; Hizmet tespiti davasÎnda

ihale-yi veren davalÎ T. A.Ü. hakkÎndaki davanÎn sÎfat

(pasif husumet) yokluÙu nedeniyle reddine

ka-rar verilmesi gerekip gerekmediÙi, noktasÎnda

toplanmaktadÎr.

Mahkeme kararÎ ve Dairemizin bozma

ka-rarÎna karÝÎ yazÎlan karÝÎ oy gerekçelerinde;

4857 sayÎlÎ YasanÎn 2. maddesindeki

tanÎmla-malardan yola çÎkÎlarak, “bir iÝverenden,

iÝye-rinde yürüttüÙü mal ve hizmet üretimine iliÝkin

yardÎmcÎ iÝlerde veya asÎl iÝin bir bölümünde

iÝletmenin ve iÝin gereÙi ile teknolojik

neden-lerle uzmanlÎk gerektiren iÝlerde iÝ alan ve bu

iÝ için görevlendirdiÙi iÝçilerini sadece bu

iÝye-rinde çalÎÝtÎran diÙer iÝveren ile iÝ aldÎÙÎ iÝveren

arasÎnda kurulan iliÝkiye asÎl iÝveren-alt iÝveren

iliÝkisi deneceÙi, bu iliÝkide asÎl iÝverenin, alt

iÝverenin iÝçilerine karÝÎ o iÝyeri ile ilgili

ola-rak bu Kanundan, iÝ sözleÝmesinden veya alt

iÝverenin taraf olduÙu toplu iÝ sözleÝmesinden

doÙan yükümlülüklerinden asÎl iÝveren ile

bir-likte sorumlu olacaÙÎ, iÝletmenin ve iÝin gereÙi

teknolojik nedenlerle uzmanlÎk gerektiren iÝler

dÎÝÎnda asÎl iÝin bölünerek alt iÝverenlere

veri-lemeyeceÙi” hususlarÎ vurgulanmÎÝtÎr.

4857 sayÎlÎ ÛÝ YasasÎ’nÎn 2. maddesi hizmet

akdi ile çalÎÝan davacÎnÎn bu hizmet akdi

do-layÎsÎyla ÛÝ YasasÎndan doÙan kÎdem tazminatÎ,

ücret alacaÙÎ vs. kaynaklÎ davalarda

uygulana-caÙÎndan bu hükümlerden yola çÎkÎlarak bir

sonuca varÎlamayacaÙÎ açÎktÎr.

DavamÎz, sadece 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 79.

maddesinden kaynaklanan hizmet tesbiti

dava-sÎdÎr. O halde, öncelikle bu davada 506 sayÎlÎ

Yasa’nÎn ilgili hükümleri var olduÙu hallerde,

ÛÝ YasasÎ’nÎn uygulama olanaÙÎnÎn

bulunmadÎ-ÙÎnÎ kabul etmek gerektiÙi kuÝkusuzdur. BaÝka

bir anlatÎmla, burada, davaya konu tarihte

yü-rürlükte bulunan 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 87.

mad-desinde yer alan aracÎ (alt iÝveren, taÝeron)

tanÎmÎndan yola çÎkmak gerekir. Ûhtilaf

ko-nusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayÎlÎ

Yasa’nÎn 87. maddesinde, “sigortalÎlarÎn

üçün-cü bir kiÝinin aracÎlÎÙÎ ile iÝe girmiÝ ve

bunun-la sözleÝme yapmÎÝ olsabunun-lar bile, bu Kanunun

iÝverene yüklediÙi ödevlerden dolayÎ, aracÎ

olan üçüncü kiÝi ile birlikte asÎl iÝverenin de

sorumlu olacaÙÎ, bir iÝte veya bir iÝin bölüm

veya eklentilerinde iÝverenden iÝ alan ve

ken-di adÎna sigortalÎ çalÎÝtÎran üçüncü kiÝiye aracÎ

denir” denmektedir.

Sözü edilen 87. maddeyi incelediÙimizde;

aracÎ “kendi adÎna iÝçi çalÎÝtÎran” gerçek veya

tüzel kiÝidir. Hizmet akdinin bir tarafÎ sigortalÎ

iÝçi, diÙer tarafÎ da iÝveren olan aracÎdÎr. Somut

olayda, davacÎyÎ iÝe alan iÝvereninin, aracÎ (alt

iÝveren) durumunda bulunan E. Ltd. Üti. olduÙu

açÎktÎr. Bu Kanunun iÝverene yüklediÙi

ödev-lerden dolayÎ aracÎ ile birlikte asÎl iÝverenin de

sorumlu olacaÙÎ aynÎ maddede vurgulanmÎÝtÎr.

Burada anlaÝÎlmasÎ gereken Ýudur; Kuruma

bil-dirim ödevini aracÎ yerine getirecek, SGK’ya

iÝçinin bildirimin yapÎlmamasÎ veya bildirimin

yapÎlmasÎna karÝÎn sigorta primlerinin

ödenme-mesi halinde, asÎl iÝveren Kuruma karÝÎ prim

borçlarÎndan müteselsil olarak sorumlu

ola-caktÎr. Yasa maddesi sorumluluÙu getirmekle

birlikte, bildirim yükümlülüÙünü asÎl iÝverene

(üst iÝverene) yüklememiÝtir. Aksinin kabulü

uygulamada da kargaÝaya yol açar.

506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 79. maddesine göre,

“ÛÝ-veren, bir ay içinde çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎnÎn

si-gorta primleri ve destek primi hesabÎna esas

tutulan kazançlar toplamÎ ve prim ödeme gün

sayÎlarÎ ile bu primleri gösteren ve örneÙi

yö-netmelikle belirlenen asÎl veya ek belgeleri ait

olduÙu ayÎ veya dönemi takip eden ayÎn

sonu-na kadar Kuruma vermekle yükümlüdür.” 506

sayÎlÎ Yasa’nÎn 80. maddesine göre; “ÛÝveren,

bir ay içinde çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn

primleri-ne esas tutulacak kazançlar toplamÎ üzerinden

bu Kanun gereÙince hesaplanacak prim

tutar-larÎnÎ ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait

prim tutarlarÎnÎ da bu miktara ekleyerek, en

geç ertesi ayÎn sonuna kadar Kuruma ödemeye

mecburdur.” Bu madde metinleri bildirim

kümlülüÙünü ve primleri keserek ödeme

yü-kümlülüÙünü iÝçinin ücretini ödeyen iÝverene

yüklemiÝtir. AsÎl iÝveren, alt iÝverenin sayaç

okuma iÝine hangi iÝçiyi ne zaman iÝe

aldÎÙÎ-nÎ, ne kadar ücret üzerinden sözleÝme

yaptÎÙÎ-nÎ, ne zaman iÝten çÎktÎÙÎnÎ nereden bilecektir.

506 sayÎlÎ Yasa iÝe giriÝ bildirgesinin, sigorta

primleri bildirgelerinin ve dönem

bordrolarÎ-nÎn verilmesini iÝverene yüklemiÝtir. Bu süreler

genellikle çalÎÝmayÎ izleyen ayÎn son gününe

kadardÎr. Tek bir bildirgeyi iki yükümlü de mi

verecektir? Ûki davalÎ aleyhine kesinleÝen aynÎ

hizmet söz konusu olacaktÎr. Hükmün infazÎ

nasÎl gerçekleÝecektir? SGK kesinleÝen

mah-keme kararÎ gereÙince aracÎdan bildirgeleri

düzenlemesini isteyecektir. SigortalÎnÎn ücret

bordrosu hatta kimlik bilgileri aracÎnÎn

elin-dedir. DavalÎ asÎl iÝveren hakkÎnda doÙrudan

infaz edilmeyecek mükerrer bir hükmün

oluÝ-masÎnda, davacÎnÎn hangi hukuki yararÎnÎn söz

konusu olduÙu izah edilemez.

