ALINABİLİR Mİ?
( K a m u h i z m e t i n i n özelleştirilmesi k o n u s u n d a bir örnek olay) Prof. Dr. T u r g u t Tan*
Son yıllarda h u k u k s a l açıdan d a çok tartışılan konuların başında <özel¬ leştirmeler> gelmektedir. Özelleştirme i l k bakışta k a m u teşebbüslerinin özel kişilere satılması olarak algılanmakla beraber; k a m u h i z m e t l e r i n i n özel kişilere gördürülmesi yöntemleri de, geniş a n l a m d a özelleştirme kavramı ile ifade edil mektedir. B u çerçevede, örneğin altyapı yatırımlarının gerçekleştirilesinde kamu-özel işbirliğini düzenleyen 3 9 9 6 sayılı Bazı Yatırım ve H i z m e t l e r i n Yap-İşlet-Devret Yöntemi İle Yaptırılması Hakkında K a n u n çıkarılmıştır. B u yazının k o n u s u n u oluşturan sağlık hizmetinde olduğu gibi, bazı k a m u h i z m e t l e r i n i n özel kişilere gördürülmesi amacına yönelik olarak d a y a s a l düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir. H a t t a , 4 7 3 6 sayılı K a m u K u r u m ve Kuruluşlarının Ürettikleri M a l ve H i z m e t Tarifeleri İle Bazı k a n u n l a r d a Değişiklik Yapılması hakkında K a n u n ' u n k a m u kuruluşlarının1 ürettikleri m a l ve hizmet bedelle rinde, işletmecilik gereği yapılması gereken t i c a r i i n d i r i m l e r hariç, h e r h a n g i b i r kişi ve k u r u m a ücretsiz veya i n d i r i m l i tarife uygulanamayacağına ilişkin hükmü de b u doğrultuda değerlendirilebilir.
K a m u h i z m e t l e r i n i n özel kişilere gördürülmesi salt özel h u k u k r e j i m i n i n uygulanması anlamına da gelmemektedir. N i t e k i m , k a m u h i z m e t l e r i n i n özel kişilere gördürülmesi yönteminin uygulanmasında yapılacak sözleşmelerin özel h u k u k sözleşmesi olarak n i t e l e n d i r i l m e s i n i n yarattığı h u k u k s a l tartışmalar2 üzerine, A n a y a s a ' m n 4 7 . maddesine b i r fıkra eklenerek s o r u n çözülmeye çalı şılmıştır. Söz k o n u s u y e n i düzenleme "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangileri nin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla düzenlenir" hükmü getirilmiştir.
* B i l k e n t Üniversitesi H u k u k Fakültesi Öğretim Üyesi
1 K a p s a m a , genel ve k a t m a bütçeli idarelerle b u n l a r a bağlı döner s e r m a y e l i kuruluşlar,
KİT'ler, bağlı ortaklıkları ve müesseseleri, i l özel i d a r e l e r i ile belediyeler ve bunların kurdukları b i r l i k , müessese, ve işletmeler, özel h u k u k hükümlerine t a b i o l u p k a m u n u n çoğunluk hissesine s a h i p olduğu kuruluşlar g i r m e k t e d i r .
2 Ş.Gözübüyük-T.Tan, İdare H u k u k u , c i l t l , G e n e l E s a s l a r , T u r h a n K i t a b e v i , 7.bası,
Öte y a n d a n , Anayasa ve y a s a l düzenlemelerdeki değişime koşut olarak, Danıştay'ın d a 1990'dan bugüne yaklaşımında önemli değişim olduğu d i k k a t çekmektedir.
1. Danıştay'a göre, Sağlık Bakanlığına bağlı teşhis, t e d a v i v e
r e h a b i l i t a s y o n kurumlarında teşhis v e t e d a v i s i s t e m l e r i oluşturma v e bu s i s t e m l e r i işletme i m t i y a z sözleşmesi k o n u s u olamaz.
Sağlık Bakanlığının, bakanlığa bağlı k u r u m l a r d a teşhis ve tedavi sis t e m l e r i oluşturma ve b u sistemleri işletme imtiyazının, Tedavi H i z m e t l e r i Vak fına v e r i l m e s i n i n h u k u k s a l o l a r a k olanaklı o l u p olmadığını Danıştay'dan sor ması üzerine, Danıştay B i r i n c i Dairesi, b u n u n olanaklı olduğunu ve özel b i r y a s a l düzenleme yapılarak veya i m t i y a z sözleşmesi hazırlanarak gerçekleştirile bileceğine k a r a r vermişti3. B u n u n üzerine Sağlık Bakanlığı b u k o n u d a b i r i m t i yaz şartlaşma ve sözleşmesi taslağı hazırlayarak incelenmek üzere Danıştay'a göndermiştir. Danıştay B i r i n c i D a i r e s i n d e n geçen taslağı inceleyen İdari İşler K u r u l u , sağlık h i z m e t i n i n i m t i y a z sözleşmesi ile özel kişilere gördürülmesine o l a n a k bulunmadığına oy çokluğu ile k a r a r vermiştir4.
