(*) Makale hakem denetiminden geçmiştir.
Makale geliş tarihi: 10.04.2019 - Makale kabul tarihi: 03.05.2019. (**) Dr., E-posta: e_batmaz@yahoo.com.
Orcid No: https://orcid.org/0000-0002-5956-4818.
(***) Arş. Gör., Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Deniz Ticareti ve Sigorta Hukuku Anabilim Dalı, Araştırma Görevlisi.
E-posta: venuscomert@cag.edu.tr.
Orcid No: https://orcid.org/0000-0003-1738-3100.
(*1) NYK Bulkship (Atlantic) V Cargill International SA (The Global Santosh), [2016] 1 C.L.C. 886, Westlaw UK.
İngiliz Yüksek Mahkemesi Nyk Bulkship
(Atlantic) V Cargill International Sa
(The Global Santosh) Kararı
(*)English Supreme Court’s Nyk Bulkship (Atlantic) V
Cargill International Sa (The Global Santosh) Decision
Elvin BATMAZ SİLAHTAROĞLU (**) Venüs CÖMERT (***)
Öz:
Uygulamada kabul gören standart zaman çarteri formlarında yer alan off-hire klozlarında farklı ifadeler yer almakla birlikte hemen hepsinde yazılı olan ortak bir takım sebepler var-dır. Bunların başında personel yetersizliği, gemideki arızalar, yetkili makamların kararları ile geminin alıkonulması ve geminin herhangi diğer sebeple tahsis edildiği gayeye uygun olarak faaliyetlerine devam edememesi yer almaktadır.
Çalışmada uygulamada kullanılan standart formlarda yer alan off-hire klozlarında yer alan sebeplerden biri olan yetkili makamların kararları ile geminin alıkonulması haline ilişkin 2016 tarihinde İngiliz Yüksek Mahkemesi tarafından verilen The Global Santosh(*1) kararı
incelenecektir.
Anahtar Kelimeler:
Zaman Çarteri, Off- Hire Klozu, Geminin Alıkonulması, The Global Santosh.
Abstract:
In practice, even though the wording of the off-hire clause varies, most of widely and internationally accepted time charter standard forms contain common causes or events in their off-hire clauses. Foremost among them, there are deficiency of men, breakdown to hull,
machinery or equipment, capture or [seizure] or detention or arrest of the ship by any authority or by any legal process or other specified events preventing the full working of the vessel.
In this study, capture or [seizure] or detention or arrest of the ship as one of the causes of
off-hire and an English Supreme Court’s decision under date of 2016 -The Global Santosh- is examined.
Keywords:
Time Charter, Off-Hire Clause, Detention of the Vessel, The Global Santosh. Giriş
Zaman çarteri (time charter) sözleşmesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanu-nu1 (TTK) çerçevesinde ayrı bir deniz ticareti sözleşmesi olarak gemi kira sözleşmesi ile navlun sözleşmeleri arasında dördüncü kısmın ikinci bölümde düzenlemiştir.2 1131 vd. maddelerinde yer alan zaman çarteri, tahsis edenin, donatılmış bir geminin ticari yönetimini belli bir süre için ve bir ücret karşılı-ğında tahsis olunana bırakmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmaktadır. Zaman çarterinin amacı, geminin gelir sağlamaya yarayan özelliğinden ya-rarlanmak yetkisinin çarterere3 verilmesidir. Zaman çarterinin bu ana unsuru, ayırt edici niteliği, dikkate alınınca geminin ticari yönetimi, geminin gelir sağlayacak şekilde kullanılması anlamına gelecektir. Bu özellik, zaman çarte-ri sözleşmesinin tanımlayıcı unsurudur.4 Bilindiği üzere zaman çarteri sözleş-mesinde çarterere düşen tahsis ücretini ödeme yükümlülüğü zaman esası üze-rinden tayin edilmektedir. Dolayısıyla zaman kayıpları bir bakıma çartererin tahsis ücreti ödeyip de karşılığını alamadığı günler olmaktadır.5 İşte sözleşme-lerde yer alan off-hire klozunun amacı tahsis edenin zaman çarteri sözleşmesi gereği üstlenmiş olduğu “gemisini sözleşme süresi dâhilinde çartererin ticari kullanımında tutmak” taahhüdünü yerine getirmediği süre karşılığında çarte-rerin tahsis ücreti ödemekten kurtulmasıdır.6 Uygulamada kullanılan standart 1 RG., T.14.02.2011, S. 27846.
2 Konuyla ilgili eleştiriler için bkz. ÜLGENER, Fehmi, Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Zaman Çarteri Sözleşmesi, İÜHFM, C.LXV, S. 2, 2007, s. 353-370, s. 356 vd.; SÖZER, Bülent, Deniz Ticareti Hukuku-1, İstanbul 2017, s. 341 vd.
3 Çalışmamızda TTK’da kullanılan “tahsis olunan” ifadesinin yerine standart formlarda ve dokt-rinde kullanılan “çarterer” deyimi kullanılacaktır.
4 ÜLGENER, Fehmi, Çarter Sözleşmeleri II, İstanbul 2016 (Anılış: Çarter Sözleşmeleri), s. 156; SÖZER, s. 344; MURAN, Hakan, Zaman Çarteri Sözleşmesinde Çartererin Yükümlülükleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2008, s. 55.
5 ÜLGENER, Fehmi, Zaman Çarterinde Gecikmeden Dolayı Donatanın Sorumluluğu -Off Hire Klozu, Batider 1990, c. XV, S. 3, s. 21-46, s. 22, (Anılış: Off Hire).
formlarda yer alan off-hire klozlarında çeşitli sebepler yer almaktadır. Çalış-mada bu sebepler içerisinde özellikle yetkili makamların kararları ile geminin alıkonulması hali ve buna ilişkin 2016 yılında İngiliz Yüksek Mahkemesi ta-rafından verilen The Global Santosh kararında tarafların iddia ve savunmaları ile hakimlerin görüşlerine yer verilmekte ve İngiliz Yüksek Mahkemesi kararı zaman çarteri sözleşmesi ve off-hire klozlarının özellikleri göz önünde bulun-durulmak suretiyle değerlendirilmektedir.
I. İngiliz Yüksek Mahkemesi Tarafından Verilen the Global Santosh Kararına Konu Olan Olay
Geminin alıkonulması halinde bu riske kimin katlanacağı meselesi 2016 tarihli İngiliz Yüksek Mahkemesi tarafında verilen 11.05.2016 tarihli NYK
Bulkship (Atlantic) V Cargill International SA7 (The Global Santosh)
davasın-da tartışılmış, mahkeme özellikle çartererin sözleşmeden doğan yükümlülük-lerini yerine getiren bağımsız yüklenicilerin fiil ve ihmallerinden ne ölçüde ve hangi hallerde sorumlu olacağına ilişkin oldukça tartışmalı bir karar vermiştir.
Davaya konu olan uyuşmazlıkta gemi zaman çarteri ile çarterere bırakıl-mıştır. Bu süre içinde gemiye, geminin maliki ile herhangi bir hukuki ilişkisi bulunmayan alt çartererin alt çartereri ile yük ilgilisi arasındaki bir ihtilaftan ötürü el konulmuştur. Davada geminin bu süre bakımından off-hire (tahsis dışı zaman) içerisinde olup olmadığı hususu karara bağlanmıştır.
Global Santosh gemisi 11 Eylül 2008 tarihli bir zaman çarteri sözleş-mesiyle belirli bir süreliğine NYK Bullkship (bundan sonra kısaca “NYK” olarak anılacaktır) tarafından Cargill International SA’ya (bundan sonra kı-saca “Cargill” olarak anılacaktır) tahsis edilmiştir. Bu sözleşme uyarınca İsveç’ten Nijerya’ya dökme çimento yükü taşınacaktır. Taraflar aralarında zaman çarteri standart formlarından biri olan NYPE 46 formunun bir benzeri olan Asbatime formunu kullanmışlardır. Bu formun 31 ila 33. Satırlarında yer alan “Alt Kira” başlıklı maddesi uyarınca, çarterer gemiyi tahsis ettiği sürenin tamamında ya da bir kısmında alt taşıma sözleşmesi yapma hakkına sahiptir ancak çarterer bu süre içinde sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin yerine getirilmesi bakımından sorumlu olmaya devam edecektir.
7 Çalışmanın yazarları tarafından karar orijinal karar metninden Türkçeye çevrilmiştir. Kararın orijinal metni için bkz. [2016] 1 C.L.C. 886, Westlaw UK.
18 Ağustos 2008 tarihinde henüz taraflar arasında zaman çarteri sözleş-mesi akdedilmeden önce, Cargill, Sigma Shipping Ltd. (bundan sonra kısa-ca “Sigma” olarak anılakısa-caktır) ile bir sefer çarteri sözleşmesi yapmış ve bu sözleşme uyarınca yükün taşınacağı gemi “Global Santosh” gemisi olarak belirlenmiştir. Cargill’in talimatları doğrultusunda dökme çimento yükünü İsveç’ten Nijerya’ya (Port Harcourt) taşınmıştır. Bu yük, Satıcı
Transcle-ar SA8 (bundan sonra kısaca “Transclear” olarak anılacaktır) ile Alıcı IBG
Investment Ltd. (Bundan sonra kısaca IBG olarak anılacaktır.) arasında ak-dedilen 14 Aralık 2007 tarihli satım sözleşmesi uyarınca altı parti çimento yükünün ilk partisini teşkil etmektedir. Taraflar arasındaki sözleşme hüküm-leri uyarınca IBG alıcı yükün varma limanın boşaltılmasından ve boşaltma masraflarından sorumlu olacaktır. Sözleşmede belirlenen boşaltma süresinin aşılması halinde IBG Transclear’a bu süre için gecikme bedeli ödeyecektir.