Sonuç olarak; hizmet tesbiti davalarÎ

doÙru-dan hizmet akdinin tarafÎ olan alt iÝveren ve

yasal hasÎm olan SGK hasÎm gösterilerek

açÎl-malÎdÎr. Sadece primleri ödemekle müteselsil

sorumluluÙu bulunan üst iÝverene husumet

düÝmemektedir. Üst iÝverenin primlerden

so-rumlu olmasÎ kendisine husumet

yöneltilebi-leceÙi Ýeklinde yorumlandÎÙÎnda baÝka prim

sorumlularÎna da husumet yöneltilebileceÙinin

kabulünü gerektirecektir. ÖrneÙin, Ýirketlerin

hatta kamu tüzel kiÝilerinin 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn

80. maddesine göre primlerden sorumlu üst

düzey yöneticileri, 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 84.

mad-desine göre primleri hak ediÝlerden keserek

ödemekle yükümlü ihale makamÎ, limited

Ýir-ketlerin 6183 sayÎlÎ Yasa’ya göre primlerden

hisseleri oranÎnda sorumlu olan ortaklarÎ,

iÝ-yeri devrinde devralan Ýirket gibi çok sayÎda

örnekler sayÎlabilir. AsÎl iÝverenden prim tahsil

edilebilmesi için, hizmet tesbiti davasÎnda taraf

olmasÎ gerekmez. 87. madde gereÙince Kurum

müteselsil sorumlu olan asÎl iÝverenden her

za-man ödenmeyen primleri tÎpkÎ yukarÎda sayÎlan

sorumlulardan olduÙu gibi tahsil edebilme

ola-naÙÎna sahiptir.

Üst iÝverene husumetin düÝeceÙi hal

sade-ce, gerçekte üst iÝverenin hizmet akdinin

tara-fÎ olduÙu halde, prim sorumluluÙundan veya

baÝka sorumluluklardan kaçÎnmak amacÎ ile

gerçekte alt iÝveren (aracÎ) olmayan kiÝinin

aracÎ gibi gösterilerek muvazaalÎ iÝlem

yapÎl-masÎ halidir.

AyrÎca, somut olayda, davacÎnÎn hizmeti alt

iÝveren (aracÎ) ve SGK yönünden tesbit edilmiÝ

ve temyiz itirazlarÎ Yüksek 21. Hukuk

Dairesin-ce reddedilerek hüküm kesinleÝmiÝtir. DavacÎ,

bu ilamÎ alarak infaz ettirebilir. Mahkemenin

direnme kararÎ vererek, hizmetin üst iÝveren

yönünden ayrÎca tesbit etmesinde davacÎnÎn

hukuki yararÎ da yoktur.

YukarÎdaki gerekçelerle Yüksek Hukuk

Ge-nel Kurulunun kararÎna esas olan sayÎn

çoÙun-luÙun görüÝüne katÎlamÎyorum.”

_.

F. Taraf Ehliyeti, Dava Ehliyeti,

Dava Takip Yetkisi ve Taraf SÍfatÍ

KavramlarÍ

Somut uyuÝmazlÎk açÎsÎndan saÙlÎklÎ bir

deÙerlendirme yapabilmek için taraf ehliyeti,

dava ehliyeti, dava takip yetkisi ve taraf sÎfatÎ

kavramlarÎnÎn açÎklanmasÎ ve bu kavramlarÎn

asÎl iÝverenin alt iÝverenle birlikte hizmet tespiti

davalarÎnda bulunup bulunmadÎÙÎnÎn

belirlen-mesi gerekir.

BilindiÙi üzere taraf ehliyeti, davada taraf

olabilme, usuli hukuki iliÝkinin süjesi olabilme

ehliyeti olup bir dava ÝartÎdÎr (HMK.m. 114)

_.

Taraf ehliyetine sahip olmak için medeni

hu-kuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir

_.

Belirtmekte yarar vardÎr ki, tamamen Ýekli ve

usuli bir kavram olan taraf, mahkemeden

hu-kuki korunma talep eden ve kendisine karÝÎ

korunma talep edilen kiÝidir ve maddi

hukuk-tan baÙÎmsÎz olarak düÝünülmelidir

_{. Taraf}

eh-liyeti davanÎn her aÝamasÎnda hakim tarafÎndan

incelenebilir, taraflar da davanÎn sonuna kadar

bunu ileri sürebilirler. Bir tarafÎn o dava

yö-nünden davacÎ veya davalÎ olarak taraf

ehliyeti-ne sahip bulunmadÎÙÎnÎn belirlenmesi halinde,

dava reddedilir veya verilen hüküm bozulur

_.

Dava ehliyeti, kiÝinin bizzat veya vekili

ara-cÎlÎÙÎyla bir davayÎ davacÎ veya davalÎ olarak

ta-kip etme ve usulü iÝlemleri yapabilme ehliyeti

olup medeni haklarÎ kullanma ehliyetinin usul

hukukunda büründüÙü Ýekli olup bir dava

Ýar-tÎdÎr

_{. Medeni haklarÎ kullanma ehliyetine (fiil}

ehliyetine) sahip gerçek ve tüzel kiÝiler dava

ehliyetine de sahiptirler

_.

Dava takip yetkisi, dava konusu hak ya da

hukuki iliÝkinin tarafÎ olmak, davayÎ kimin

yürütebileceÙine iliÝkin olarak hüküm

alabil-mek anlamÎna gelir. Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 53. maddesine göre “Dava takip

yetkisi, talep sonucu hakkÎnda hüküm alabilme

yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai

durumlar dÎÝÎnda, maddi hukuktaki tasarruf

yetkisine göre tayin edilir.” Dava takip yetkisi

sÎfattan ayrÎ olup davanÎn yürütülmesi ve

kara-ra ulaÝÎlmasÎndaki süreci ifade eder. Bu sürecin

sonunda maddi hukuka yönelik sonuç ise sÎfatÎ

karÝÎlar. Yani dava takip yetkisi usuli, sÎfat ise

maddi hukuka yönelik sonuçtur. ÖrneÙin iflas

masasÎnÎ ilgilendiren davalarda iflas idaresi

da-vayÎ takip yetkisine sahiptir. Dava sonunda

hü-küm davayÎ takip yetkisine sahip kiÝi hakkÎnda

deÙil, asÎl taraf hakkÎnda verilir

_{. Dava takip}

yetkisinin arandÎÙÎ hallerde dava takip yetkisi

yoksa dava reddedilir; bu sebeple dava takip

yetkisi dava ÝartlarÎndandÎr; sÎfat ise dava

Ýart-larÎndan deÙildir

_{. GörüldüÙü üzere, dava}

ta-kip yetkisi sÎfattan ayrÎ olup mahkemece resen

araÝtÎrÎlmasÎ gerekir; taraflarÎn da yargÎlamanÎn

sonuna kadar her aÝamada dava takip

yetki-sinin bulunmadÎÙÎnÎ ileri sürme hakkÎ vardÎr

_.