Danıştay İdari İşler K u r u l u üyelerinin çoğunluğunun görüşüne göre, "Sağlık hakkı Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlığını taşıyan ikinci kıs mının üçüncü bölümünü oluşturan 'Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler' bö lümünde yer alan ve devletin yükümlülükleriyle birlikte sosyal ve hukuk devleti olma niteliğinin kapsamını da belirleyen, tıpkı eğitim ve öğretim gibi, kişi güven liği gibi devletin varlığının sebebi olan haklardandır ve asıl olan bunların devlet eliyle yürütülmesidir.
"Öte yandan Anayasa'nın 56/4 maddesinde yer alan '...kamu ve özel ke simlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek...', 65 inci maddesinde yer alan '...mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde...' gibi ifadeler, devletin asli görevi olan sağlık hizmetinin bir bölümünün, imtiyaz yolu ile bir özel hukuk tüzel kişisine gördürülmesini haklı kılamaz. Özel kişilerin sağ lık hizmetine nasıl yardımcı olacağı, Anayasamızdaki hükme uygun olarak çıka rılan Kanunlarla düzenlenmiş ve devletin bunlar üzerinde denetimi kurallara bağlanmıştır.
"Kanuna dayalı olarak kurulan ve ayrı bir teşkilat olan bu kuruluşların mevcudiyeti ve devlet tarafindan denetlenebilir olması, devletin temel amaç ve görevleri kapsamında bulunan sağlık hizmetinin imtiyaz şeklinde bir özel kuru luşa gördürülebileceğinin gerekçesini oluşturmaz".5
3 Danıştay, l . D ; 2 8 . 0 6 . 1 9 9 0 , E. 1 9 9 0 / 9 4 - K . 1 9 9 0 / 1 0 9 . (yayınlanmamıştır). 4 Danıştay, İİK; 2 5 . 1 0 . 1 9 9 0 , E. 1 9 9 0 / 9 0 - K . 1 9 9 0 / 7 3 . (yayınlanmamıştır).
5 Karşıoy y a z a n bazı üyelere göre, doğrudan Devlet tarafından yerine g e t i r i l m e s i gereken
yargı, dış güvenlik ve iç güvenlik h i z m e t l e r i d i r . B u n l a r dışındaki k a m u h i z m e t l e r i n i n görülme ve örgütlenme biçimlerinin b e l i r l e n m e s i i d a r e n i n t a k d i r i n e bağlıdır. B i r başka görüşe göre de meşrutiyet devrinde çıkarılmış o l a n b u k a n u n u n (Menefii U m u m i y e y e Müteallik İmtiyazat Hakkında K a n u n ) t e r i m l e r i n i n d a r anlamlarına bağlı kalınarak, i m a l a t ' t e r i m i n i n 'hizmet üretimini' kapsamadığı s o n u c u n a v a r m a k ve d e v r i n İDÜtçe' anlayışını bugün de geçerli s a y m a k çağımızın l i b e r a l s i s t e m i n i n ihtiyaçlarına u y g u n b i r y o r u m değildir.
2. Sağlık H i z m e t l e r i T e m e l K a n u n u ' n d a Yapılan Değişiklik
3359 sayılı Sağlık H i z m e t l e r i Temel K a n u n u ' n a 2005 yılında 5396 sayılı Yasa ile b i r m a d d e (Ek.Madde 7) eklenmiştir. B u n a göre, "Yapılmasının gerekli olduğuna Yüksek Planlama Kurulu tarafından karar verilen sağlık tesisleri, Sağ lık Bakanlığınca verilecek ön proje ve belirlenecek temel standartlar çerçeve sinde, kendisine veya Hazineye ait taşınmazlar üzerinde ihale ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine kırkdokuz yılı gerçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilir". Gene b u hükme göre, Maliye Bakanlığının b u amaçla, Hazineye a i t taşınmazların bedelsiz o l a r a k gerçek veya özel h u k u k tüzel kişilerine devredilebileceği; k i r a bedeli ve k i r a l a m a süresinin, taşınmazın gerçek veya özel h u k u k tüzel kişilerine a i t o l u p olmadığı, bedelsiz Hazine arazisi devredilip devredilmediği, tıbbi donanımın d a b u kişi lerce sağlanıp sağlanmayacağı, k i r a l a m a k o n u s u taşınmaz ve üzerindeki sağlık tesislerinde tıbbi hizmetler dışındaki h i z m e t l e r i n ve alanların işletilmesinin k i r a l a y a n a verilip verilmeyeceği g i b i h u s u s l a r d i k k a t e alınarak belirleneceği; k i r a bedellerinin de Sağlık Bakanlığına bağlı döner sermaye işletmesi tarafın d a n ödeneceği öngörülmektedir.