Yükleme- boşaltma işlemlerine ilişkin sözleşme hükümleri şu şekildedir: Cargill ile NYK arasındaki zaman çarteri sözleşmesinin 8. maddesi uyarınca Cargill bütün yükleme ve boşaltma işlemlerini masrafları kendisine ait olmak üzere gerçekleştirecektir. Cargill ile Sigma arasındaki sözleşme uyarınca ise, bu Sigma’ya ait olacaktır. Ancak olayda boşaltma işlemi ne Cargill ne de Sig-ma tarafından gerçekleştirilmiştir. Transclear ile IBG arasındaki satım söz-leşmesi uyarınca bu IBG’nin yükümlülüğü olarak kararlaştırıldığından, nihai olarak bu yükümlülük IBG’ye ait olacaktır.
Olayda, gemi, 15 Ekim 2008 tarihinde Port Harcourt’a varmış ve hazırlık bildiriminde bulunmuştur. Ancak Port Harcourt’taki yoğunluktan ötürü ge-miye Bonny Town’da kalması talimatı verilmiştir. Bu yoğunluk en azından kısmen IBG’nin tahliye ekipmanındaki arızadan ileri gelmiştir. Gemi demir-leme yerindeyken bir boşaltma işlemi gerçekleşmemiş ve 18 Aralık 2008’e kadar gemi rıhtıma da yanaşmamıştır. Bu süre içinde çarterer Cargill’e tahsis bedelini ödemeye devam etmiştir.
Gemi 18 Aralık’ta da rıhtıma yanaşamamış, liman yetkilileri tarafından geri çevrilerek Bonny Town’a dönmelerini söylenmiştir. Liman otoriteleri ta-rafından bu talimat 17 Aralık 2008 tarihli Nijerya Federal Yüksek Mahkeme-si tarafından verilen karara istinaden verilmiştir. Tranclear, IBG tarafından ödenmesi gereken gecikme bedelini güvence altına almak için yüke haciz 8 Olayda net olmamakla beraber Transclear geminin ya Sigma’nın alt çartereri olarak ya da
konulmasını talep etmiş ancak yanlışlık sonucu mahkeme geminin haczine karar vermiştir. Verilen karar uyarınca, bu süre içinde herhangi bir boşaltma işleminin gerçekleştirilmesi de yasaklanmıştır.
18 Aralık 2008 tarihinde Cargill yazılı olarak kaptana, kendilerinden yazılı onay gelinceye kadar boşaltma işlemini başlatmaması yönünde talimat vermiştir.9
Akabinde, Transclear ile IBG arasında gecikme bedeline ilişkin bir anlaş-maya varılmış, Nijerya Mahkemesinden alınan karar uyarınca yük gemiden boşaltılmıştır. Boşaltma işlemi 15 Ocak 2009 tarihinde başlamış, 26 Ocak 2009 tarihinde son bulmuştur.
II. Tarafların İddia ve Savunmaları
Cargill geminin alıkonulduğu süre boyunca tahsis ücretini ödememiş, ödemelerini yapmaya boşaltma işlemleri başladığı anda devam etmiştir. Car-gill bu ödemeleri çarterpartide yer alan off-hire klozunu ileri sürerek yapmayı reddetmiştir.
“Should the vessel be captured or [seized] or detained or arrested by any authority or by any legal process ..., the payment of hire shall be suspended until the time of her release...”
Bu kloz uyarınca, gemi yetkili makamlar veya herhangi bir yasal işlem sonucu alıkonulursa veya seferden men edilirse gemi serbest bırakılıncaya kadar tahsis ücreti ödenmeyecektir.
NYK ise aynı klozun devamında yer alan aşağıdaki cümleye dayanarak ödemenin bu süre içinde devam etmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
“unless such capture or seizure or detention or arrest is occasioned by any personal act or omission or default of the Charterers or their agents.”
Devam eden cümle uyarınca, çartererin ödeme yapmaması ancak gemi-nin alıkonulmasının veya seferden men edilmesigemi-nin kendi veya temsilcilerigemi-nin kusuru neticesinde meydana gelmemiş olmasına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, NYK geminin seferden alıkonulmasının Cargill’in temsilcilerinin kusurundan ileri geldiğini ileri sürerek, bu sürenin tahsis dışı süre (off-hire) olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür.
9 “Dear captain Good Day. Pls do not commence Cargo disch until you get written confirmation from us. Pls call me back once you receive this message. Best regards. Ritesh Chandra”
III. İhtilafa İlişkin Kararlar
Söz konusu ihtilaf ile ilgili dört yargılama yapılmış,10 her yargılamadan farklı gerekçelerle farklı sonuçlar çıkmıştır. İhtilaf önce tahkim yargılamasına girmiş, sonrasında buradan çıkan karar temyiz edilmiştir. Dava nihai olarak İngiliz Yüksek Mahkemesi’nde (Supreme Court) görülmüştür.
Tahkim yargılamasında, hakemler ikiye bir çoğunlukla Transclear’ın Cargill’in temsilcisi olmadığı yönünde karar vermiştir. Zira Cargill, Transclear’dan gemiye el konulması yönünde herhangi bir talepte bulunma-mıştır. Ancak hakemler IBG’nin Cargill’in temsilci olabileceği meselesini tamamen atlamış ve gemiye el konduğu sürede geminin tahsis dışı zamanda olduğu sonucuna varmıştır.
Hakem kararı temyiz edilmiş ve Yargıç Field J. her ne kadar Transclear Cargill’in temsilcisi değilse de, IBG’nin temsilci olduğu sonucuna varmıştır. IBG yüklerin boşaltılması bakımından Cargill’in temsilcisi olarak hareket et-mekte olup kendisine devredilen bu borçları yerine getirirken kusurlu ve eksik davranmış dolayısıyla da gemiye el konmasına neden olmuştur. Çarterpartide yer alan hüküm çerçevesinde IBG Cargill’in temsilcisi sayılacağından hakim bu süre boyunca geminin tahsis süresi içinde olduğuna ve çarterparti çerçe-vesinde Cargill’in ücret ödemeye devam etmesi gerekeceğine hükmetmiştir.
Bunun üzerine Temyiz Mahkemesi11 (Gross, Gloster LJJ ve Sir Stanley Burnton) kararlarında hem IBG’nin hem de Transclear’ın Cargill’in temsil-cileri olduğuna, Transclear ve IBG’nin her ikisinin de yüklerin boşaltılması sürecine dâhil olduğuna, dolayısıyla Cargill’in herhangi bir yetki veya borç devri yapıp yapmadığına bakılmaksızın onların Cargill’in temsilcileri oldu-ğu sonucuna varmıştır. Karara göre asıl bakılması gereken bu boşaltma sı-rasındaki kusurlu ve eksik davranışlarının gemiye el konulmasına sebebiyet vermiş olup olmadığıdır. Mahkeme gemiye el konulmasına bu davranışların sebebiyet verdiği sonucuna varmış ve geminin bu süre boyunca tahsis süresi içinde olduğuna ve Cargill’in ücret ödemeye devam etmesi gerektiğine hük-metmiştir.
10 Bu yargılamalarda verilen kararlara ilişkin değerlendirmeler için bkz. RAINEY, Simon, Who’s Doing What and for Whom ?’: Recent Developments, International Trade and Carriage of Go-ods Edited by Soyer/Tettenborn, Oxon, New York 2017, s. 70 vd.
Yüksek Mahkeme bunun üzerine kararın temyiz edilmesine izin vermiş ve temyiz mahkemesi alt derece mahkemelerden çıkan bu kararları iptal ede-rek bu süre boyunca geminin tahsis dışı zamanda olduğuna hükmetmiştir. Lord Clarke bu karara uzun bir gerekçeyle muhalefet etmiştir.
IV. İngiliz Yüksek Mahkemesi’nin Kararı
Yüksek Mahkeme tarafından verilen kararda,
Temsilci için verilen genel tanıma bakılırsa ne Transclear’ın ne de IBG’nin Cargill’in temsilcisi olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, zira bu kişilerim Cargill ile ne sözleşmesel ne de hukuki bir ilişki içinde olma-dığı belirtilmiştir. Ancak bu genel tanıma bakılarak bu yorumun yapılması doğru olmayacaktır. Zira zaman çartereri, gemide kendi yükünü taşısa dahi bu boşaltma ve yükleme işlemleri için bağımsız biriyle anlaşabilecek ya da sözleşme hükümleri uyarınca yükü varma limanında bir başkası kendi hesabı-na hareket ederek boşaltabilecektir. Olayda “Alt kira” klozu uyarınca çarterer alt taşıma sözleşmesi yapabilecektir. Bu alt taşıma sözleşmeleri bir zaman çarteri olabileceği gibi bir sefer çarteri de olabilecektir. Hatta olaydaki gibi alt taşıma sözleşmesinin tarafı bir başka alt taşıma sözleşmesi de yapabilecektir. Bu durumda zaman çarteri sözleşmesi, sözleşmeden doğan haklardan dolaylı olarak yararlanılan, yükümlülüklerin de dolaylı olarak yerine getirildiği bir sözleşme olacaktır. Klozda yer alan çartererin temsilcisi ifadesi bu durumu düzenlemek için vardır.
Ancak alt çarterer tarafından yapılacak her hareket zaman çarterinden doğan bir hakkın kullanılması ya da yükümlülüğün yerine getirilmesi olarak kabul edilemez. Burada bakılması gereken zaman çartererin hangi hakları ve borçları alt çarterere devrettiğidir. Böylelikle yetki devrinin kesin kapsamı belirlenmelidir.
Karara göre olayda sorulması gereken IBG 15 Ocak 2009 öncesinde ih-maliyle yükü boşaltmayarak NYK ve Cargill arasındaki zaman çarterinden doğan bir hakkı dolaylı olarak kullanmış ya da yine zaman çarterinden doğan bir yükümlülüğü dolaylı olarak ihlal etmiş midir? Lord Sumption’a göre bu ancak NYK ve Cargill arasındaki zaman çarteri sözleşmesine bakılarak anlaşı-lır, dolayısıyla Yargıç Field J.’in IBG-Transclear arasındaki satım sözleşme-sine bakarak bir sonuca varması isabetli olmamıştır.