Taraf sÎfatÎ ise, belirli ölçüde taraf ehliyeti ve

dava takip yetkisi ile de iliÝkisi olan bir kavram

olup dava konusu sübjektif hak (dava hakkÎ)

ile taraflar arasÎndaki iliÝkiyi anlatÎr. Taraf

sÎfa-tÎ bir dava ÝarsÎfa-tÎ deÙildir

_{; çünkü bir kimsenin}

hak sahibi veya borçlu olup olmadÎÙÎ davanÎn

esasÎna girildikten sonra tespit edilebilir. Bu

durumda ise dava esastan ret veya kabul

edi-lebilir. Oysa dava ÝartlarÎ davanÎn esasÎna

giril-mesini engelleyen niteliktedir. Bir hakkÎ dava

etme yetkisi (dava hakkÎ) kural olarak o

hak-kÎn sahibine aittir

_{. DavacÎ tarafta yer alan taraf}

için aktif taraf sÎfatÎ, davalÎ tarafta yer alan taraf

için pasif taraf sÎfatÎndan söz edilir. Taraf sÎfatÎ

yerine uygulamada “husumet” terimi de

kulla-nÎlmaktadÎr

_{. Dava dilekçesinde davacÎ veya}

davalÎ olarak gösterilen kiÝiler Ýekli taraf

kavra-mÎna göre o davanÎn taraflarÎ iseler de bu her

zaman o kiÝilerin taraf sÎfatÎna sahip olduklarÎ

anlamÎna gelmez. Çünkü davacÎ olarak taraf

sÎ-fatÎna sahip olabilmek için dava konusu

hak-kÎn sahibi olmak gerektiÙi gibi, davalÎ sÎfatÎna

sahip olmak için de dava konusu hakkÎn süjesi

olmak gerekir. BaÝka bir ifadeyle, bir alacak

davasÎnda davacÎ taraf sÎfatÎna sahip olabilmek

için o alacak hakkÎnÎn sahibi olmak, davalÎ

ta-raf sÎfatÎna sahip olabilmek için de o alacaÙÎn

gerçek borçlusu olmak gerekir. Mahkemeden,

bir hakkÎn veya hukuki iliÝkinin varlÎÙÎnÎn ya

da yokluÙunun yahut bir belgenin sahte olup

olmadÎÙÎnÎn belirlenmesinin talep edildiÙi bir

tespit davasÎnda da (HMK.m.106/1), davacÎ

veya davalÎ taraf sÎfatÎna sahip olabilmek için

tespiti istenen hukuki iliÝkinin tarafÎ olmak

ge-rekir. DolayÎsÎyla bir hizmet tespiti davasÎnda

taraf sÎfatÎ, kural olarak hizmet iliÝkisinin

taraf-larÎ olan sigortalÎ (iÝçi) ile onu çalÎÝtÎran

iÝve-rendedir. Üu halde, taraf sÎfatÎ bir usul hukuku

sorunu olmayÎp, dava konusu sübjektif hakkÎn

özüne iliÝkin bir maddi hukuk sorunu

oldu-Ùundan taraf sÎfatÎnÎn yokluÙu, davada taraf

olarak gözüken kiÝiler arasÎnda dava konusu

hakkÎn doÙumuna engel olur. Bu nedenle bir

def`i deÙil, yargÎlamanÎn her aÝamasÎnda

taraf-larca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece

de kendiliÙinden nazara alÎnmasÎ zorunlu bir

itiraz niteliÙindedir

_.

GörüldüÙü üzere, taraf ehliyeti, dava

ehliye-ti ve davayÎ takip yetkisi, davanÎn taraflarÎnÎn

kiÝilikleriyle ilgili olduÙu halde, taraf sÎfatÎ dava

konusu sübjektif hakka iliÝkindir. Bu nedenle

bir kimsenin davacÎ veya davalÎ sÎfatÎna sahip

olup olmadÎÙÎ maddi hukuka göre belirlenir

_.

Mahkemelerin taraflar arasÎnda dava konusu

hakkÎn esasÎ hakkÎnda bir karar verebilmesi

için, bu kiÝilerin o davada gerçekten davacÎ ve

davalÎ sÎfatlarÎna sahip olmasÎ gerekir. Bir

dava-da taraf olarak gösterilen kiÝiler, dava-dava

ehliyeti-ne ve davayÎ takip yetkisiehliyeti-ne sahip olsalar bile,

taraf sÎfatÎna sahip deÙillerse (davacÎ ve davalÎ

sÎfatÎ yoksa), davanÎn esasÎ hakkÎnda bir karar

verilemez; dava, esastan (sÎfat yokluÙundan,

husumetten) reddedilir

_.

G. Sosyal Sigorta KanunlarÍnÍn

ÜÛverenlere GetirdiÙi Yükümlülükler

ve Bunlardan Sorumluluk

Somut uyuÝmazlÎk mülga 506 sayÎlÎ Kanun

döneminde gerçekleÝtiÙi için söz konusu

ka-nundaki hükümlerin yanÎ sÎra Ýimdi

yürürlük-te bulunan 5510 sayÎlÎ Kanun hükümlerinin de

göz önünde bulundurularak iÝverenin

yüküm-lülük ve sorumluluklarÎnÎn belirlenmesi ve asÎl

iÝverenin hizmet tespiti davasÎndaki taraf

sÎfa-tÎnÎn irdelenmesinde hukuka katkÎ saÙlamasÎ

açÎsÎndan yarar vardÎr.

Burada sosyal sigorta kanunlarÎnÎn iÝverene

getirdiÙi yükümlülük ve sorumluluklarÎ

ince-lemeden önce, uyuÝmazlÎÙÎn çözümü

açÎsÎn-dan sözü edilen Kanunlardaki hükümlerin göz

önünde bulundurulmasÎ gerektiÙi ve ÛÝ

Kanu-nu’ndaki hükümlerin ise bu uyuÝmazlÎÙÎn

çö-zümü açÎsÎndan uygulama alanÎ bulamayacaÙÎ

hususuna vurgu yapmakta yarar vardÎr.

BilindiÙi üzere mülga 506 sayÎlÎ Sosyal

Si-gortalar Kanunu’nun 9. maddesinde iÝverene

“ÇalÎÝtÎrÎlan sigortalÎlarÎ bildirme” yükümlülüÙü

getirilmiÝtir. Buna göre “ÛÝveren çalÎÝtÎracaÙÎ

kimseleri, iÝe baÝlatmadan önce örneÙi

Kurum-ca hazÎrlanaKurum-cak iÝe giriÝ bildirgeleriyle Kuruma

doÙrudan bildirmekle veya bu belgeleri

iade-li-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür.”

AynÎ Ýekilde 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve

Ge-nel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun “SigortalÎ

bil-dirimi ve tescili” kenar baÝlÎklÎ 8. maddesinde

“ÛÝverenler, 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn

(a) bendi kapsamÎnda sigortalÎ sayÎlan kiÝileri,

7 nci maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendinde

belirtilen sigortalÎlÎk baÝlangÎç tarihinden önce,

sigortalÎ iÝe giriÝ bildirgesi ile Kuruma

bildir-mekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer

veril-mektedir.

GörüldüÙü üzere 506 sayÎlÎ Kanun’da da

5510 sayÎlÎ Kanun’da da Sosyal Güvenlik

Kurumu’nun sigortalÎya, iÝe baÝlamasÎyla tabi

Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve

davayÍ takip yetkisi, davanÍn

taraflarÍnÍn kiÛilikleriyle ilgili olduÙu

halde, taraf sÍfatÍ dava konusu

olduÙu sigorta kollarÎna iliÝkin yardÎmlarÎ

yapa-bilmesi ve üzerine düÝen diÙer yükümlülükleri

yerine getirebilmesi için sigortalÎnÎn Kurum’a

bildirilmesi öngörülmüÝtür. BunlarÎn yanÎ sÎra

birlikte sorumluluÙu gerektiren ödevler

arasÎn-da iÝçilerin ücretlerinden primlerin kesilmesi

ve Kuruma vaktinde yatÎrÎlmasÎ, aylÎk prim ve

hizmet belgesinin verilmesi, gerekli kayÎt ve

defterin tutulmasÎ, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile

il-gili önlemlerin alÎnmasÎ da bulunmaktadÎr

_.