Öte y a n d a n , Sağlık Bakanlığının kullanımında b u l u n a n sağlık tesisleri n i n , öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar doğrultusunda yenilenmesi; te sislerdeki tıbbi hizmet alanları dışındaki hizmet alanlarının işletilmesi karşılı ğında, sözleşmeyle gerçek veya özel h u k u k tüzel kişilerine yaptırılabileceği de öngörülmektedir. U y g u l a m a Yönetmeliğine (m. 6) göre, k i r a bedeli de yükleniciye bırakılan tıbbi hizmetler dışındaki a l a n ve hizmetler d i k k a t e alınarak hesap l a n m a k kaydıyla, yaptırılacak sağlık tesislerindeki tüm tıbbi e k i p m a n l a r ile mefruşatın yüklenici tarafından sağlanması ihale dokümanları ve sözleşme çerçevesinde öngörülebilecektir. Yenileme işlerinde yükleniciye h e r h a n g i b i r k i r a bedeli ödenmeyeceği; yenileme projelerinde yükleniciye bırakılan hizmet alanlarının bedellerinin sözleşme hükümleri doğrultusunda hizmet bedeli ola r a k yükleniciye ödeneceği öngörülmektedir.
B u y a s a l düzenlemeye göre yapılacak iş ve işlemler 2 8 8 6 sayılı Devlet İhale K a n u n u ile 4 7 3 4 sayılı K a m u İhale K a n u n u kapsamı dışına çıkarılmıştır.
Söz k o n u s u yasal düzenlemenin uygulamasını sağlamak üzere, "Sağlık T e s i s l e r i n i n , K i r a l a m a Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Tıbbi Hizmet A l a n
ları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine D a i r Yönetmelik"6 çıkarılmıştır. Yönetmelikte, ihale u s u l ve esasları ayrıntılı o l a r a k düzenlendiği g i b i , sözleşmenin düzenlenmesine ilişkin k u r a l l a r ve b u cümleden olarak, sözleşmede y e r alacak k o n u l a r d a ayrıntılı o l a r a k öngörülmektedir.
3. 6 5 7 sayılı Devlet Memurları K a n u n u ' n d a Yapılan Değişiklik
657 sayılı Devlet Memurları K a n u n u ' n u n 3 6 . m a d d e s i n i n " I I I . SAĞLIK HİZMETLERİ V E Y A R D I M C I SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklı bendine, 4 9 2 4 sayılı " E l e m a n T e m i n i n d e Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Per soneli Çalıştırılması İle Bazı K a n u n ve K a n u n Hükmünde Karanamelerde Deği şiklik Yapılması Hakkında K a n u n " (m. 11) ile, "Bu sınıfa dahil personel tarafın dan yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye
gelirlerinden ödenmek kaydıyla, bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir" hükmü eklenmiştir.
Öte y a n d a n , 6 5 7 sayılı Yasa'da yapılan b u değişiklikle Sağlık Bakanlığına tanınan yetkiye dayanılarak, gereği d u r u m u n d a 4 7 3 4 sayılı K a m u İhale Ka n u n u kapsamında alımı yapılacak olan sağlık h i z m e t l e r i n i n bedeli döner ser maye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın a l m a y o l u y l a gördürülmesine ilişkin esas ve u s u l l e r i düzenlemek amacıyla, "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli tarafından Yerine G e t i r i l m e s i Gereken H i z m e t l e r i n Satın A l m a Y o l u y l a Gördü rülmesine İlişkin Esas ve U s u l l e r "7 yürürlüğe konulmuştur.
Danıştay Beşinci Dairesi, b u Yönetmeliğin i p t a l i için açılan davada, Yö netmeliğin dayanağını oluşturan 6 5 7 sayılı Y a s a ' n m 36.maddesine 4 9 2 4 sayılı Yasa ile eklenen hükmün Anayasa'ya aykırılığı savı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Anayasa M a h k e m e s i , söz k o n u s u düzenlemenin A n a y a s a ' n m 2., 47., 56. ve 128. maddelerine aykırı olmadığı gerekçesiyle itirazı reddetmiştir8.
Anayasa Mahkemesi'ne göre, "En geniş tanımı ile kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de nitelik leri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
"Anayasa'nm 47.maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu hizmetlerin den hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organı yetkili kılınmıştır.