Mevcut olayda alt çarter sözleşmeleri zincirinde Cargill’den Transclear’a Transclear’dan da IBG’ye Cargill’in yükümlülüklerinden sadece bir tane-si gemiden yükü boşaltma yükümlülüğü devredilmiştir. Bu yükümlülüğün dikkatlice incelenmesi gerekmektedir. Zaman çarterinde yer alan 8. madde uyarınca yükleme ve boşaltma işlemleri ya Cargill tarafından gerçekleştiri-lecek ya da Cargill bu işlemlerin yapılmasını sağlayacaktır. Diğer bir ifadey-le sözifadey-leşme, yükifadey-leme ve boşaltma işifadey-lemifadey-lerini gerçekifadey-leştirmeyi ve buna ait masrafları Cargill’e yüklemiştir. Ancak tarafların arasında gemiden belirli bir zamanda yükün boşaltılması gerektiği yönünde bir yükümlülük bulunmamak-tadır. Cargill’in olaydaki boşaltma işleminin ne zaman yapılacağı ile ilgili sözleşmesel bir çıkarı da bulunmamaktadır. Cargill boşaltmanın ne zaman yapıldığının bir önemi olmaksızın tahsis ücretini ödemeye devam etmekle yükümlüdür.
NYK ve Cargill arasındaki sözleşmenin 8. maddesi uyarınca, gemideki yükün boşaltılması ister Transclear tarafından olsun ister IBG tarafından ol-sun Cargill adına ve hesabına yapılmaktadır. Dolayısıyla bu Cargill’in söz-leşmeden doğan hakkının temsilen kullanılmasıdır. Ancak bu halde Cargill IBG’nin boşaltma işlemlerinin kusurlu ifasından sorumlu olacak, hiç ifa edil-memesinden sorumlu olmayacaktır. Zira bu durum IBG’nin Cargill’in zaman çarteri sözleşmesinden doğan bir hakkının temsilen kullanılması hali değildir. Olayda IBG geminin açıkta beklediği sürede herhangi bir boşaltma işlemi yapmamıştır. Dolayısıyla çarterparti uyarınca Cargill adına, Cargill’i temsi-len hiçbir işlem yapmamıştır.
Geminin alıkonulmasına ilişkin hüküm bakımından ise, mahkeme ge-minin alıkonulmasına neden olan olay ile IBG ve Transclear’ın Cargill’in temsilcisi olarak hareket etmeleri arasında bir bağlantı olması gerektiğini ve olayda bu bağlantının bulunmadığını ifade etmiştir.
Temyiz Mahkemesi yukarıda da belirtildiği üzere çartererin ve gemi malikinin/tahsis edenin sorumluluk alanına giren olaylar şeklinde bir ayırım yapmıştır ve geminin alıkonulmasının kimin sorumluluk alanına girdiğine ba-kılarak bir karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yüksek mahkeme, Temyiz Mahkemesi tarafından yapılan ayırımı reddetmiştir. Zira bunun kabul edil-mesi halinde, Cargill’in gemiyi ilgilendiren bütün ticari düzenlemeleri bu kapsamda değerlendirilecek ve alt çarter sözleşmeleri zincirinde, asıl sözleş-menin tarafı olan Cargill, alt çartererler tarafından geminin alıkonulmasına
neden olan her hareketten sorumlu olacaktır. Yüksek mahkemeye göre bunun kabulü mümkün değildir.
Bütün bu gerekçelerle Yüksek Mahkeme bu süre boyunca geminin tahsis dışı olduğuna karar vermiştir.
V. Karşı Görüş
Mahkeme tarafından verilen bu karara Lord Clarke aşağıdaki gerekçeler-le muhagerekçeler-lefet etmiştir:
Lord Clark’a göre mahkeme kararında Lord Sumption’ın da belirttiği üzere, IBG ve Transclear Cargill’in temsilcileridir. Lord Sumption tarafın-dan tartışılan ise bu temsil ilişkisinin kapsamıdır. Dolayısıyla Transclear ve IBG’nin Cargill’in temsilcileri olduğu hususunda fikir birliği vardır.
Lord Clarke bu kapsamı belirlerken, geminin hazırlık ihbarı verdiği an-dan geminin boşaltılmasına kadar geçen süreyi bu kapsamın içinde değerlen-dirmek gerektiğini belirtmiştir. Aynı süre içerisinde gemi zaman çarteri uya-rınca Cargill’in talimatları doğrultusunda hareket etmektedir. Bu süre içeri-sinde gemi Transclear veya IBG tarafından alıkonulduysa, onların Cargill’in temsilcileri olarak değerlendirileceği şüphesizdir. Yükün boşaltılması için geminin beklediği süre için de aynı sonuç geçerlidir.
Sözleşmelerde yer alan hükümlerin ne anlama geldiği değerlendirilirken, sözleşmenin lafzına ve hükmün ticari amacı dikkate alınmalıdır. Bu çerçeve-de sözleşmeçerçeve-de yer alan off-hire klozu incelendiğinçerçeve-de, eğer geminin alıkonul-ması malikin kusuru veya gemiden ileri gelen bir olay neticesinde meydana gelmişse bu süre tahsis dışı süre olarak kabul edilecektir. Olayda geminin alıkonulmasının NYK ile hiçbir ilgili bulunmamaktadır.
Olaya bakıldığında, ilk bakışta gemiden yükün boşaltılmasının Cargill’in yükümlülüğü olmadığı düşünülse de, zaman çarteri sözleşmesinin 31 ila 33. satırlarına ve 8. maddeye bakıldığında, çartererin alt çarter sözleşmesi yapabile-ceği ancak bu süre içinde de sorumlu kalmaya devam edeyapabile-ceği ve kaptanın çarte-rerin talimatlarını dinlemekle yükümlü olduğu ve çarteçarte-rerin bütün yükleme bo-şaltma işlemlerini kendi adlarına ve hesaplarına yapacakları düzenlenmektedir. Geminin hazırlık ihbarını yaptığı 15 Ekim 2008 tarihi ile rıhtıma yanaş-ması yönünde talimat aldığı 18 Aralık 2008 tarihleri arasında geminin tahsis süresi içinde olduğu hususu herkes tarafından kabul edilmektedir. Zira bu
sü-rede yerinde olarak Cargill de ödeme yapmaya devam etmiştir. Bu süsü-rede bo-şaltmanın gerçekleşmemesinin nedeni IBG’nin tahliye ekipmanlarında mey-dana gelen bir arızadır, dolayısıyla gecikmenin nedeni IBG’dir. Ancak bu sü-rede bu gecikmeye katlanan IBG kendisinin temsilcisi olduğu için Cargill’dir. Lord Clarke’a göre, Cargill’in yükleme ve boşaltma işlemlerinin ifasını birine devretmesi mümkündür diğer bir ifadeyle yükleme ve boşaltma işlem-lerinin ifası bir temsilci tarafından da yerine getirilebilir. Cargill zaman çarteri sözleşmesi uyarınca dilerse alt taşıma sözleşmesi yaparak bunu gerçekleştire-bilir. Ancak dikkat edilmelidir ki, Cargill bunu yaparak sorumluluğunu dev-retmemektedir. Diğer bir ifadeyle her ne kadar bu işlemlerin ifasını başkaları gerçekleştirse de, işin gerçekleştirilmesi başkasına devredilse de, Cargill’in sorumluluğu devredilmemiştir. Cargill zaman çarteri sözleşmesi uyarınca bu hallerde sorumlu kalmaya devam edecektir.
Olayda IBG’nin gemideki yükün tahliyesini gerçekleştirememesi, Transclear’ın gecikme bedeli talep etmesine neden olmuş. Transclear bu ne-denle yükün ve geminin haczini talep etmiştir. Geminin alıkonulması yükün gemiden boşaltılmasına engel olmuştur. Gecikme bedeli nedeniyle geminin alıkonulmuş olması meselesi bir yana olayda ne gemiye karşı ne de NYK’ya karşı herhangi bir talep de söz konusu değildir.
Lord Clark, sözleşme uyarınca Cargill’in NYK’ya karşı yükün gemiden belirli bir zamanda boşaltılması gerektiği yönünde bir yükümlülüğü olmadı-ğı hususunda Lord Sumption’a katıldıolmadı-ğını ancak Lord Sumption’ın Cargill’in olaydaki boşaltma işleminin ne zaman yapılacağı ile ilgili sözleşmesel bir çıkarı da bulunmadığı yönündeki görüşüne katılmadığını belirtmiştir. Zira Cargill’in burada sözleşmesel bir çıkarı olduğu açıktır. Sözleşme uyarınca tahsis bedeli ödemekle yükümlü olan Cargill, gecikme uzadıkça daha fazla tahsis bedeli ödemek zorunda kalacaktır.
Lord Sumption kararında Cargill’in alt taşıma sözleşmelerine taraf ol-madığından bahisle bu sözleşmelerde yer alan gecikme bedeline ilişkin dü-zenlemeleri bilmesinin beklenemeyeceğini belirtmişse de Lord Clarke’a göre Cargill’in bu düzenlemeleri bilmesi gerekmektedir.
Lord Sumption kararında, yükleme ve boşaltma işlemlerinin kusurlu ifa edilmesi ile hiç ifa edilmemesi arasında bir fark olduğunu belirtmiştir. Bu gerekçeyle IBG’nin tahliye ekipmanlarındaki arıza nedeniyle gecikmenin
meydana geldiği 15 Ekim- 18 Aralık tarihleri arasını tahsis dışı zaman ola-rak değerlendirmemiş, bu sürede Cargill’in ödeme yapmaya devam etmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu açıdan IBG’nin Cargill’in temsilcisi olduğunun kabul edildiği açıktır. Lord Sumption’ın kararında12 açıkça belirttiği üzere, burada IBG, Cargill’in adına Cargill ile NYK arasındaki sözleşmeden doğan Cargill’e ait yükümlülüğü dolaylı olarak yerine getirmektedir.