506 sayÎlÎ Kanunun 87. maddesinde

“Üçün-cü kiÝinin aracÎlÎÙΔ kenar baÝlÎÙÎ ile aracÎ

tanÎ-mÎna yer verilmiÝtir. Buna göre, “Bir iÝde veya

bir iÝin bölüm veya eklentilerinde iÝverenden

iÝ alan ve kendi adÎna sigortalÎ çalÎÝtÎran

üçün-cü kiÝiye aracÎ denir.” ve “SigortalÎlar üçünüçün-cü

bir kiÝinin aracÎlÎÙÎ ile iÝe girmiÝ ve bununla

sözleÝme yapmÎÝ olsalar bile, bu kanunun

iÝ-verene yüklediÙi ödevlerden dolayÎ, aracÎ olan

üçüncü kiÝi ile birlikte asÎl iÝveren de

sorum-ludur.” BilindiÙi üzere “aracΔ olarak nitelenen

üçüncü kiÝi, gerek mevzuatta, gerekse öÙreti

ve yargÎ kararlarÎnda; alt iÝveren, taÝeron, tali

iÝveren, alt müteahhit, alt Îsmarlanan gibi

ad-larla anÎlmaktadÎr. 5510 sayÎlÎ SSGSSK.m.12/

son hükmünde de “Bir iÝverenden, iÝyerinde

yürüttüÙü mal veya hizmet üretimine iliÝkin bir

iÝte veya bir iÝin bölüm veya eklentilerinde, iÝ

alan ve bu iÝ için görevlendirdiÙi sigortalÎlarÎ

çalÎÝtÎran üçüncü kiÝiye alt iÝveren denir.

Sigor-talÎlar, üçüncü bir kiÝinin aracÎlÎÙÎ ile iÝe girmiÝ

ve bunlarla sözleÝme yapmÎÝ olsalar dahi, asÎl

iÝveren, bu Kanunun iÝverene yüklediÙi

yü-kümlülüklerden dolayÎ alt iÝveren ile birlikte

sorumludur.” denilerek 506 sayÎlÎ Kanun’un 87.

maddesindeki hükümle aynÎ sonuca ulaÝacak

bir düzenlemeye yer verilmiÝtir. Her iki

hüküm-de hüküm-de aracÎnÎn (alt iÝverenin) iÝçilerine karÝÎ

bütün ödevlerinden dolayÎ asÎl iÝverenin de alt

iÝverenle (aracÎ ile) birlikte sorumlu

tutulma-sÎndaki gayenin, gerek sigortalÎlarÎn, gerekse

sigortalÎlara verilecek sosyal güvenlik haklarÎnÎ

uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumu’nun

(Sos-yal Güvenlik Kurumu’nun) hak ve alacaklarÎnÎ

güvenceye almak olduÙu açÎktÎr. BaÝka bir

söy-leyiÝle, alt iÝverenler genellikle teknik ve mali

açÎdan asÎl iÝverenlerden daha zayÎf durumda

bulunduÙu ve sÎk sÎk iÝyeri deÙiÝtirdikleri için

bu iÝlerde çalÎÝan sigortalÎlarÎn ve Kurumun

haklarÎnÎ korumak amacÎyla bu düzenlemeye

gidilmiÝtir

_.

Buradaki birlikte sorumluluk müÝterek ve

müteselsil (dayanÎÝmalÎ) sorumluluk anlamÎna

gelir. YargÎtay’a göre de “Kanun’un

kullandÎ-ÙÎ birlikte sorumluluk deyiminden tam

tesel-sülün, müÝterek ve müteselsil sorumluluÙun

anlaÝÎlmasÎ gerekir”

_{. Sosyal Güvenlik Kurumu}

da 07.06.2010 tarih ve 2010-71 sayÎlÎ

Genelge-sinde, “birlikte sorumluluk” ifadesinden tam

teselsülün dolayÎsÎyla müÝterek ve müteselsil

sorumluluÙun anlaÝÎlmasÎ gerektiÙini

belirtmiÝ-tir

_{. Buradaki sorumluluk hukuki sorumlulukla}

sÎnÎrlÎ olup ceza sorumluluÙunu

kapsamamak-tadÎr. Zira ceza sorumluluÙu Ýahsi olduÙundan

hiç kimse bir baÝkasÎnÎn iÝlediÙi suçtan dolayÎ

sorumlu tutulamaz. ÖrneÙin, süresi içerisinde

Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirim

yapÎlma-mÎÝ olmasÎndan kaynaklanan para cezasÎ, asÎl

iÝveren için uygulanmaz

_.

DiÙer taraftan, aracÎ ile asÎl iÝveren arasÎnda

müÝterek ve müteselsil sorumluluÙun

buluna-bilmesi için mutlaka sözü edilen hükümdeki

ÝartlarÎn gerçekleÝmesi yani asÎl iÝveren-alt

iÝ-veren iliÝkisinin kurulmuÝ bulunmasÎ

gerek-lidir

_{. EÙer asÎl iÝveren-alt iÝveren iliÝkisinin}

ÝartlarÎ oluÝmamÎÝsa birlikte sorumluluk da

doÙmaz. 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nda

düzenle-nen asÎl iÝveren-alt iÝveren iliÝkisindeki

birlik-te sorumluluk için ÛÝ Kanunu’ndaki; 506 veya

5510 sayÎlÎ Kanunlardaki aracÎ-asÎl iÝveren

ara-sÎndaki birlikte sorumluluÙun söz konusu

ola-bilmesi için de sözü edilen kanunlardaki

ara-cÎ asÎl iÝveren iliÝkisinin kurulma ÝartlarÎnÎn

gerçekleÝmesi gerekir. BilindiÙi üzere sosyal

sigorta hukukundaki alt iÝverenliÙin

unsurla-rÎ ÛÝ Kanunu’ndakinden farklÎdÎr

_{. ÖrneÙin ÛÝ}

Kanunu’ndan farklÎ olarak 506 sayÎlÎ Kanun’da

alt iÝveren sayÎlabilmek için sigortalÎlarÎn iÝ

alÎ-YargÍtay’a göre Kanun’un

kullandÍÙÍ birlikte sorumluluk

deyiminden tam teselsülün,

müÛterek ve müteselsil

nan iÝyerinde münhasÎran çalÎÝtÎrÎlmalarÎ ÝartÎ

aranmamaktadÎr

_.

AyrÎca Kanundan doÙan ve emredici niteliÙe

sahip müÝterek ve müteselsil (birlikte)

sorum-luluk, asÎl iÝveren ile alt iÝverenin aralarÎnda

yapacaklarÎ sözleÝme ile ortadan kaldÎrÎlamaz

_.

H. Hizmet Tespiti DavasÍnda Kurum ve

AsÍl ÜÛverenin Taraf SÍfatÍ

Hizmet tespiti davasÎ, dava sonucunda

ve-rilecek kararÎ icra edecek ve bu doÙrultuda

gereken hukuki iÝlemleri yapacak olan ve hak

alanÎnÎ ilgilendiren Kuruma da yöneltilmesi

ge-reken bir davadÎr

_{. Bu açÎdan Kurumun davayÎ}

takip yetkisinin yanÎ sÎra Yasadan kaynaklanan

taraf sÎfatÎ (husumet ehliyeti) de bulunmaktadÎr.

YargÎtay’a göre, alt iÝveren ile Sosyal Sigortalar

Kurumu (Sosyal Güvenlik Kurumu) arasÎnda

zorunlu dava arkadaÝlÎÙÎ

_{bulunmaktadÎr}

_.