"Bu çerçevede artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, yüksek sermaye grubuna dahil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden çok ku ruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kayna ğını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir.
"Anayasa'nm 47.maddesi ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla, sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceği gibi, 47.maddesinde öngörü len hizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptı rılabileceği olanaklıdır".
7 R G ; 0 5 . 0 5 . 2 0 0 4 , sayı:25453
8 A n a y a s a M a h k e m e s i ' n i n 2 2 . 1 1 . 2 0 0 7 t a r i h ve E . 2 0 0 4 / 1 1 4 - K . 2 0 0 7 / 8 5 sayılı kararı. R G ;
4. K a m u İhale K u r u m u ' n u n Yaklaşımı. Nizip Devlet Hastanesi Başta
bipliğinin " L a b a r a t u a r T a h l i l Hizmet Alımı İhalesf'ne yapılan itirazen şikayeti inceleyen K a m u İhale K u r u l u , öncelikle, 4 7 3 4 sayılı Y a s a ' n m 5. maddesinde b e l i r t i l e n ve i d a r e l e r i n b u Yasa'ya göre yapacakları ihalelerde sağlamakla so r u m l u oldukları temel ilkelerden r e k a b e t i n ve ihtiyaçların u y g u n şartlarla ve zamanında karşılanması i l k e l e r i n i n gözetilmediği s o n u c u n a varmıştır. Öte y a n d a n , i l a n a yansıyan hükümlerle ilgili o l a r a k zeyilname düzenlenmesinin 4 7 3 4 sayılı Yasa'ya (m. 2 6); h a n g i tür belgelerin istendiğine ilişkin b i r düzenleme yapılmadığı için de, Hizmet Alımı İhaleleri U y g u l a m a Yönetmeliği'nin 4 5 . m a d
desine aykırı olduğu gerekçesiyle K u r u l , 4 7 3 4 sayılı Y a s a ' n m 5 6 / b maddesine göre ihale işlemlerinin ve ihale kararının i p t a l i n e ; K u r u l kararının gerektirdiği işlem ve eylemlerin kararın b i l d i r i m t a r i h i n i izleyen 7 gün içinde idarece yerine getirilmesine, yapılan uygulamanın d a u y g u l a m a t a r i h i n i izleyen beş gün içinde K u r u m ' a b i l d i r i l m e s i n e oy çokluğu ile k a r a r vermiştir9.
K a r a r a gerekçe yönünden katılmayan üyelere göre, yürütülen k a m u h i z m e t i sırasında h a s t a n e n i n b i r yıl b o y u n c a g e r e k s i n i m duyacağı t e t k i k ve t a h l i l l e r i n , cihaz, e k i p m a n , u z m a n personel ve t e k n i s y e n ile diğer işçilerin hiz m e t s u n a n f i r m a c a karşılanmak suretiyle yapılması b i r k a m u h i z m e t i n i n özel kişilere gördürülmesidir. Dolayısıyla, b u n u sağlamak üzere yapılan sözleşmeler de k a m u h i z m e t i i m t i y a z sözleşmesidir. Oysa, olağan b i r h i z m e t alımı usulünde ihale s o n u c u yapılacak sözleşme b i r özel h u k u k sözleşmesi olacaktır. Karşı oy y a z a n üyelere göre b i r k a m u h i z m e t i n i n özel h u k u k kişilerine özel h u k u k söz leşmeleriyle gördürülmesine h u k u k sistemimiz izin vermemektedir.
K a m u İhale K u r u l u ' n u n kararı, 4 7 3 4 sayılı Y a s a ' n m 2. maddesinde t a nımı yapılan <hizmet alımı> kavramı d i k k a t e alınmadan, b u k a p s a m d a h i z m e t alınmasının olanaklı o l u p olmadığı tartışılmadan, i h a l e n i n esası hakkında k a r a r verildiği için de öğretide eleştirilmiştir1 0.
4. Danıştay'ın yaklaşımı. Sağlık Bakanlığına bağlı Gebze F a t i h Devlet
Hastanesine 2 0 0 6 ve 2 0 0 7 yılı için radyoloji görüntüleme h i z m e t alımına ilişkin ihale ile b u işleme d a y a n a k oluşturan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Baş kanlığının Genelgesinin i p t a l i için açılmış davada Danıştay 13. D a i r e s i n i n k a rarı1 1 da, incelediğimiz k o n u d a ilginç b i r örnek oluşturmaktadır. Z i r a , söz k o n u s u Genelgenin (g) bendinde, "hizmet satın alınarak kuruma kurulan tıbbi cihazların işletilmesi için gerekli olan uzman personel ve teknisyen düzeyindeki personel ile birlikte hizmet satın alınabilir" hükmü y e r almaktadır. İhale de, söz
k o n u s u Hastanede 2 0 0 6 - 2 0 0 7 için radyoloji görüntüleme h i z m e t i n i n 7 gün 2 4 saat gerekli sayı ve n i t e l i k t e k e n d i bünyesinde en az i k i radyoloji uzmanı, y e t e r i k a d a r röntgen t e k n i s y e n i , sekreterya ve t e m i z l i k elemanı çalıştırılarak karşı lanması için yapılmıştır.