Buna karşılık Lorde Clarke’a göre yükleme boşaltma işlemlerinin kusur-lu ifa edilmesi ile hiç ifa edilmemesi arasında bir ayırım yapmak yersizdir. Zaman çarteri sözleşmesinde yer alan 8. madde uyarınca, gemi hazırlık ihbarı verdiği andan yükün boşaltılmasına kadar geçen sürede Cargill’in talimatla-rına uygun olarak hareket etmektedir. Zira Transclear tarafından alınan ge-minin alıkonulmasına dair karar üzerine Cargill gemi kaptanına yazılı olarak, kendilerinden yazılı onay gelinceye kadar boşaltma işlemini başlatmaması yönünde talimat vermiştir.
Sözleşmede yer alan “unless such capture or seizure or detention or ar-rest is occasioned by any personal act or omission or default of the Charterers or their agents.” ifadesinden böyle bir ayırımın yapılmasının mümkün olma-dığını boşaltma işleminin hiç gerçekleşmemesinin de bu madde anlamında bir kusurlu ifa olduğunu belirtmiştir.
Lord Sumption’a göre genel olarak gecikmeden kimin sorumlu olduğu değil, geminin alıkonulması neticesinde meydana gelen gecikmeden kimin sorumlu olduğuna bakılmalıdır. Dolayısıyla gecikme bedelinin ödenmemesi neticesinde geminin alıkonulmasında Cargill’in herhangi bir sorumluluğu bu-lunmamakta zira burada Cargill’i temsilen herhangi bir işlem yapılmamaktadır. Lord Clarke bu görüşe de katılmadığını belirtmiştir. Olayda Transclear’ın gecikme bedeli talep etmesinin sebebi IBG’nin tahliye teçhizatlarında mey-dana gelen arıza neticesinde yükün boşaltılamamasıdır. Bunun IBG ve Trans-clear arasındaki sözleşmeden kaynaklanan bir ihtilaf olmasının hiçbir önemi yoktur. IBG, Transclear ve hatta Sigma, Cargill’in temsilcileri olarak gemi-deki yükü zamanında boşaltamadıkları için bu gecikme meydana gelmiş ve bu gecikmeden ötürü gemi alıkonulmuştur. Bu gecikmeden ötürü ne gemiye ne de gemi malikine/tahsis edene atfedilecek bir kusur yoktur. Zira gemi ma-likinin/tahsis edenin alt taşıma sözleşmelerinin yapılmasıyla bir ilgisi dahi 12 “It was the vicarious exercise of a right of Cargill under the time charter which Cargill
yoktur. Geminin boşaltılması yükümlülüğü Cargill’den IBG, Transclear ve Sigma’ya devredilmiştir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden gemi malikinin/tahsis edenin sorumlu tutulması anlamsızdır. Gemi malikinin/tahsis edenin, Cargill tarafından ve onu takiben yapılan alt taşıma sözleşmelerindeki ticari riskleri değerlendirmesi hiçbir şekilde mümkün değildir.
Bütün bu gerekçelerle Lord Clarke’a göre, geminin geçirdiği bu sürede tahsis dışı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.
VI. Yüksek İngiliz Mahkeme Kararının Değerlendirilmesi
A. Off-Hire Klozu
1. Genel Olarak
Zaman çarteri sözleşmesinde çarter sözleşmesinin süresi, ödenecek tah-sis ücreti, tahtah-sis ücretinin hangi hallerde ödenmeyeceği, tarafların hak ve yükümlülükleri,13 yükleme ve boşaltma işlemlerinin sorumluluğu ve masraf-larının kime ait olacağı,14 geminin teslimi ve iadesi gibi birçok hususta hü-kümler yer almalıdır.15
13 Birçok zaman çarteri sözleşmesinde tahsis eden, kararlaştırılan süre boyunca tahsis olunanın geminin ticari yönetiminden en üst seviyede fayda sağlamasını temin edebilmek amacıyla baş-ta kapbaş-tan olmak üzere diğer bütün gemi adamlarına baş-talimat verme yetkisini kullanabileceği yönünde bir hükmü (Employment Clause -gemi adamlarına talimat vermeye ilişkin sözleşme hükmü) ihtiva etmektedir. Böylece tahsis olunan sözleşmelerdeki bu hüküm sayesinde geminin yük taşıma kapasitesini değerlendirmek hakkını elde etmekte ve bu yönde kaptana talimat ve-rebilmektedir. Kaptan, tahsis olunanın hukuka ve sözleşmeye uygun ticari talimatlarını yerine getirmekle yükümlüdür, aksi halde kendisi ve tahsis eden sorumlu olacaktır. Gemiden ticari olarak faydalanmak ise daha ziyade gemiyle yük taşınması şeklinde ortaya çıkmaktadır. İşte sözleşmeyle aksi açıkça kararlaştırılmış olmadıkça tahsis olunan alt navlun sözleşmesi yapmak yetkisine de sahip olacaktır. Diğer bir ifadeyle sözleşmeye eklenen bu yönde bir hüküm ile tahsis olunan (çarterer) alt taşıma sözleşmesi yapma hakkına haiz olacaktır. Tahsis olunanın bu yetkiye sahip olması demek, tahsis edenin, herhangi bir ayırım yapmadan, alt taşıtanın yükleri-ni taşımakla yükümlü olması demektir. Bu kloza ilişkin detaylı bilgi için bkz. ÜLGENER, Feh-mi, Zaman Çartererinin Gemiyi Kullanma Yetkisi ve Bunun Sınırları, Deniz ve Sigorta Hukuku Sempozyumu, İstanbul 1995, Hukuk Araştırmaları 1996, c. 10, S. 1-3 1996; BOZKURT BO-ZABALI, Banu, In the Search of Catching the Time: Time Charter According to New Turkish Code of Commerce, European Transport Law 2015, Vol.L No.6 2015, s. 609-624, s. 615 vd. 14 Zaman çarterinde kullanılan matbu formların hemen hepsinde yer alan hükümde yükleme,
bo-şaltma ve istif işlemlerinin hem masraflarının hem de bu işlemlere ilişkin sorumluluğun çarte-rere ait olacağı yönünde düzenleme bulunmaktadır
15 EDER, S. Bernard / BENNETT, Howard / BERRY, Steven / FOXTON, David / SMITH, Chris-topher F., Scrutton on Charterparties and Bills of Lading, Twenty Third Edition, London 2015, s. 425.
Bilindiği üzere zaman çarteri sözleşmesinde çarterere düşen tahsis ücre-tini ödeme yükümlülüğü zaman esası üzerinden tayin edilmektedir. Dolayı-sıyla zaman kayıpları bir bakıma çartererin tahsis ücreti ödeyip de karşılığını alamadığı günler olmaktadır.16 İşte sözleşmelerde yer alan off-hire klozunun amacı tahsis edenin zaman çarteri sözleşmesi gereği üstlenmiş olduğu “gemi-sini sözleşme süresi dâhilinde çartererin ticari kullanımında tutmak” taahhü-dünü yerine getirmediği süre karşılığında çartererin tahsis ücreti ödemekten kurtulmasıdır.17 Bir başka deyişle off-hire klozu ile zaman rizikosunun çarterer lehine dengelenmesi amacı güdülmektedir.18
Bu konu TTK’nın 1136/2. maddesinde düzenlenmiştir. 1136/2. maddesi geminin hareketsiz kaldığı sürenin en az yirmi dört saati geçmiş olması şar-tıyla, ticari bakımından yararlanılabilir bir durumda olmadığı süre için ücret ödenmez demektedir. Kanun maddesinde yer alan “geminin hareketsiz kal-ması” kavramı işin esasını yansıtmadığı gerekçesiyle haklı olarak eleştiril-mektedir.19 Maddede yer alması gereken doğru kullanımın “gemiden ticari ba-kımdan yararlanılamaması” olması gerektiği savunulmaktadır.20 Bu anlamda gemiden ticari anlamda yararlanılamaması sadece geminin hareketsiz kaldığı dönemler bakımından söz konusu olmayabilir. Dolayısıyla da kanundaki “ha-reketsiz kalma” kavramının geniş yorumlanması kanunun amacına daha uy-gun düşecektir. Zira off-hire klozunun varlık nedeni, tek bir olayın (durumun) değil ve fakat bazı olayların (durumların) meydana gelmesinde çartererin uğ-rayacağı zaman kaybıdır.21 Daha da ileri giderek belirtmek gerekir ki gemiden ticari olarak yararlanamama durumunu ortaya çıkaran olaylar her çarter söz-leşmesi bakımından değişkenlik gösterdiğinden, off-hire klozları her bir çarter sözleşmesinin kendisine has özellikleri dikkate alınarak düzenlenmektedir.22
Nitekim TTK’da “geminin hareketsiz kalması” şeklindeki ifadesini bu-lan, çartererin uğrayacağı “zaman kaybı”23 kavramından tam olarak ne anla-16 ÜLGENER, Off Hire, s. 22.
17 ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 125. 18 ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 127. 19 SÖZER, s. 349.