Hizmet tespiti davasÎnda Kurum dÎÝÎnda

da-valÎ olarak gösterilen iÝveren, kural olarak

çiyi çalÎÝtÎran, onunla iÝ sözleÝmesi yapan

iÝ-verendir. Ancak sosyal sigorta kanunlarÎ (506

sayÎlÎ Kanun ve 5510 sayÎlÎ Kanun) tarafÎndan

prim ödeme yükümlüsü sayÎlan asÎl borçlu ile

birlikte müteselsil sorumluluÙu söz konusu

olan diÙer kimselere de bu davanÎn

yöneltilme-si mümkündür. DolayÎsÎyla iÝyerinin devri veya

intikali halinde (SSGSSK.m.89/I) eski iÝverenin

prim borçlarÎndan dolayÎ müteselsil

sorum-lu olan yeni iÝverenin taraf sÎfatÎ busorum-lunduÙu

gibi alt iÝverenin prim borçlarÎndan müteselsil

sorumlu asÎl iÝverene de (SSGSSK.m.12/son)

husumet yöneltilebilir. AynÎ Ýekilde geçici iÝ

iliÝkisinde iÝçinin ödenmeyen prim

borçlarÎn-dan geçici iÝverenle birlikte iÝveren de sorumlu

olduÙu için (SSGSSK.m.12/II) hizmet tespiti

da-vasÎ geçici iÝverene de yöneltilebilir

_.

Gerçekten de 506 veya 5510 sayÎlÎ Kanunlar

açÎsÎndan alt iÝverenin iÝçilerine karÝÎ asÎl

renin birlikte sorumluluÙu, bu kanunlarÎn

iÝve-rene (alt iÝveiÝve-rene, aracÎya) yüklediÙi

yükümlü-lükler ve ödevler açÎsÎndan geçerlidir. Sosyal

sigorta kanunlarÎnÎn iÝverene yüklediÙi

yüküm-lülüklerden biri de sigortalÎyÎ bildirmek

oldu-Ùuna ve bildirilmediÙinde bu yükümlülüÙün

yerine getirilmemesinden dolayÎ asÎl iÝveren alt

iÝverenle (aracÎ) birlikte sorumlu tutulduÙuna

göre, bu görevin yerine getirilmemesinden

do-layÎ açÎlacak hizmet tespiti davasÎnda her iki

iÝverenin de sorumluluÙu bulunmaktadÎr.

So-rumlu tutulan kiÝinin de davayÎ takip yetkisi

ile taraf sÎfatÎnÎn (husumet ehliyetinin)

bulun-masÎ en tabii hakkÎdÎr

_{. Hizmet tespiti davasÎ}

sigortalÎ açÎsÎndan olumlu sonuçlandÎÙÎnda

tes-pit edilen çalÎÝma sürelerine ait primlerin her

iki iÝverence Kuruma ödenmesi gerekeceÙine

göre alt iÝverenle birlikte sorumlu tutulan asÎl

iÝverenin hak alanÎnÎ da ilgilendiren bu

dava-da asÎl iÝverenlerin de taraf sÎfatÎnÎn bulunduÙu

kabul edilmelidir. KaldÎ ki davacÎ sigortalÎnÎn

hizmet tespiti davasÎnÎ alt iÝverenle birlikte asÎl

iÝverene de yöneltmesinde sübjektif hakkÎ ve

hukuki yararÎ da bulunmaktadÎr

_{. DavanÎn asÎl}

iÝveren ile alt iÝverene birlikte açÎlmasÎ

duru-munda hem zaman, emek ve masraftan

kaza-nÎlacak hem de yargÎlama kolaylaÝÎp çeliÝkili

hükümler verilmesinin önüne geçilecektir

_.

AsÎl iÝverene de husumet

yöneltilebileceÙi-ne göre, alt iÝverenle asÎl iÝveren arasÎnda

ih-tiyari dava arkadaÝlÎÙÎ

_{bulunduÙu kabul}

edil-melidir

_{. Bu açÎdan Kurumla beraber yalnÎzca}

aracÎya (alt iÝverene) yönelik açÎlan davalarda

mahkemece taraf teÝkili açÎsÎndan herhangi

bir eksikliÙin bulunmadÎÙÎnÎn benimsenmesi,

dolayÎsÎyla davacÎ sigortalÎya asÎl iÝvereninin

de davaya katÎlÎmÎnÎn saÙlanmasÎ yükümünün

yüklenmemesi, diÙer taraftan her iki iÝverenin

taraf olduÙu davalarda yargÎlama sonunda

ku-Hizmet tespiti davasÍnda Kurum

dÍÛÍnda davalÍ olarak gösterilen

iÛveren, kural olarak iÛçiyi çalÍÛtÍran,

onunla iÛ sözleÛmesi yapan

iÛverendir.

AsÍl iÛverene de husumet

yöneltilebileceÙine göre,

alt iÛverenle asÍl iÛveren arasÍnda

ihtiyari dava arkadaÛlÍÙÍ bulunduÙu

kabul edilmelidir.

rulacak hükümde sigortalÎyÎ çalÎÝtÎran iÝveren

(aracÎ - alt iÝveren) özellikle belirtilip, sigorta

primleri yönünden her iki iÝverenin teselsül

hükümlerine göre sorumlu olduÙunun

açÎk-lanmasÎ gerekir

_{. YargÎtay 10. Hukuk Dairesi}

de 02.06.2011 tarihli bir kararÎnda “AnÎlan dava

ile sigortalÎ, çalÎÝma sürelerinin saptanmasÎnÎn

yanÎ sÎra, bu sürelere ait primlerin de her iki

iÝverence Kuruma ödenmesini amaçladÎÙÎndan

ve davada elde edilecek kesinleÝmiÝ hüküm

doÙrultusunda sigorta primlerinin Kurumca

alÎnmasÎ söz konusu olacaÙÎndan, davanÎn asÎl

iÝverenin de hak alanÎnÎ ilgilendirdiÙi

belirgin-dir ve sonuç itibarÎyla bu tür hizmet tespiti

da-valarÎnda sigortalÎyÎ çalÎÝtÎran aracÎ - alt

iÝveren-le birlikte asÎl iÝverenin de taraf sÎfatÎnÎn (pasif

husumet ehliyetinin) varlÎÙÎ kabul edilmelidir.

Nitekim YargÎtay Hukuk Genel Kurulu’nun

yu-karÎda deÙinilen 10.11.2010 gün ve

2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayÎlÎ ilamÎnda da

aynÎ görüÝten hareketle bu sonuca ulaÝÎlmÎÝtÎr.

Ancak önemle belirtilmelidir ki; Kurumla

be-raber yalnÎzca aracÎya yönelik açÎlan

davalar-da mahkemece taraf teÝkili açÎsÎndavalar-dan herhangi

bir eksikliÙin bulunmadÎÙÎnÎn benimsenmesi,

dolayÎsÎyla davacÎ sigortalÎya asÎl iÝvereninin

de davaya katÎlÎmÎnÎn saÙlanmasÎ yükümünün

yüklenmemesi, diÙer taraftan her iki iÝverenin

taraf olduÙu davalarda yargÎlama sonunda

ku-rulacak hükümde sigortalÎyÎ çalÎÝtÎran iÝveren

(aracÎ - alt iÝveren) özellikle belirtilip, sigorta

primleri yönünden her iki iÝverenin teselsül

hükümlerine göre sorumlu olduÙunun

açÎklan-masÎ gerekmektedir.”