9 K a m u İhale K u r u l u ' n u m 0 8 . 0 2 . 2 0 0 5 t a r i h l i ve 2 0 0 5 / U H . Z - 2 3 9 sayılı kararı. R G ;
2 4 . 0 3 . 2 0 0 5 , sayı:25765.
1 0 B.M.Yılmaz, K a m u Alımlarında İdari D e n e t i m , Y e t k i n , A n k a r a , 2 0 0 7 , s . 8 1 .
1 1 Danıştay, 1 3 . D ; 1 3 . 0 6 . 2 0 0 8 , E . 2 0 0 6 / 3 0 9 7 - K . 2 0 0 8 / 4 8 1 1 . Danıştay Dergisi, sayı: 119,
Danıştay, dava k o n u s u yapılan Genelgenin, "Tıbbi tetkik ve tam hizmetle rinin, hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki oluşturul maksızın bizzat hastane idaresince satın alınmasının ve yine aynı hastane bün yesinde konuşlandırılan merkezlerde zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın idarenin denetimi ve gözetimi altında sunulmasının, hizmet bedellerinin döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılandığı da gözönüne alındığında, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu"nu belirterek, h u k u k a aykırı ol madığı s o n u c u n a varmıştır1 2.
İhale işleminin h u k u k a uygunluğu s o r u n u n a gelince: Danıştay'ın ihaleye çıkan sağlık k u r u m u n d a n i h a l e n i n "lüzum" gerekçesini sorması üzerine verilen yanıtta, kuruluşlarında y e t e r l i radyoloji uzmanı ve t e k n i s y e n i n i n bulunmaması nedeniyle hastaların dışarıda anlaşmalı merkezlere gönderildiği, gönderilen h a s t a l a r a ileri t a r i h l i günler verildiği ve fark alındığı; b u d u r u m a b i r çözüm olarak i h a l e n i n de d o k t o r l u ve personelli o l a r a k yapıldığı belirtilmiştir. Danıştay da verilen yanıtı "lüzum" açısından y e t e r l i görmüş ve ihale işleminde h u k u k a aykırılık bulunmadığı s o n u c u n a varmıştır. Ayrıca, Danıştay, ihale sözleşme b e d e l i n i n 2.374.012,07 T L olmasına karşın, aynı h i z m e t l e r i n özel b i r sağlık kuruluşundan alınması d u r u m u n d a yaklaşık m a l i y e t i n 2.698.974,20 T L olaca ğını belirterek, i h a l e n i n k a m u yararı amacına yönelik olduğunu d a v u r g u l a maktadır.
6. Danıştay'ın yaklaşımında değişim m i ? Başta değindiğimiz Danıştay İdari İşler K u r u l u ' n u n 1992 yılındaki kararı ile Danıştay 13.Dairesi'nin 2008 yılındaki kararı karşılaştırıldığında, sağlık h i z m e t i n i n yürütülmesinde özel k i
şilerden y a r a r l a n m a k o n u s u n d a Danıştay'ın yaklaşımında önemli b i r değişim gözlenmektedir.