20 SÖZER, s. 349; BOZKURT BOZABALI, s. 618. 21 TEKİL, Fehiman, Deniz Hukuku, İstanbul 1993, s. 136.
22 WILSON, John F., Carriage of Goods by Sea, Seventh Edition, London 2010, s. 96.
23 Zaman çarterinde kullanılan bir çok standart formda ancak süre kaybı olması halinde geminin off-hire da olduğunun kabul edildiğine ilişkin hüküm yer almakla birlikte bunun her zaman böyle olmadığına ilişkin açıklama ve örnek mahkeme kararları için bkz. COGHLIN, Terence
şılması gerektiği konusunda uluslararası alanda kabul görmekte olan farklı standart formlarda yer alan klozlarda farklı kıstaslar uygulanmaktadır. Bu an-lamda “zaman kaybı” kavramında esas alınan kıstas kimi standart formlarda çarterer lehine kimi standart formlarda ise tahsis eden lehine olmaktadır.24
Bir geminin off-hire durumunda olduğunun kabulü için çartererin üç hu-susu ispatlaması gerekmektedir. İlk olarak sözleşme uyarınca gemiden bekle-nen verimin alınamadığının, ikinci olarak bu verimsizliğin nedeninin off-hire klozunda yer alan hallerden birinin sonucunda meydana geldiğinin ve son olarak da bunların neticesinde bir zaman kaybının meydana geldiğinin çarte-rer tarafından ortaya konması gerekmektedir.25
B. OFF- Hire Şartları
1. Gemiden Beklenen Verimin Alınamaması
Çarterer öncelikle zaman çarteri sözleşmesi uyarınca gemiden beklenen veri-min alınamadığını diğer bir ifadeyle geveri-minin tahsis edildiği amaca uygun hizmet verememesi nedeniyle zaman kaybının meydana geldiğini ortaya koymalıdır.26
İlk olarak geminin tahsis edildiği amaca uygun olarak hizmet verip ve-remediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.27 Gemi şayet sözleşme uyarınca bir sonraki hizmetini yerine getiremeyecek durumdaysa bu halde gemiden beklenen verimin alınmadığı ve geminin sözleşmeye uygun nitelikte hizmet vermediği anlaşılmalıdır.28 Nitekim İngiliz Mahkemesi tarafından verilen TS
Singapore29 kararında mahkeme, şayet geminin sözleşme uyarınca boşaltma
limanına gitmek üzere yola çıkması gerektiği halde bu hizmeti yerine geti-/ BAKER, Andrew W. geti-/ KENNY, Julian geti-/ KIMBALL John D. geti-/ BELKNAP, Thomas H., Time Charters, Seventh Edition, Oxon, New York 2014, s. 454.
24 COGHLIN / BAKER / KENNY / KIMBALL / BELKNAP, s. 446.
25 BAUGHEN, Simon, Shipping Law, Sixth Edition, Oxon, New York 2015, s. 246; Off-hire klozunda yer alan hallerden birinin gerçekleştiğini ve bunun zaman kaybına sebebiyet verdiği-nin ispatının çarterere ait olduğu yönünde bkz. ÇAKALIR, Yalçın, Zaman Çarteri Sözleşmesi, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, İstanbul 1989, s. 131.
26 NYPE formunda yer alan “preventing the full working of the vessel” ve Baltime formunda yer alan “the service immediately required” ifadelelerinin bu anlama geldiğine ilişkin bkz. BAUG-HEN, s. 247.
27 Andre & Cie S.A. V. Orient Shipping (Rotterdam) B.V. (The Laconian Confidence), [1997] 1 Lloyd's Rep. 139.
28 ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 134; COGHLIN / BAKER / KENNY / KIMBALL / BELK-NAP, s. 442.
remiyorsa geminin verimli olarak çalışmadığını, buna karşılık gemi yola çıkacak nitelikte olmamasına rağmen sözleşme uyarınca gemiden beklenen hizmet o an itibariyle geminin yola çıkmasını gerektirmiyorsa -sözleşme uya-rınca gemiden yükler boşaltılıyorsa-, bu durumun geminin verimli olarak ça-lışmadığı anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.
Geminin tahsis edildiği amaca uygun nitelikte olup olmadığı her zaman taraflardan birinin sözleşmeyi ihlal etmiş olmasıyla bağlantılı değildir.30 Zira yine İngiliz Mahkemesi’nin Aquacharm31 kararında mahkeme, geminin Pana-ma Kanalı’ndan geçerken kaptanın kusuru neticesinde (örn. kötü istif) fazla yük olması nedeniyle yükün başka gemiye aktarılması sırasında kaybedilen zamanda geminin off-hire durumunda olmadığına, geminin her anlamda ve tamamen kendisinden beklenen verime sahip olduğuna hükmetmiştir.
İngiliz mahkemesi tarafından verilen kararlarda geminin fiziksel olarak mı verimsiz nitelikte olması gerektiği yoksa örneğin geminin ihtiyati haciz, tedbir veya yetkili makamların kararları ile alıkonulması gibi dış etkenlerin varlığı halinde de bunun gemiden beklenen verimin alınamadığı anlamına mı geleceği hususunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır.32 Bir gemi fiziksel ola-rak elverişli olmakla beraber, hukuki engeller nedeniyle çarterer tarafından verilen emir ve talimatları yerine getiremeyecek durumda olabilecektir.33 Ka-naatimizce, geminin ihtiyati haciz, tedbir veya yetkili makamların kararları ile alıkonulması halinde de geminin sözleşme uyarınca tahsis edildiği amaca uygun hizmet vermediğinin kabulü gerekmektedir. Çarterpartilerde off-hire klozunda yer alan “whatsoever”, “any other cause” gibi ifadeler bu hallerde de geminin tahsis dışı olduğunu ileri sürülebilmesi bakımından önem taşıya-caktır.34
30 TODD, Paul, Principles of the Carriage of Goods by Sea, Oxon, New York 2016, s. 200. 31 Actis Co. v Sanko Steamship Co. (The Aquacharm), [1982] 1 W.L.R. 119, Westlaw UK. 32 BAUGHEN, s. 247; Kötü hava, liman yoğunluğu, üçüncü kişilerin müdahalesi gibi durumlarda
da geminin off-hire da kabul edilebileceği yönünde bkz. THOMAS, Rhidian, Time Charter-party Hire: Issues Relating to Contractual Remedies for Default and Off-Hire Clauses, Legal Issues Relating to Time Charterparties, Edited by: Rhidian Thomas, London 2008, s. 136. 33 Bkz. İngiliz mahkemesi tarafından verilen CA Venezolana de Navegacion v Bank Line (The
Roachbank), 1988 WL 624457; Sidermar SpA v Apollo Corp (The Apollo), [1978] 1 Lloyd's Rep. 200; Andre et Cie SA v Orient Shipping (Rotterdam) BV (The Laconian Confidence), [1997] C.L.C. 300, Westlaw UK.
2. Zaman Kaybı
Off-hire klozlarında yer alan “zaman kaybı” ifadesinin sözleşme uyarınca ifa edilmesi gerekenin gereği gibi ifa edilemediği zaman olarak anlaşılması ge-rekmektedir. Off-hire klozunda yer alan hallerden birinin meydana gelmesi tek başına tahsis ücretinin ödenmesinin kesilmesine neden olmayacaktır, çartererin klozda yer alan hallerden birinin gerçekleştiğini ortaya koyması gereğinin yanı sıra bu halin zaman kaybına da yol açtığını ispat etmesi gerekecektir.35
Geminin ne kadar süre ile off-hire durumunda kabul edileceğinin tespiti ba-kımından iki temel kıstas uygulanmaktadır.36 Bunlardan ilki “net kayıp
zaman-net loss of time” kıstasıdır.37 Uygulamada standart formların çoğunda net kayıp
zaman kıstası esas alınmışken, buna karşılık bazı formlarda geminin tekrar ve-rimli çalıştığı ana kadar tahsis dışı kabul edileceğine dair “brüt kayıp zaman - period loss of time” kıstası da yer almaktadır.38 Net kayıp zaman kıstasında doğrudan doğruya kaybedilen zaman dikkate alınmaktadır. NYPE formunda yer alan off-hire klozu uyarınca, off-hire durumuna neden olan olaylardan biri-nin gerçekleşmesi nedeniyle bir zaman kaybı olması halinde, ödenecek tahsis ücretinin ödemesinin bu olay sebebiyle kaybedilen zaman kadar duracağı belir-tilmektedir. Öyleyse bu formda yer alan kloz uyarınca çartererlerin hem zaman kaybı olduğunu hem bu zamanın ne kadar olduğunu ortaya koymaları gereke-cektir.39 İşte çarterere belirtilen zaman yerine yalnızca kaybedilen zamana eşit olan süre bakımından tahsis ücreti ödemeyeceğini öngören klozlara net zaman kaybı klozu denmektedir. Hem Baltime 39 hem de Shelltime 4 formunda yer alan klozlarda da net zaman kaybı kıstası kabul edilmiştir.
Net zaman kaybı klozlarında, çartererler yalnızca gerçekten kaybedilen zaman süresince tahsis ücreti ödemeyeceklerdir. Örneğin geminin motoru arı-zalıysa ancak yükleme ve boşaltma sırasında tamiri gerçekleştirilebiliyorsa bu süre boyunca gemi off-hire kabul edilmeyecek çarterer tahsis ücreti öde-meye devam edecektir.40
35 ÇAKALIR, s. 130.
36 WILSON, s. 98; ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 131.
37 WILSON, s. 98; ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 131; TEKİL, s. 136.
38 SCHOENBAUM, Thomas J., Admiralty and Maritime Law, Fifth Edition, Hornbook Series 2011, s. 699.
39 COGHLIN / BAKER / KENNY / KIMBALL / BELKNAP, s. 454; BAATZ, Yvonne, Charter-parties, Maritime Law Edited by Yvonne Baatz, 4th edition, Oxon, New York 2018, s. 170. 40 TODD, s. 194.
Off-hire sırasında geçen sürenin hesaplanması çok kolay olmayabilecektir. Nitekim NYPE standart formunun kullanıldığı İngiliz Mahkemesi tarafından gö-rülen The H.R. Macmillan41 davasında hâkim, off-hire klozunu değerlendirmiştir. Örneğin bir vincin arızalanması halinde kaybedilen zamanın ne kadar olduğunun hesaplanması gerekeceğini ve bunun oldukça zor bir hesaplama olduğunu belirt-miştir. Gemide üç vincin bulunması halinde bunlardan sadece biri arızalanmış ancak diğer ikisi çalışarak sözleşmeye uygun kullanılabiliyor ve böylece sözleş-me ifa edilebiliyorsa, bu halde tahsis ücretinin ödensözleş-meye devam edeceğini; ancak sözleşme uyarınca üç vincin de kullanılması gerektiği halde içlerinden yalnızca biri bozulmuş ve bunun sonucunda zaman kaybı ortaya çıkmışsa, hesaplamanın bu durumun göz önünde bulundurularak yapılması gerekecektir. Bu halde kaybe-dilen zamanın, üç vincin de çalışıyor olma ihtimalinde geminin ne kadar zaman önce limandan ayrılabileceği sorusunun cevabına göre hesaplanması gerekecektir.