_{gerekçeleriyle asÎl}

iÝve-renin alt iÝverenle birlikte sorumlu olduÙunu

ve asÎl iÝverenin hak alanÎnÎ da ilgilendirdiÙi

için husumetin asÎl iÝverene de

yöneltilebilece-Ùine, dolayÎsÎyla asÎl iÝverenin de pasif taraf

sÎ-fatÎ bulunduÙuna iÝaret edilmiÝtir

_{. Ancak aynÎ}

dairenin (10.HD.) 01.04.2003 tarihli bir

kararÎn-da ise asÎl iÝverenin pasif taraf sÎfatÎ

bulunma-dÎÙÎna hükmedilmiÝtir

_.

IV. SONUÇ

GörüldüÙü üzere, hizmet tespiti davasÎ ile,

kendileri hakkÎnda prim belgeleri Kuruma

ve-rilmemiÝ olan veya çalÎÝtÎklarÎ Kurumca tespit

edilememiÝ olan sigortalÎlara, sigortalÎ

hizmet-lerini tespit ettirmeleri imkanÎ saÙlanmaktadÎr.

Bu davada davacÎ sigortalÎ, eÙer o ölmüÝ ise

hak sahipleri; davalÎlar ise iÝverenler ve

Ku-rumdur.

Somut uyuÝmazlÎkta olduÙu gibi, eÙer davalÎ

tarafÎnda bir asÎl iÝveren alt iÝveren iliÝkisi söz

konusu ise, alt iÝverenle birlikte asÎl iÝverenin

de davalÎ olarak gösterilip gösterilmeyeceÙi

tar-tÎÝma konusudur. Konuya iliÝkin olarak

öÙreti-de farklÎ görüÝler ileri sürüldüÙü gibi YargÎtay

Özel Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu da

za-man içerisinde içtihat deÙiÝikliklerine gitmiÝtir.

YargÎtay’În yeni tarihli içtihatlarÎ göz önüne

alÎndÎÙÎnda, 21. Hukuk Dairesi’nin

yaklaÝÎmÎ-nÎn, aracÎ-asÎl iÝveren (alt iÝveren asÎl iÝveren)

iliÝkisinin bulunduÙu hizmet tespiti

davala-rÎnda, asÎl iÝverenin pasif taraf sÎfatÎnÎn (pasif

husumet ehliyetinin) bulunmadÎÙÎ, bu nedenle

hizmet tespiti için açÎlmÎÝ davada asÎl iÝverenin

taraf olarak gösterilmesinin husumet yönüyle

bozmaya sebep olacaÙÎ yönünde olduÙu

görül-mektedir. YargÎtay 10. Hukuk Dairesi ise, asÎl

iÝveren alt iÝveren iliÝkisinin söz konusu

oldu-Ùu hizmet tespiti davalarÎnda, davanÎn alt

iÝve-renle birlikte asÎl iÝverene de yöneltilebileceÙi

yani asÎl iÝverenin pasif taraf sÎfatÎnÎn

bulun-duÙu, ancak davada taraf olarak

gösterilmesi-nin zorunlu olmadÎÙÎ, taraf olarak

gösterilme-miÝ ise bunun husumet yönüyle bozma nedeni

olamayacaÙÎ kanaatindedir. YargÎtay Hukuk

Genel Kurulu da, sonuç itibariyle YargÎtay 10.

Hukuk Dairesinin görüÝünü paylaÝmaktadÎr.

Buna göre, asÎl iÝveren alt iÝveren iliÝkisinin

söz konusu olduÙu hizmet tespiti davalarÎnda

asÎl iÝverenin taraf sÎfatÎ (pasif husumet

ehliye-ti) bulunmaktadÎr.

Kurumla beraber yalnÍzca aracÍya

yönelik açÍlmÍÛ davalarda

mahkemece taraf teÛkili açÍsÍndan

herhangi bir eksiklik bulunmadÍÙÍ

kabul edilmeli, davacÍ sigortalÍya

asÍl iÛverenin de davaya

katÍlÍmÍnÍn saÙlanmasÍ yükümü

yüklenmemelidir.

Kanaatimizce, aracÎ-asÎl iÝveren iliÝkisine

yö-nelik ÝartlarÎn gerçekleÝtiÙi hizmet tespiti

dava-larÎnda Kurum ve alt iÝverenle birlikte hukuki

yarar bulunduÙu için asÎl iÝverene de husumet

yöneltilebilir. Ancak Kurumla beraber yalnÎzca

aracÎya (alt iÝverene) yönelik açÎlmÎÝ davalarda

mahkemece taraf teÝkili açÎsÎndan herhangi bir

eksiklik bulunmadÎÙÎ kabul edilmeli, davacÎ

si-gortalÎya asÎl iÝvereninin de davaya katÎlÎmÎnÎn

saÙlanmasÎ yükümü yüklenmemelidir. Üayet

her iki iÝveren de taraf olarak gösterilmiÝ ise,

yargÎlama sonunda kurulacak hükümde

sigor-talÎyÎ çalÎÝtÎran iÝveren (aracÎ - alt iÝveren)

özel-likle vurgulanmalÎ, sigorta primleri yönünden

her iki iÝverenin müÝtereken ve müteselsilen

sorumlu bulunduÙu açÎklanmalÎdÎr.

DavacÎ sigortalÎ her iki iÝverene husumet

yöneltirse, dava sÎrasÎnda aracÎ-asÎl iÝveren (alt

iÝveren asÎl iÝveren) iliÝkisinin kurulup

kurul-madÎÙÎ veya muvazaa gibi sorunlarÎn davanÎn

uzamasÎna sebep olduÙu durumlarda hizmet

tespiti davasÎ açma süresini kaçÎrma gibi bir

ihtimalden kurtulmuÝ olacaÙÎ gibi asÎl iÝveren

bakÎmÎndan alÎnan kararÎn icra edilebilirliÙini

de kolaylaÝtÎrmÎÝ olur. AyrÎca ortaya çeliÝkili

kararlarÎn çÎkmasÎ da bu yolla önlenir.

DÜPNOTLAR

1 Mülga 506 sayÎlÎ Kanun’un 79/10 hükmüne göre, “Yönet-melikle tespit edilen belgeleri iÝveren tarafÎndan verilme-yen veya çalÎÝtÎklarÎ Kurumca tespit edilemeverilme-yen sigortalÎlar, çalÎÝtÎklarÎnÎ hizmetlerinin geçtiÙi yÎlÎn sonundan baÝlaya-rak 5 yÎl içerisinde mahkemeye baÝvurabaÝlaya-rak alacaklarÎ ilam ile ispatlayabilirlerse, bunlarÎn mahkeme kararÎnda belir-tilen aylÎk kazanç toplamlarÎ ile prim ödeme gün sayÎlarÎ nazara alÎnÎr.” 5510 sayÎlÎ SSGSSK.m. 86/8 hükmüne göre de, “AylÎk prim ve hizmet belgesi iÝveren tarafÎndan ve-rilmeyen veya çalÎÝtÎklarÎ Kurumca tespit edilemeyen si-gortalÎlar, çalÎÝtÎklarÎnÎ hizmetlerinin geçtiÙi yÎlÎn sonundan baÝlayarak beÝ yÎl içerisinde iÝ mahkemesine baÝvurarak, alacaklarÎ ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunlarÎn mahkeme kararÎnda belirtilen aylÎk kazanç toplamlarÎ ile prim ödeme gün sayÎlarÎ dikkate alÎnÎr.”