Yukarıdaki açıklamalardan d a anlaşılabileceği g i b i , s o r u n , h a n g i hiz m e t l e r i n özel kişilere gördürülebileceğidir. B i r başka deyişle, idare tarafından yerine getirilen h i z m e t l e r d e n özel kişilere bırakılamayacak olanlar v a r mıdır? B u s o r u n u n yanıtlanabilmesi için, öncelikle idarece yürütülen faaliyetler ara sında b i r ayrım yapmanın gerekliliği üzerinde durulmalıdır. B u açıdan k o l l u k faaliyeti ile k a m u h i z m e t l e r i k l a s i k ayrımı önem taşımaktadır. Z i r a , özel kişilere bırakılamayacak olanın k a m u gücünün kullanılmasını gerektiren, k a m u s a l y e t k i ve u s u l l e r izlenerek yerine getirilen k o l l u k faaliyetidir. K a m u h i z m e t l e r i n i n
1 2 Danıştay'a göre, Sağlık bakanlığının 2 0 0 3 / 7 0 sayılı Genelgesi, "Bakanlığa bağlı sağlık
kurumlarının artan hasta potansiyeli, hastalık profillerinin değişmesi, bir çok hastalığın tanı ve tedavisinin yüksek teknoloji ürünü tıbbi cihazlarla sağlanabilir hale gelmesi so nucu bazı kurumların bu cihazları satın alma yoluyla temin etmesi, buna karşılık bir çok sağlık kurumunun yeterli sayıda ve özettikte tıbbi cihaza sahip olmaması, bu cihazlarla sunulması gereken hizmetlerin sunumunda yetersizlik ve aksamalarla karşılaşılması, tıbbi cihazların yüksek fiyatları nedeniyle yeterli sayıda temin edilememeleri, teknolojile rinin hızla değişmesi, bu cihazların alımına yönelik ödenek tahsisi yapılamaması, bakım ve destek hizmetlerinin kurumlarca sağlanamaması, bu cihazları işletecek eğitimli perso nel konusunda sıkıntı yaşanması, sayıca az olan bu cihazlarla sunulan tetkik ve tedavi hizmetlerinde uzun sıralar oluşması gibi nedenlerle tetkik ve tedavi amacıyla kullanılan tıbbi cihazların hizmet satın alımı yoluyla teminini öngörmüş ve tıbbi cihazların hizmet alımı yoluyla temininde dikkate alınacak usul ve esasları belirlemiştir".
ise, e n eskisi k a m u h i z m e t i imtiyazı o l m a k üzere, değişik h u k u k i yöntemler kullanılarak özel kişilere bırakıldığı b i l i n m e k t e d i r1 3.
7. Özel kişilere gördürülemeyecek olan k o l l u k faaliyetidir. K o l l u k fa
a l i y e t i n i n özel kişilere gördürülemeyeceği k o n u s u n d a Türk ve Fransız idare h u k u k u öğretisinde ve yargı kararlarında görüş birliği olduğu söylenebilir1 4. Anayasa M a h k e m e s i , "ister <bağlı yetki> ister <takdir yetkisi> şeklinde kullanıl sın <ruhsat verme> idarenin, kolluk yetkileri içinde yer almaktadır. Bu nedenle ruhsat ve yapı kullanma izni vermenin, asli ve sürekli bir kamu görevi olduğu hususunda duraksamaya yer yoktur. Bu durum karşısında, bu görevin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekir" gerekçesiyle, k o l l u k y e t k i s i n i özel kişilere veren y a s a l düzenlemeleri A n a y a s a ' n m 128. madde sine aykırı b u l a r a k i p t a l e t m e k t e d i r1 5.
K a m u İhale K u r u l u da, belediyenin "Zabıta Hizmetlerinin Yaptırılması Hizmet Alımı" i h a l e s i n i , "Belediyelere bağlı zabıta müdürlükleri tarafından yerine getirilen kamu hizmeti; genel idare esaslarına göre Belediye tarafından yürütül mekle yükümlü olunan, asli ve sürekli nitelikte bir görev olup, bu görevi yerine getirecek personel kadro esasına göre istihdam edilmektedir. Bu görevin yerine getirilmesinde merkezi idare ile statüter ilişki içinde bulunulduğu, kamu gücünün kullanıldığı, ayrıca kolluk faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelebilecek zararlardan idarenin doğrudan sorumlu tutulabileceği göz önüne alındığında, bu hizmetin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca yapılacak bir ihaleye konu yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, zabıta hizmetleri nin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya kamu görevlileri eliyle yü rütülmesi gerektiği ve bu işlerin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı belirlenmiştir" gerekçesiyle i p t a l etmiştir1 6.
8. K a m u h i z m e t l e r i arasında özel kişilere gördürülemeyecek olanlar v a r mıdır? K o l l u k faaliyetinden farklı olarak, k a m u h i z m e t l e r i n i n değişik yön
temlerle özel kişilere gördürülebileceği k a b u l edilmekle beraber, bazı k a m u h i z m e t l e r i n i n özelleştirme k o n u s u yapılamayacağının savunulduğu d a görül mektedir. Örneğin, Fransız Anayasa Konseyi, 1958 Anayasası'nm gönderme yaptığı 1946 Anayasası'nm başlangıç bölümünde yer a l a n ve " u l u s a l k a m u
h i z m e t i " niteliğinde k a b u l edilen h i z m e t l e r i n özelleştirme k o n u s u yapılamaya cağını k a b u l etmiştir1 7. " U l u s a l k a m u h i z m e t i " kavramı Fransız öğretisinde
1 3 G ö z ü b ü y ü k - T a n , İdare H u k u k u , c i l t l , 7.bası, 2 0 1 0 , s.707 v d .