Diğer kıstas olan “brüt kayıp zaman- period loss of time” kıstasında ise gemi-nin çartererin beklediği fonksiyonları yapabilecek duruma tekrar geldiği ana ka-dar geçen süre off-hire süresi olarak kabul edilecektir.42 Öyleyse, brüt kayıp zaman kıstasına göre tahsis ücretinden düşülecek miktar kaybedilen zamana göre değil, belirlenmiş bir zaman esas alınarak hesaplanacaktır. Brüt kayıp zaman kıstasının tercih edildiği klozlarda da yine zaman kaybı olacak ancak hesaplama geminin off-hire sırasında olduğu tüm süre esas alınarak hesaplanacak, olayın gerçekleşmesi ile kaybedilen net zaman kaybı hesaplanmayacaktır. Bu kıstas uyarınca gemi yeniden verimli bir şekilde çalıştığı ana kadar off-hire durumunda kabul edilecektir.43
Brüt zaman kıstasının uygulanmasının çartererin, net kayıp zaman kıs-tasının uygulanmasının ise tahsis edenin menfaatine daha uygun olduğu id-dia edilmektedir.44 Zira net kayıp zaman kıstası bakımından gemi tamamen 41 Canadian Pacific (Bermuda) Ltd v Canadian Transport Co Ltd, (The HRMacmillan), [1974] 2
WLUK 39.
42 WILSON, s. 98; ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 131; TEKİL, s. 136; COGHLIN / BAKER / KENNY / KIMBALL / BELKNAP, s. 441.
43 Westfalia davasında Lordlar Kamarası, arıza nedeniyle römorkör ile Las Palmas limanından Harburg limanına çekilen geminin bu süre içinde off-hire olduğuna ancak Harburg limanında boşaltmayı gerçekleştirdiği sırada sözleşme uyarınca gemi kendisinen beklenen hizmeti ver-diğinden ötürü on hire olduğuna hükmetmiştir. COGHLIN / BAKER / KENNY / KIMBALL / BELKNAP, s. 442; ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 132 dn.20); EDER / BENNETT / BERRY / FOXTON / SMITH, s. 441; ÇAKALIR, s. 133.
44 ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 133; Net zaman kaybı klozlarının gemi maliki/tahsis eden lehine olduğu ve kayıp zamanın tespitinde bu yöntemin daha rasyonel olduğu yönünde bkz. THOMAS, s. 135.
durmadığı sürece, bir başka deyişle gemi kendisinden beklenen servisi hızlı ya da yavaş, istenilen verime ulaşsın veya ulaşmasın, bir şekilde sağlamaya devam ettiği sürece off-hire durumunda kabul edilmeyecektir. Brüt kayıp za-man kıstasında ise önemli olan geminin o ya da bu şekilde çalışır durumda olması değil ve fakat kendisinden beklenen verimliliği sağlar şekilde çalışıyor olmasıdır. Örneğin, yükleme veya boşaltma vinçlerinden biri bozulmuş an-cak diğerlerinin işlemesi bir zaman kaybı oluşturmamışsa brüt kayıp zaman kıstasına göre onarım zamanı off-hire olarak kabul edilecek iken, net zaman kıstasında onarım zamanı dikkate alınmayacağından off-hire da uygulanma-yacaktır.45
Bu noktada belirtmek gerekir ki sözleşmeyle hangi kıstas kabul edil-miş olursa olsun zaman kaybının başladığı ve sona erdiği zamanı ispatlama yükü çarterere ait olacaktır.46 Off-hire bakımından kural olarak tahsis eden yönünden objektif sorumluluk47 esası uygulanır.48 Şöyle ki off-hire durumun-da bulunmaya yol açan olayın tahsis edenin (donatanın veya gemi işletme müteahhidinin) veya eylemlerinden sorumlu olduğu kimselerin kusurlarından kaynaklanmadığı iddiası bir önem taşımaz.
Off-hire uygulanması gereken durumun meydana geldiğini ispat yükü çarterere aittir.49 Nitekim bu durum objektif sorumluluk esasının da bir sonu-cu olmaktadır. Çarterer off-hire klozuna dayanabilmek için sadece belirtilen durumun ortaya çıktığını ispat etmekle yetinmeyecek, ilaveten bu durumun zaman kaybına neden olduğunu da ispatlaması gerekecektir.50 Dolayısıyla çarterer, gemiden belirli bir süre ticari olarak yararlanılamamasına off-hire klozunda bulunan hallerden birinin yol açtığını ispatlamalıdır.
45 TEKİL, s. 136.
46 Bkz. İngiliz mahkemesi tarafından verilen Royal Greek Government v. Minister of Transport kararı, 83L.l, L. Rep. 228; COGHLIN / BAKER / KENNY / KIMBALL / BELKNAP, s. 441; TODD, s. 193.
47 Objektif sorumluluk kavramı için bkz. OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Ge-nel Hükümler Cilt-2, 14. Bası, İstanbul 2018, s. 139 vd; COHEN, Micheal Marks, Confusing in the Drafting and Application of Off-Hire Clauses, 9 J. Mar. L. & Com. 1978, s. 343-361, s. 343 vd.
48 TEKİL, s. 135-136; ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 128; WILSON, s. 97. 49 TEKİL, s. 136; ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 134; WILSON, s. 97. 50 TEKİL, s. 136.
3. Off-Hire Klozlarında Yer Alan Sebepler a. Genel Olarak
Uygulamada kullanılan standart formlarda yer alan off-hire klozlarının bazılarının daha geniş bazılarının ise daha dar kapsamlı düzenlendiğinden bahsetmek mümkündür.51 Bununla birlikte hemen her formdaki off-hire klo-zunda yazılı olan ortak bir takım sebepler de vardır. Bunların başında personel yetersizliği,52 gemideki arızalar ve buna bağlı zararlar,53 hızda meydana gelen kayıplar ve aşırı yakıt tüketimi,54 azalan yük taşıma kapasitesi, yükleme-bo-şaltma teçhizatındaki elverişsizlik, yolculuk sırasında meydana gelen kazalar, avarya, çatma ve karaya oturma, havuzlama, sapma, buzlanma, savaş hali, belge eksiklikleri, ihtiyati haciz- tedbir ve yetkili makamların kararları ile 51 Bkz. NYPE 2015, m.17; BALTIME 1939, m.11
52 Personel yetersizliği (deficiency of men) - Personel Kusuru (default of men): Klozlarda yer alan personel yetersizliği halinden kaynaklanan off-hire durumundan anlaşılması gereken sayısal bakımdan yeterli miktarda gemi adamı bulunmamasıdır. Dolayısıyla sadece “personel yeter-sizliği” ifadesinin bulunduğu sözleşmelerde, gemi adamlarından kaynaklanan diğer sebeplerin varlığı geminin off-hire durumunda kabul edilmesi bakımından yeterli olmayacaktır. Nitekim, 1943 yılında, 6 günden fazla süre için konvoy olmadan Newcastle limanından Galler’e sey-retmeyi reddeden mürettebatın durumu ile ilgili “İllissos” gemisi davasında Yüksek Mahke-me, gemi adamı sayısının tam olması sebebiyle bu durumumun “deficiency of man-personel yetersizliği” olarak değerlendirilemeyeceği yönünde karar vermiştir. Yüksek Mahkemenin bu kararı sonrasında NYPE formlarına “yetersizlik” ifadesine ek olarak gemi adamlarının “kusu-ru” ifadesi eklenmiştir. Böylece “personel kusuru/default of men” terimi ile gemide yer alan personelin görevlerini yerine getirmeyi reddettikleri durumlar da off-hire kapsamında kabul edilmeye başlanmıştır. Bununla birlikte “personel kusuru” ifadesinden sadece personelin gö-revlerini yerine getirmeyi reddettikleri durumları değil ancak Fonasbatime formunda olduğu gibi personelin ihmal ve kusurlarıyla ortaya çıkan zaman kayıplarını kapsam içine almaktadır. Bkz. ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 137-138, COGHLIN / BAKER / KENNY / KIM-BALL / BELKNAP, s. 446-447; COHEN, s. 350.
53 Tekne, makine ve diğer teçhizattaki arızalar ve buna bağlı zararlar (breakdown to hull, machi-nery or equipment): Tip çarter sözleşmelerinin hemen tamamında tekne, makine ve diğer teçhi-zattaki arızalar off-hire sebebi olarak kabul edilmektedir. Bu anlamda meydana gelen arızanın geminin tamiri için limana götürme zaruretini oluşturması ve bu andan itibaren de geminin off-hire durumunda kabul edilmesi gerekir. Bkz. ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 137-138, COGHLIN / BAKER / KENNY / KIMBALL / BELKNAP, s. 447-448.
54 Hızda meydana gelen kayıplar ve aşırı yakıt tüketimi (Reduction in speed and Fuel Consump-tion Clauses): Geminin makinesi ve diğer teçhizatlarındaki arızalar nedeniyle hızının düşmesi halinde kaybedilen süreye ilişkin navlun ödenmeyeceği, fazladan harcanan yakıt ve buna ekle-nen masrafların navlun bedelinden indirileceği yolundaki kayıtlardır. Farklı tip sözleşmelerde farklı şekillerde düzenlenmektedir. Ancak hangi tip sözleşme kapsamında madde ele alınırsa alınsın, klozların diğer maddeler ile ilişkileri göz önünde tutularak yorum yapılması gerekmek-tedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. MANKABADY, Samir: “Speeds and Consumption Clauses”, 6.J.Mar. L.&Com.1975, s. 635-642, s. 635 vd.
geminin alıkonulması, müsadere, gemideki hastalık ve karantina tedbirleri, genel off-hire kaydı, herhangi diğer sebep55 gelmektedir. Biz bu sebepler içe-risinde özellikle ihtiyati haciz-tedbir ve yetkili makamların kararları başlığını ve buna ilişkin mahkeme kararlarını inceleyeceğiz.
b. İhtiyati Haciz, Tedbir ve Yetkili Makamların Kararları ile Geminin Alıkonulması
Çarter partilerde çartererin kusur veya ihmallerinden kaynaklanmayan ihtiyati haciz ya da tedbir kararları sebebiyle geminin faaliyetlerine devam edemeyeceği süreler off-hire olarak kabul edilmektedir.56 Bir başka deyişle tahsis edene yüklenecek sebepler dolayısıyla ihtiyati haciz ya da tedbir karar-ları geminin faaliyetine devamını engelliyorsa gemi off-hire durumunda kabul edilecek, bununla birlikte çarterere veya çartererin adamlarına yüklenebilecek sebepler dolayısıyla ihtiyati haciz ya da tedbir kararları alınmışsa artık gemi off-hire durumunda kabul edilmeyecektir. Bu konuyla ilgili olarak standart formlarda farklı yönde düzenlemelerin yapıldığından bahsetmek mümkündür.