2 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesine göre, “Tespit davasÎ yoluyla, mahkemeden, bir hakkÎn veya hu-kuki iliÝkinin varlÎÙÎnÎn ya da yokluÙunun yahut bir belge-nin sahte olup olmadÎÙÎnÎn belirlenmesi talep edilir. Tes-pit davasÎ açanÎn, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dÎÝÎnda, bu davayÎ açmakta hukuken korunmaya deÙer güncel bir yararÎ bulunmalÎdÎr.” DavacÎnÎn tespitini istediÙi hukuki iliÝkinin mevcut olup olmadÎÙÎnÎn hemen tespitin-de, güncel hukuki bir yararÎ bulunmalÎdÎr. Hukuki yararÎn varlÎÙÎnÎn kabul edilebilmesi için, tehlike yakÎn ve tehdit

ciddi olmalÎ, tehdit zarar doÙurabilecek nitelikte bulunmalÎ ve tespit hükmü tehlikeyi ortadan kaldÎracak nitelikte ol-malÎ, davacÎnÎn da hali hazÎrda hukuken korunma ihtiyacÎ bulunmalÎdÎr. Tespit davasÎndaki hüküm kesin hüküm ha-lini aldÎÙÎnda herkese karÝÎ hüküm ifade edebilmektedir. Bkz. Bkz. Mehmet Bulut, “Türk Hukuk Sisteminde Hizmet SözleÝmesi GereÙi AçÎlan Hizmet Tespit DavalarΔ, Türkiye Barolar BirliÙi Dergisi, 2011 (97), s. 94; Saim ÜstündaÙ, Medeni YargÎlama Hukuku, C. I-II, 4. B., Ûstanbul 1989, s. 275-285; Y7HD., 25.03.2010, E. 2009/7998, K. 2010/1637, Sinerji Mevzuat ve Ûçtihat ProgramÎ.

3 Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Üerhi, Ankara 1977, s. 627-628, 630; Ali Güzel/Ali RÎza Okur/NurÝen Ca-niklioÙlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 13. B., Ûstanbul 2010, s. 271, 272. AyrÎca bkz. Erkan Ertürk, Sosyal Sigortalar Ka-nunu UygulamasÎ, Ankara 1999, s. 509-510.

4 Çenberci, s. 629.

5 Y21HD., 09.06.2011, E. 2010/4477, K. 2011/5287.

6 Karara karÝÎ oy yazÎsÎnda asÎl iÝveren konumundaki da-valÎ Ýirket T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’nin de hizmet tespiti davasÎnda pasif husumet ehliyeti bulunduÙu Ýu gerekçele-re dayandÎrÎlmÎÝtÎr: “Dava, davacÎnÎn 20.11.1995-30.11.1999 tarihleri arasÎnda davalÎ E. Ltd. Üirketi’nin diÙer davalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’den ihale ile aldÎÙÎ “elektrik endeks okuma, BIM kurulmasÎ, bildirim düzenleme ve elektrik sa-yacÎ açma kesme” iÝinde hizmet akti ile çalÎÝtÎÙÎnÎn tespiti istemine iliÝkin olup husumet T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. ve E. Ltd. Üirketi ile birlikte SGK. BaÝkanlÎÙÎ’na yöneltilmiÝtir. Mahkemece davanÎn kabulü ile davacÎnÎn üst iÝveren

T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. ile alt iÝveren E. Ltd. Üirketinde 20.11.1995-30.11.1999 tarihleri arasÎnda asgari ücretle çalÎÝ-tÎÙÎnÎn tespitine karar verilmiÝtir.

4857 sayÎlÎ Yasa’nÎn 2. maddesinde bir iÝverenden, iÝyerin-de yürüttüÙü mal ve hizmet üretimine iliÝkin yardÎmcÎ iÝler-de veya asÎl iÝin bir bölümüniÝler-de iÝletmenin ve iÝin gereÙi ile teknolojik nedenlerle uzmanlÎk gerektiren iÝlerde iÝ alan ve bu iÝ için görevlendirdiÙi iÝçilerini sadece bu iÝyerinde çalÎÝtÎran diÙer iÝveren ile iÝ aldÎÙÎ iÝveren arasÎnda kurulan iliÝkiye asÎl iÝveren -alt iÝveren iliÝkisi deneceÙi, bu iliÝkide asÎl iÝverenin, alt iÝverenin iÝçilerine karÝÎ o iÝyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iÝ sözleÝmesinden veya alt iÝverenin taraf olduÙu toplu iÝ sözleÝmesinden doÙan yükümlülükle-rinden asÎl iÝveren ile birlikte sorumlu olacaÙÎ, iÝletmenin ve iÝin gereÙi teknolojik nedenlerle uzmanlÎk gerektiren iÝler dÎÝÎnda asÎl iÝin bölünerek alt iÝverenlere verilemeye-ceÙi, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 87. maddesinde sigortalÎlarÎn üçüncü bir kiÝinin aracÎlÎÙÎ ile iÝe girmiÝ ve bununla sözleÝme yapmÎÝ olsalar bile, bu Kanunun iÝverene yüklediÙi ödevlerden dolayÎ, aracÎ olan üçüncü kiÝi ile birlikte asÎl iÝverenin de sorumlu olacaÙÎ, bir iÝte veya bir iÝin bölüm veya eklentilerinde iÝverenden iÝ alan ve kendi adÎna sigortalÎ çalÎÝtÎran üçün-cü kiÝiye aracÎ deneceÙi, 01.10.2008 tarihinde yürürlüÙe giren 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn 12. maddesinde bir iÝverenden, iÝyerinde yürüttüÙü mal ve hizmet üretimine iliÝkin bir iÝte veya iÝin bölüm veya eklentilerinde iÝ alan ve bu iÝ için görevlendirdiÙi sigortalÎlarÎ çalÎÝtÎran üçüncü kiÝiye alt iÝ-veren deneceÙi sigortalÎlarÎn üçüncü kiÝiler aracÎlÎÙÎyla iÝe girmiÝ ve bunlarla sözleÝme yapmÎÝ olsalar dahi, asÎl

iÝve-renin bu Kanunun iÝverene yüklediÙi yükümlülüklerden dolayÎ alt iÝveren ile birlikte sorumlu olacaÙÎ bildirilmiÝtir. YasanÎn 87.maddesindeki 5510 sayÎlÎ YasanÎn

12.madde-sindeki düzenlemelerin amacÎ asÎl iÝvereni bu Kanun ba-kÎmÎndan söz konusu çalÎÝma iliÝkisi çerçevesinde, alt iÝ-verenin iÝçilerine karÝÎ olan bütün ödevlerinden sorumlu tutmak suretiyle gerek sigortalÎlarÎn gerekse sigortalÎlara verilecek sosyal güvenlik haklarÎnÎ uygulayan Sosyal Gü-venlik Kurumunun hak ve alacaklarÎnÎ güvenceye almaktÎr. Somut olayda davalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. asÎl iÝinin bir bölümü olan “elektrik endeks okuma, BIM kurulmasÎ, bil-dirim düzenleme ve elektrik sayacÎ açma kesme” iÝini ihale ile diÙer davalÎ Ýirketler E. Ltd. Üirketine vermiÝ olup gerek 4857 sayÎlÎ gerekse 506 ve 5510 sayÎlÎ Yasa karÝÎsÎnda asÎl iÝveren konumunda olup aylÎk sigorta primlerinin kuruma yatÎrÎlmasÎ, prim bildirgelerinin verilmesi, keza aylÎk sigorta bordrolarÎnÎn verilmesi gibi ödevlerde bunlarÎn yasal sü-rede yerine getirilmemesi halinde davalÎ Kuruma karÝÎ alt iÝveren ile birlikte müÝtereken ve müteselsilen sorumludur. Hizmet tespiti davasÎ ile davacÎ iÝçi sonuç olarak tespitini istediÙi hizmet süresinin primlerinin de alt ve asÎl iÝveren-ce davalÎ Kuruma yatÎrÎlmasÎnÎ amaçladÎÙÎnÎn ve bu dava-nÎn sonucunda verilen kesinleÝmiÝ hüküm doÙrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla dava so-nuçta asÎl iÝvereninde hak alanÎnÎ ilgilendirdiÙinden 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 79. ve 87. maddesi hükümleri birlikte de-ÙerlendirildiÙinde mahkemece her iki davalÎnÎn iÝverenlik sÎfatlarÎnÎn asÎl iÝveren-alt iÝveren olarak kabul edilip tespit davasÎ yönünden haklarÎnda hüküm kurulmasÎ usul ve ya-saya uygundur.