1 4 İbid; s. 6 6 5 v d .
1 5 A n a y a s a M a h k e m e s i ' n i n 11.12.1986 t a r i h ve E. 1 9 8 5 / 1 1 - K . 1 9 8 6 / 2 9 sayılı kararı.
A n a y a s a M a h k e m e s i K a r a r l a r Dergisi, sayı:22, s.433 v d . Benzer k a r a r için b k z . A n a
y a s a M a h k e m e s i ' n i n 16.10.2003 t a r i h ve E . 2 0 0 1 / 3 8 3 - K . 2 0 0 3 / 9 2 sayılı kararı. R G ; 1 9 . 0 1 . 2 0 0 6 , sayı:26054, s.9 v d .
1 6 K a m u İhale K u r u l u ' n u n 10.04.2006 t a r i h l i ve 2 0 0 6 / U H . Z - 9 3 8 sayılı kararı. Yılmaz, op.
c i t . , s.204, d n . 2 2 1 .
1 7 A n a y a s a K o n s e y i ' n i n 2 5 - 2 6 j u i n 1986 t a r i h ve 8 6 - 2 0 7 D C kararı. L.Favoreu, R e c u e i l
de J u r i s p r u d e n c e C o n s t i t u t i o n n e l l e 1 9 5 9 - 1 9 9 3 , LİTEC, Paris, 1 9 9 4 , s.254.
k a m u h u k u k u n u n " b u l u n m a z b i r kategorisi" olarak nitelendiği1 8gibi; b u n i t e l i k t e k i h i z m e t l e r i n özelleştirilememesinin, özel kişilere sözleşme ile gördürülme-sine engel olmadığı d a savunulmuştur1 9.
B u tartışma anayasal k a m u h i z m e t i kavramını gündeme getirmektedir. N i t e k i m , "kimi kamu hizmetlerinin, özelleştirme amacıyla ortadan kaldırılmasına olanak yoktur. Sosyal kamu hizmetleri, Anayasa'nın (2)'nci, (5)'inci, (41)'inci, (55)'inci, (56)'ncı, (57)'nci,(60)'ıncı maddeleri uyarınca kurulmuştur. Anayasa, sosyal kamu hizmetlerini yerine getirmek ve sosyal devlet ilkesini gerçekleştir mek üzere, devlete ödevler vermekte, görevler yüklemektedir. Devletin hu konuda etkin olması, kimi edimlerde bulunması ve sosyal devlet ilkesini gerçekleştirmesi gerekir. Bu tür kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesi için devletin harcama yap ması, kamu giderlerini azaltmak değil, arttırmak amacıyla hareket etmesi gere kir...Çünkü sosyal kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi Anayasa'nın (2)'nci ve (46)'ıncı maddelerine aykırıdır. Anayasa'nın (47)'inci maddesinde özelleştirmenin kabul edilmesi durumu değiştirmez" görüşü savunulmaktadır2 0.
1982 Anayasası (m.2) C u m h u r i y e t i n n i t e l i k l e r i n i b e l i r l e r k e n , "sosyal devlet" olduğunu b e l i r t m e k t e d i r . Gene Anayasa'ya (m.56) göre, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.
"Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumla rından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.
"Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla ge nel sağlık sigortası kurulabilir".
Anayasa'nın Devlete yüklediği sağlık h i z m e t i n i n özelleştirilmesini, b u h i z m e t alanının tümüyle k a m u s a l a l a n d a n çıkarılıp, özel sektörün faaliyet ala nına s o k m a k şeklinde algılamak doğru değildir. Böyle algılandığı t a k d i r d e sağ lık h i z m e t i n i n özelleştirilemeyeceği söylenebilir. Oysa, baştaki örneklerden de anlaşılabileceği g i b i , yapılmak istenen, Devlete a i t sağlık kuruluşlarının altyapı e k s i k l i k l e r i n i , k i m i d u r u m l a r d a d a , altyapı eksikliği ile beraber u z m a n sağlık personeli açığını d a karşılayacak yöntemler geliştirmektir.
B u yöntemlerin temel h u k u k i aracı sözleşme olmaktadır. Sözleşme yapı lacak tarafın seçiminde ise ihale y o l u n a başvurulması kaçınılmaz olmaktadır. O z a m a n ortaya i k i olasılık çıkmaktadır: 4 7 3 4 sayılı K a m u İhale K a n u n u ' n u n h i z m e t alımına ilişkin ihale usulünün izlenmesi veya b u k o n u y a özgü özel b i r ihale usulü geliştirilmesi.