Örneğin Shelltime 4 formunun 21/5. maddesinde bu durum tahsis edenler ve çartererler bakımından olabildiğince eşit ağırlıkta düzenlenmiştir. Şöyle ki; 21/5. maddeye göre bir geminin adli kararlar sonucu faaliyetinin durdu-rulması tahsis edenlerden kaynaklanan sebeplerle meydana gelmişse gemi off-hire durumunda kabul edilecek ancak çartererin kusur veya ihmalinden kaynaklanan sebeplerden dolayı geminin faaliyeti durdurulmuş ise off-hire kabul edilmeyecektir.57
55 Herhangi Diğer Bir Sebep (any other cause what so ever): “Birçok C/P sözleşmesinin tahsis dışı durumları ile ilgili maddeleri “whatsoever” ve “or by any other cause” terimleri kullanılarak, tahsis dışı durumları genişletilmeye çalışılmıştır. Bu açıklamalar, “Ejusdem Generis” olarak ad-landırılan kuralın sözleşmeye dâhil edilmesini sağlamaktadır. Bu terim Latince olup, “ejusdem” 48 “benzer”, “aynı” anlamına gelmekte, “generis” ise dilimizde “aile” kelimesine karşılık gel-mektedir. “Benzer aileden”, “aynı aileden” olarak dilimize çevirebileceğimiz bu terim, benzer sebeplerden kaynaklanan ya da benzer sonuçlar doğurabilen durumlar için kullanılmaktadır. Bu nedenle, ünlü “Ejusdem Generis” hemen hemen tüm C/P sözleşmelerince kabul edilmiş ve tahkim tarafından dikkate alınan bir kural olarak ortaya çıkmaktadır.” SOYDAN, Aykut: Gemi Tipi Bölge ve Yük Türüne Göre Kullanılan Charter Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerdeki Klozların Karşılaştırılması, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Yayınlanma-mış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2007, s. 47-48; Ayrıca başlıklar ve konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİL, s. 136-137, ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 137 vd.
56 ÜLGENER, Çarter Sözleşmeleri, s. 145.
57 Shelltime 21/5: “due to the detention of the vessel by authorities at home or abroadattributable to legal action against or breach of regulations by the vessel, the vessel’s owner, or Owners (unless brought about by the act or neglect of Charterers)”
Fonasbatime formunda58 yer alan düzenlemede ise çerçeve tahsis edenler aleyhine daha da genişletilerek gemiden, geminin sahiplerinden veya gemi personelinin herhangi birisiyle bağlantısı bulunan bir davadan dolayı dahi ge-minin faaliyetlerinin durdurulması bir off-hire sebebi olarak düzenlenmiştir.
NYPE 2015 formunda geminin seferden men edilmesi ve alıkonulması bir off-hire durumu olarak kabul edilirken, Shelltime ve Fonasbatime formla-rından farklı olarak bu durum çartererler aleyhine daha genişletilmiştir. Şöyle ki; NYPE 2015 formunun 17. maddesi uyarınca çartererin ödeme yapmaması ancak geminin alıkonulmasının veya seferden men edilmesinin kendi veya temsilcilerinin kusuru neticesinde meydana gelmemiş olmasına bağlıdır.-(.... unless such arrest is caused by events for which the Charterers, their sub-charterers, servants, agents or sub-contractors are responsible). Bu anlam-da NYPE 2015 formunanlam-da geminin ihtiyaten haczedilmesine veya üzerinde ihtiyati tedbir kararı alınmasına sadece çartererin değil ve fakat çartererin adamlarının, alt çartererlerin, hizmetlilerinin, acentelerinin veya taşeronları-nın kusurlarıyla sebebiyet vermiş olması halinde dahi geminin off-hire duru-munda bulunmayacağı kabul edilmektedir. NYPE 2015 forduru-mundakinin aksine Shelltime ve Fonasbatime formlarında geminin adli makamların kararları so-nucunda tutulması tahsis edenler aleyhine daha geniş olarak düzenlenmekte ve geminin tahsis eden ve fiillerinden sorumlu olduğu şahısların herhangi bi-risiyle bağlantısı bulunan bir dava sebebiyle limanda kalması halinde off-hire durumunda olduğu kabul edilmektedir.
BP Time 3 formunda ise geminin ihtiyati haciz veya tedbir ya da yetkili makamların kararları sonucunda kaybettiği sürenin off-hire olarak değerlen-dirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu durumun BP Time formunun 19. maddesinde düzenlenen off-hire klozunda yer alan herhangi bir sebep (any other cause preventing the full working of the Vessel) gerekçesi altında değerlendirilebilmesinin müm-kün olduğu kanaatindeyiz.
2001 yılında revize edilmiş Baltime 1939 formunun 11. maddesinde dü-zenlenen off-hire klozunda da geminin ihtiyati haciz veya tedbir ya da yetkili makamların kararları sonucunda kaybettiği sürenin off-hire sayılacağına dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Değerlendirme ve Sonuç
İngiliz Mahkemesi tarafından verilen Global Santosh kararında temel olarak çarterpartide yer alan off-hire klozunun geminin Port Harcourt da alıkonulmasını kapsayıp kapsamadığı tartışılmış, diğer bir ifadeyle geminin alıkonulmasının Cargill’in temsilcilerinin fiili ve ihmallerinden mi kaynak-landığı, çarterparti uyarınca çartererin yükümlülüklerinin neler olduğu, kim-lerin çartererin temsilcisi sayılabileceği, alt taşıma sözleşmesinin taraflarının fiilleri veya ihmalleri nedeniyle geminin alıkonulması durumunda bunun çar-tererin sorumluluğunda olup olmayacağı meseleleri üzerinde durulmuştur.59
Öncelikle Transclear ve IBG’nin Cargill’in yani çartererin temsilcileri oldu-ğu hususunda fikir birliği vardır.60 Asıl kritik soru temsilcilerin çarterere ait hangi yükümlülüğü yerine getirdikleri ve bu yükümlülüğün off-hire klozunun kapsa-mında yer alıp almadığıdır.61 Bu husus başka davalarda da tartışılmış, İngiliz Mah-kemesi tarafından verilen kararlarda62 çartererin temsilcilerinin kusurlarından so-rumlu olup olmadıkları çartererin çarter sözleşmesi uyarınca yükümlülüklerinden birinin ihlal edilip edilmediği değerlendirilerek hükme bağlanmıştır.
The Global Santosh kararında mahkemenin çoğunluğu boşaltma işlemi-nin hiç yapılamamasının çartererin yükümlülüklerinden biri olmadığı görü-şündedir. Nitekim mahkeme tarafından verilen karar uyarınca, şayet bir gemi Global Santosh gemisi ile aynı şartlarda zaman çarteri sözleşmesine konu olmuşsa, çartererin kendisi dışında herhangi birinin fiili neticesinde gemi alı-konulmuşsa, söz konusu fiiller çarter sözleşmesi uyarınca çartererin görev-lerinden biri olmadıkça bu sürede gemi malikinin/tahsis edenin tahsis ücreti almaya devam etmesi mümkün değildir. Off-hire klozunda yer alan istisnadan gemi malikinin/tahsis edenin faydalanabilmesi için çartererin temsilcilerinin fiiliyle geminin alıkonulması arasında bir bağ olması gerektiği, somut olayda da bu bağın olmadığına karar verilmiştir.
59 GIRVIN, Stephen, English Shipping Law, L.M.C.L.Q. 2017, International Maritime and Com-mercial Yearbook 2017, s. 103-159, s. 118.
60 Mahkeme kararı uyarınca taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamasına rağ-men alt taşıma sözleşmesi taraflarının zaman çartererinin yükümlülüklerini yerine getirdiği öl-çüde temsilcileri sayılacağının kabul edildiği yönünde bkz. REYNOLDS, F. / CHENG HAN, T., Agency Reasoning- A Formula or a Tool, Singapore Journal of Legal Studies 2018, s. 43-56, s. 54. 61 BAUGHEN, s. 267.
62 Bkz İngiliz mahkemesi tarafından verilen Merit Shipping Co. Inc v TK Boesen A/S (The Good-pal), [2000] C.L.C. 628; Mediolanum Shipping Co v Japan Line Ltd (The Mediolanum), [1984] 1 Lloyd’s Rep. 136, Westlaw UK.
Mahkeme kararının isabetli olduğu yönündeki bir görüşe göre63 The Global Santosh kararında çarterparti uyarınca ne çartererin yükü belirli bir zaman içinde boşaltma yükümlülüğü vardır ne de çarterere alt taşıma sözleşmelerinden doğan alt çartererlere karşı talepler nedeniyle gemiyi alıkonulma imkanı verilmiştir. Bu görüşe göre, geminin alıkonulmasına neden olan mesele tamamen ve açık bir şe-kilde çarterere sözleşme kapsamında yer alan nedenlerden biri değildir. Gecikme bedeline ilişkin ihtilaf, IBG ve Transclear arasında bir ihtilaftır ve bunun çarterere yüklenmesi ticari olarak temsil ilişkisi bağlamında hiçbir şekilde yerinde değildir.