BaÝka bir sigortalÎnÎn aynÎ davalÎlara karÝÎ açtÎÙÎ Mersin 2.ÛÝ Mahkemesinin 2009/580 esas nolu dosyasÎnda görülen da-vada mahkemece verilen 24.12.2009 tarihli karar Dairemiz-ce oyçokluÙu ile davalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm AÜ.’ne husumet yöneltilemeyeceÙi gerekçesiyle bozulmuÝ, Mahkemece ve-rilen direnme kararÎ HGK’nun 2010/21-497 Esas,2010/590 K sayÎlÎ 10.11.2010 günlü kararÎ ile onanmÎÝtÎr.

YukarÎda açÎklanan gerekçeye göre Mahkeme kararÎnÎn onanmasÎ görüÝünde olduÙumdan SayÎn ÇoÙunluÙun söz konusu iÝi ihale ile diÙer davalÎ Ýirkete veren davalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. hakkÎndaki hizmet tespiti davasÎnÎn pasif husumet ehliyeti yokluÙundan reddedilmesi gerek-tiÙi yönündeki bozma kararÎna katÎlmÎyorum.”, Y21HD., 09.06.2011, E. 2010/4477, K. 2011/5287.

7 “Dava: Taraflar arasÎndaki “Hizmet tespiti” davasÎndan do-layÎ yapÎlan yargÎlama sonunda Mersin 2. ÛÝ Mahkemesince davanÎn kabulüne dair verilen 19.06.2008 gün ve 2007/749 E. - 2008/316 K. sayÎlÎ kararÎn incelenmesi davalÎlar SGK. ve T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. vekilleri tarafÎndan istenilmesi üzerine, YargÎtay 21. Hukuk Dairesinin 28.05.2009 gün ve 2009/256 E. - 7449 K. sayÎlÎ ilamÎ ile;

(...1- Dosyadaki yazÎlara, toplanan delillere, hükmün da-yandÎÙÎ gerektirici nedenlere göre SGK. vekilinin tüm tem-yiz itirazlarÎnÎn reddine,

2- DavalÎ T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. vekilinin temyiz itirazla-rÎna gelince;

Dava, 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasÎnda davalÎlardan E. Ltd. Üti.’in ihale ile aldÎÙÎ endeks okuma iÝlerinde davalÎ

iÝyerlerinde geçen ve Kuruma kayÎt ve tescil edilmeyen çalÎÝmalarÎnÎn tesbiti istemine iliÝkindir.

Mahkemece istemin kabulü ile davacÎnÎn 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasÎnda üst iÝveren T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. ile alt iÝveren E. Elektronik San. Tic. Ltd. Üti.’de aylÎk asgari ücretle sürekli olarak çalÎÝtÎÙÎnÎn tesbitine, Kuruma bildirilen sürelerin dÎÝlanmasÎna karar verilmiÝtir.

Dosyadaki kayÎt ve belgelerden; davacÎnÎn 23.06.2000 tari-hinde eski unvanÎ Ûçel E. ÛnÝaat Nakliyat Pazarlama Ticaret ve Sanayi Limited Üirketi, yeni unvanÎ E. Elektrik ve Elekt-ronik Sanayi ve Ticaret Limited Üirketi olan davalÎ iÝyerinde iÝe girdiÙine dair iÝe giriÝ bildirgesinin 22.06.2000 tarihinde Kuruma verildiÙi, 23.06.2000-22.12.2000 tarihleri arasÎndaki çalÎÝmasÎnÎn Kuruma bildirildiÙi, davacÎnÎn hizmet tesbitini talep ettiÙi dönemde T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.’den endeks okuma-kesme-baÙlama ve sayaçlarÎn söküm-takÎm iÝlerini ihale yoluyla aldÎÙÎ anlaÝÎlan E. Elektrik ve Elektronik Sana-yi ve Ticaret Limited Üirketi’nde çalÎÝtÎÙÎnÎn bordro tanÎkla-rÎnÎn beyanlarÎ ile kanÎtlandÎÙÎ anlaÝÎlmaktadÎr. UyuÝmazlÎk sadece hizmet tespitine iliÝkin olup, ortada asÎl iÝverenin hukuki sorumluluÙunu gerektirecek bir alacak veya tazmi-nat davasÎ bulunmadÎÙÎ gibi asÎl iÝveren yanÎnda eylemli bir çalÎÝmanÎn varlÎÙÎ iddia ve ispat edilemediÙine HGK ile 21. H.D. ve 10. H.D.’sinin bu yöndeki hiç sapma gös-termeyen uygulamasÎnÎn da bu yönde olmasÎna onama ile geçen bir Daire kararÎnÎn emsal içtihat olarak kabul edile-meyeceÙine göre söz konusu iÝi ihale ile davalÎ E. Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Üirketi’ne veren T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. hakkÎndaki davanÎn sÎfat (pasif husu-met) yokluÙu nedeniyle reddine karar verilerek, davacÎnÎn 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasÎnda davalÎ iÝveren E. Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Üirketi’nde çalÎÝtÎÙÎnÎn tesbitine karar verilmesi gerekirken yazÎlÎ Ýe-kilde hüküm kurulmasÎ usul ve yasaya aykÎrÎ olup bozma nedenidir.

O halde, davalÎ T. EDAÜ vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÎ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÎdÎr.) gerekçesiyle bozularak, bozma nedenine göre T. EDAÜ ve-kilinin öteki itirazlarÎ incelenmeksizin, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapÎlan yargÎlama sonunda, mahke-mece önceki kararda direnilmiÝtir.

Temyiz eden: DavalÎ SGK ve T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü. vekil-leri

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararÎnÎn sü-resinde temyiz edildiÙi anlaÝÎldÎktan ve dosyadaki kaÙÎtlar okunduktan sonra gereÙi görüÝüldü:

K.Dava, 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasÎnda davalÎlar-dan E. Ltd. Üti.’in ihale ile aldÎÙÎ endeks okuma iÝlerinde davalÎ iÝyerlerinde geçen ve Kuruma kayÎt ve tescil edilme-yen çalÎÝmalarÎn tespiti istemine iliÝkindir.

DavacÎ vekili; müvekkilinin, davalÎ Ûçel E. ÛnÝ. Nak. Paz. Tic. San. Ltd. Üti.’nin T. Elektrik DaÙÎtÎm A.Ü.`den (eski adÎy-la TedaÝ Mersin Müessese MüdürlüÙünden) aldÎÙÎ endeks okuma ve kesme-baÙlama ihaleleri iÝlerinde 18.02.2000 ila 15.06.2002 tarihlerinde kesintisiz olarak sürekli iÝ akdi ile çalÎÝtÎÙÎnÎ, davalÎ Ýirketin eski ismini E. Elektrik Elektro-nik San. Tic. Ltd. Üti. olarak deÙiÝtirdiÙini, müvekkilinin E. firmasÎnda çalÎÝtÎÙÎ dönemde hizmet akdine dayalÎ ça-lÎÝmalarÎnÎn Kuruma eksik bildirildiÙi gibi iÝe giriÝ ve