Yapılacak sözleşmenin h u k u k i niteliği, i d a r i sözleşme veya özel h u k u k sözleşmesi olması ise üzerinde durulması gereken b i r başka k o n u d u r .
a d m i n i s t r a t i f , 1986, s.583. Ayrıca b k z . T.Tan, "Özelleştirme", İdare H u k u k u ve İlim leri Dergisi, sayı: 1-3, 1 9 8 8 , s.286 v d .
1 8 D u r u p t y , L e s p r i v a t i s a t i o n s e n F r a n c e , L a D o c u m e n t a t i o n Française, 1988, s.47. 1 9 Favoreu, " D r o i t c o n s t i t u t i o n n e l j u r i s p r u d e n t i e l " , R e v u e de D r o i t Public, 1 9 8 9 , No:2,
s.463.
2 0 İ.Giritli, P.Bilgen, T.Akgüner, İdare H u k u k u , D e r yayınları, 2.basım, İstanbul, 2 0 0 6 ,
9. 4 0 4 6 sayılı Y a s a v e k a m u h i z m e t l e r i n i n özelleştirilmesi. Özelleş
t i r m e n i n esas ve u s u l l e r i n i düzenleyen 4 0 4 6 sayılı Yasa'ya (m. 15) göre, " K a m u h i z m e t l e r i n i n gördürülmesinin özelleştirilmesi" başlığı altında, "Kamu hizmeti gören kuruluşların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin konularda bu Kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ayrı kanunlarla düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla;
"a) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuru luşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri),
"b)
"İşletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışın daki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılır.
"Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluş
ların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur....Bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapıla
cak anlaşma ve sözleşmeler imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olup, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümleri saklıdır.
"Bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralama veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi 49 yılı geçemez".
B u y a s a l düzenleme esas alındığında k a m u y a a i t yataklı tedavi k u r u m l a rının işletme hakkı verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi olanaklıdır ve 4 0 4 6 sayılı Yasa hü kümlerine göre yapılacaktır. Dolayısıyla, yapılacak sözleşme i m t i y a z sözleşmesi niteliğinde olacaktır. A n c a k , Anayasa'da (m. 47) 1999 yılında yapılan değişik likle, b u k o n u d a yapılacak sözleşmelerin özel h u k u k sözleşmesi o l a r a k d a y a pılması olanağının getirildiğine başta değinmiştik. Ancak, yapılacak sözleşme n i n özel h u k u k sözleşmesi olabilmesi için b u k o n u d a y a s a l düzenlemeye gerek s i n i m vardır. Zaten, 4 0 4 6 sayılı Y a s a ' n m 15. m a d d e s i de b u y o l u açık t u t m a k tadır.
K a m u İhale K u r u l u ' n u n yukarıda değindiğimiz k a r a r m a karşıoy y a z a n üyelerin, "...kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülme sine hukuk sistemimiz izin vermemektedir" görüşüne, söz k o n u s u Anayasa değişikliğinden sonra katılmak olanağı bulunmamaktadır. A n c a k , başta değindiğimiz ve Danıştay B i r i n c i D a i r e s i ' n i n i m t i y a z sözleşmesi yapılarak veya özel b i r y a s a l düzenleme çıkarılarak gerçekleştirilebileceğini öngörmesine karşın, Danıştay İdari İşler K u r u l u tarafından k a b u l edilmeyen formüle işlerlik kazandırılabilir. 3 3 5 9 sayılı Sağlık H i z m e t l e r i Temel K a n u n u ' n a 2 0 0 5 yılında 5396 sayılı Yasa ile eklenen E k Madde 7'de düzenlenenden farklı olarak, k a m u y a a i t sağlık kuruluşlarında bazı tıbbi aletlerin kur-işlet-devret yöntemi ile sağlanması için i m t i y a z sözleşmesi düzenlenebilir.
B u yöntemin 4 7 3 4 sayılı Yasa çerçevesinde hizmet alımı y o l u y l a sağlan masına göre bazı avantajları olacağı d a b i r gerçektir. Zira, b u y o l h i z m e t i n asli s a h i b i ve s o r u m l u s u o l a n idareye üstün bazı yetkilere sahip o l m a olanağı sağ layacaktır. Dolayısıyla, sağlık h i z m e t i n i n piyasalaştırıldığı eleştirilerine y e r
bı-r a k m a y a c a k şekilde, idabı-reye h i z m e t i n yübı-rütülmesine müdahale olanağı vebı-re cektir. Örneğin, k u r u l a n tıbbi aletlerden işletme döneminde yararlananların ödemesi gereken ücretlerin idare tarafından belirlenmesi veya işletenin işletme dönemindeki finansmanına ücretler dışında idarece doğrudan katkı sağlanarak ücretleri m a k u l düzeyde t u t m a y o l u n a gidilebilir.