Katıldığımız diğer bir görüşe göre64 ise, mahkemenin verdiği kararın aksi-ne çartererlerin ve gemi maliklerinin sorumluluk alanları arasında bir ayırım çi-zerek karar vermek ticari olarak daha uygun ve uygulama bakımından da daha isabetlidir. Diğer bir ifadeyle, Lord Sumption tarafından yapılan hiç ifa etmeme ile kötü ifa arasındaki ayırım anlaşılması zor bir ayırımıdır. Kanaatimizce somut olay bakımından boşaltma işinin hiç ifa edilmemesi ile kötü ifa edilmesi arasında bir ayırım yoktur. Olayda gemi, çartererin temsilcisi olduğu kabul edilen IBG’nin boşaltma işlemini gerçekleştirmemesi nedeniyle alıkonulmuş, dolayısıyla alıko-nulma çartererin sorumluluk alanında gerçekleşmiştir. Olaya gemi maliki/tahsis eden açısından yaklaşıldığında ise geminin alıkonulmasında gemi malikinin/tah-sis edenin herhangi bir sorumluluğu, fiili veya ihmali bulunmamakta, bunun so-nuçlarına gemi malikinin/tahsis edenin katlanması adil görünmemektedir.
Bu karar öncesinde İngiliz Mahkemesi tarafından karara bağlanan benzer bir uyuşmazlıkta (The Doric Pride)65 taraflar arasındaki zaman çarteri söz-leşmesinde aynı off-hire klozu kullanılmış ve kloz Yargıç Rix tarafından şu şekilde yorumlanmıştır: şayet gemi alıkonulmuşsa, prima facie geminin alı-konulduğu süre boyunca tahsis dışı olduğu kabul edilir. Buna ek olarak bu süre içinde çarterer gemiden yararlansa dahi off-hire da olduğu kabul edilir, diğer bir ifadeyle bu sürede tahsis ücreti ödenmez. Buna karşılık, gemi malik-leri varsayılan bu durumu off-hire klozunun sonunda yer alan ifade uyarınca geminin alıkonulmasının “çartererin fiili veya hatası veya ihmali neticesinde veya temsilcilerinin fiili veya hatası veya ihmali neticesinde” meydana geldi-ğini ispatlamak suretiyle kendi lehine çevirebilecektir. Klozda yer alan “per-63 BAUGHEN, Simon, Am I my Agent’s Keeper? The Global Santosh in The Supreme Court, The
Journal of International Maritime Law, Volume 22, Issue 4, 2016, s. 267; GIRVIN, s. 121. 64 DEBATTISTA, s. 6.
65 Hyundai Merchant Marine Co Ltd v Furness Withy (Australia) Pty (The Doric Pride), [2007] 2 C.L.C. 1042, Westlaw UK.
sonal” “şahsi” ifadesi klozun kullanımını kısıtladığı düşünülse de yine kloz uyarınca çartererin temsilcilerinin kusurundan da sorumlu olacağı yönündeki düzenlemeyle bu kısıtlama diğer bir ifadeyle hükmün kullanım alanının da-ralması engellenmiştir.
Bu karardan da anlaşılacağı üzere, geminin alıkonulması çartererin bir fiili neticesinde veya çarterer tarafından yapılması gereken bir şeyin yapıl-maması nedeniyle gerçekleşmişse bu durumda geminin off-hire da olmadığı, çartererin tahsis ücretini ödemeye devam etmesi gerektiği kabul edilmekte-dir. Kısaca kararda mahkeme, Lord Porter gibi sorumluluk alanı ayırımına giderek olayın kimin sorumluluk alanında gerçekleştiğine bakarak geminin
off-hire da olup olmadığına karar vermiştir.66
Ancak The Global Santosh kararında sorumluluk alanına göre risk dağılı-mı görüşü mahkemenin çoğunluğu tarafından reddedilmiş67 ve hukuki olarak karmaşık bir değerlendirme ile çarterer lehine bir durum yaratılmıştır.
Bu hallerde çartererin tahsis ücreti ödemeye devam etmesi diğer bir ifa-deyle off-hire durumunun gerçekleşmemesi için artık gemi maliklerinin söz-leşmeye geminin çarterer veya çartererin temsilcisine karşı bir talepten ötürü geminin alıkonulması durumunda geminin off-hire da olmayacağına ilişkin bir hüküm koyarak bu halin önüne geçebilecektir.
Uygulamada standart formlarda yer alan klozlar uyarınca geminin alıko-nulması durumunda prima facie gemi malikinin/tahsis edenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Gemi malikleri off-hire klozunda yapacakları değişiklik ile bu karineyi terse çevirerek, alıkonulmanın gemi malikinden/tahsis eden-den kaynaklanmadığı hallerde sorumlu olmayacaklarını kararlaştırabilirler.
Sonuç olarak İngiliz Mahkemesi tarafından verilen bu karar bundan son-raki benzer uyuşmazlıklar bakımından emsal niteliğinde olacak, bu yönde ka-rarlar verilebilecektir. Öyleyse tahsis edenlerin bu durumu gözeterek zaman çarteri sözleşmelerinde daha detaylı off-hire klozları düzenleyerek mahkeme tarafından çartererler lehine yaratılan bu durumu dengelemeleri gerekecektir.
66 Off-hire klozları ile ilgili genellemeler yapılmaması gerektiği, off-hire klozunun lafzının her somut olay bakımından değerlendirilmesi gerektiği yönünde bkz. TODD, s. 195.
67 NIKAKI, Theodora, International Recent Developments: United Kingdom, Tulane Maritime Law Journal 2017, Vol.41, s. 563-570, s. 570.
Kaynakça
BAATZ, Yvonne, Charterparties, Maritime Law Edited by Yvonne Baatz, 4th edition, Oxon, New York 2018.
BAUGHEN, Simon, Am I my Agent’s Keeper? The Global Santosh in The Supreme Co-urt, The Journal of International Maritime Law, Volume 22, Issue 4, 2016, s. 264-267. BAUGHEN, Simon, Shipping Law, Sixth Edition, Routledge, Oxon, New York,
2015.
BOZKURT BOZABALI, Banu, In the Search of Catching the Time: Time Charter According to New Turkish Code of Commerce, European Transport Law 2015, Vol.L No. 6, s. 609-624.
ÇAKALIR, Yalçın, Zaman Çarteri Sözleşmesi, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, İs-tanbul 1989
COGHLIN, Terence / BAKER, Andrew W. / KENNY, Julian / KIMBALL John D. / BELKNAP, Thomas H., Time Charters, Seventh Edition, Oxon, New York 2014. COHEN, Michael Marks, Confusing in the Drafting and Application of Off-Hire
Cla-uses, 9 J. Mar. L. & Com. 1978, s. 343-361.
DAVIES, Martin, The Off-Hire Clause in the New York Produce Exchange Time Char-terparty, Lloyd’s Maritime And Commercial Law Quarterly 1990, s. 107-113. DEBATTISTA, Charles, The Global Santosh: Who Risks Arrest? On or Off Hire?,
Lloyd’s Maritime Law Quarterly (L.M.C.L.Q) 2017, s. 1-7.
EDER, S. Bernard / BENNETT, Howard / BERRY, Steven / FOXTON, David / SMITH, Christopher F., Scrutton on Charterparties and Bills of Lading, Twenty Third Edition, London 2015.
GIRVIN, Stephen, English Shipping Law, L.M.C.L.Q., 2017, International Maritime and Commercial Yearbook 2017, s. 103-159.
MANKABADY, Samir, Speeds and Consumption Clauses, 6.J.Mar. L.&Com 1975, s. 635-642.
MURAN, Hakan, Zaman Çarteri Sözleşmesinde Çartererin Yükümlülükleri, Yayım-lanmamış Yüksek Lisans Tezi 2008.
NIKAKI, Theodora, International Recent Developments: United Kingdom, Tulane Maritime Law Journal, Vol. 41, 2017, s. 563-570.
OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2, 14. Bası, İstanbul 2018.
RAINEY, Simon, Who’s Doing What and for Whom?: Recent Developments, Internatio-nal Trade and Carriage of Goods Edited by Soyer/Tettenborn, Oxon, New York 2017.
REYNOLDS, Francis / CHENG HAN, Tan, Agency Reasoning- A Formula or a Tool, Singapore Journal of Legal Studies 2018, s. 43-56.
SCHOENBAUM, Thomas J., Admiralty and Maritime Law, Fifth Edition, Hornbook Series 2011.
SOYDAN, Aykut, Gemi Tipi Bölge ve Yük Türüne Göre Kullanılan Charter Sözleş-meleri ve Bu Sözleşmelerdeki Klozların Karşılaştırılması, İstanbul Teknik Üni-versitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2007.
SÖZER, Bülent, Deniz Ticareti Hukuku-1, İstanbul 2017. TEKİL, Fehiman, Deniz Hukuku, İstanbul 1993.
THOMAS, Rhidian, Time Charterparty Hire: Issues Relating to Contractual Remedi-es for Default and Off-Hire ClausRemedi-es, Legal IssuRemedi-es Relating to Time CharterpartiRemedi-es, Edited by, Rhidian Thomas, London 2008.
TODD, Paul, Principles of the Carriage of Goods by Sea, Oxon, New York 2016. ÜLGENER, Fehmi, Çarter Sözleşmeleri II, İstanbul 2016 (Anılış: Çarter
Sözleşme-leri).
ÜLGENER, Fehmi, Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Zaman Çarteri Sözleşmesi, İÜHFM, 2007, C. LXV, S. 2, s. 353-370.
ÜLGENER, Fehmi, Zaman Çartererinin Gemiyi Kullanma Yetkisi ve Bunun Sınır-ları, Deniz ve Sigorta Hukuku Sempozyumu, İstanbul 1995, Hukuk Araştırmaları 1996, c. 10, S. 1-3.
ÜLGENER, Fehmi, Zaman Çarterinde Gecikmeden Dolayı Donatanın Sorumluluğu (Off Hire Klozu), Batider 1990, c. XV, S. 3, s. 21-46 (Anılış: Off Hire).
WILSON, John F., Carriage of Goods by Sea, Seventh Edition, London 2010. http://isaal.org/Documents/NYPE2015.pdf.
https://www.westpandi.com/globalassets/about-us/claims/claims-guides/west-of-england-defence-guide---off-hire.pdf.
