SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI
KAMU HUKUKU BĠLĠM DALI
CEZA YARGILAMASINDA SAVUNMA HAKKININ
SINIRLANDIRILMASI
OĞUZHAN OĞUL
144234001006
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
DANIġMAN
DOKTOR ÖĞRETĠM ÜYESĠ MEHMET ONURSAL CĠN
İçindekiler
GĠRĠġ ... 1
I. SAVUNMA HAKKI ... 4
A. Savunma Hakkının Kapsamı ... 4
B. Savunma Hakkının Tarihsel GeliĢimi ... 6
1. Yabancı Uluslar ve Uluslararası Kaynaklar ... 6
2. Ġslam Hukukundaki Kaynaklar ... 12
3. Türk Hukukundaki Kaynaklar ... 14
C. Türk Ceza Hukukunda Savunma Hakkı ... 16
1. Suçsuzluk (Masumiyet) Karinesi ... 17
2. Ġsnattan Haberdar Olma ... 19
3. Sanığa Avukat Tutma Ġmkânının Verilmesi... 26
4. Savunmayı Hazırlamak Ġçin Gereken Süre ve Kolaylığa Sahip Olması ... 57
5. Tanık Dinletilebilmesi ve Tanıklara Soru Yöneltilebilmesi... 73
6. Susma ve Kendini Suçlamama Hakkı ... 80
7. Ücretsiz Tercüman Hakkı ... 86
8. Ek Savunma Hakkı ... 91
9. Savunma Dokunulmazlığı ... 95
II. SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASININ SONUÇLARI ... 101
A. Genel Olarak ... 101
B. Ġç Hukuk Bakımından Sonuçları ... 101
1. Olağan Kanun Yolları ... 101
2. Olağanüstü Kanun Yolları ... 106
3. Anayasa Mahkemesine Bireysel BaĢvuru ... 110
C. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Bakımından Sonuçları ... 112
1. AĠHS m. 6/3-a Bakımından Örnekler ... 114
2. AĠHS m. 6/3-b Bakımından Örnekler ... 116
3. AĠHS m. 6/3-c Bakımından Örnekler ... 117
4. AĠHS m. 6/3-d Bakımından Örnekler ... 119
5. AĠHS m. 6/3-e Bakımından Örnekler ... 121
SONUÇ ... 124
CEZA YARGILAMASINDA SAVUNMA HAKKININ SINIRLANDIRILMASI (Yüksek Lisans Tezi)
Oğuzhan OĞUL
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ġubat 2019
ÖZET
Ceza muhakemesi süjesi olan sanığın temel hakkı olan savunma hakkı, adil yargılanmanın bir gereğidir. Savunma hakkının kısıtlanması yargılamayı olumsuz yönde etkilemektedir. Bu çalıĢmanın amacı, savunma hakkının sınırlandırılması olarak adlandırdığımız durumun ceza muhakemesi hukukunun esasları çerçevesinde değerlendirilmesidir.
ĠĢbu çalıĢmamız iki bölümden oluĢmaktadır. ÇalıĢmanın birinci bölümünde savunma hakkının hukuki niteliği, tarihçesi ve adil yargılanma hakkı kapsamında nasıl kullanılması gerektiği konuları incelenmiĢtir. Ayrıca savunma hakkına iliĢkin, karĢılaĢtırmalı hukuktaki ve Türk ceza adaleti sistemindeki düzenlemeler ele alınmıĢtır. Savunma hakkı, kavramsal çerçevede tartıĢılmıĢ ve unsurları Türk Hukuku ve mevzuatı bakımından da irdelenerek açıklanmıĢtır.
“Savunma Hakkının Kısıtlanmasının Sonuçları” baĢlığını taĢıyan ikinci bölümde, savunma hakkının ihlali halinde hangi yollara baĢvurulabileceği ayrıntılı bir Ģekilde incelenmiĢtir. Bu noktada, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararları, çalıĢmanın ana eksenini oluĢturmuĢtur.
Anahtar Kelimeler: Adil yargılanma hakkı, Ģüpheli ve sanık hakları, savunma
RESTRICTING THE RIGHT OF DEFENCE IN CRIMINAL PROCEDURE (Master Thesis)
Oğuzhan OĞUL
SELÇUK UNIVERSITY GRADUATE SCHOOL OF SOCIAL SCIENCES Februay 2019
ABSTRACT
The right of defence which is the fundamental right of the defendant, is a requirement of right to a fair trial. If the right of defence is restricted, the trial will be affected negatively. The aim of this thesis, is to evalute the term, namely; “restricting the right of defence”, in the extent of criminal procedure law.
This thesis has two chapters. In the first chapter, we examined legal qualifications and history of the right of defence and how it should be used within the scope of the right to a fair trial. Additionally, regulations on the right of defence in the Turkish Criminal Justice System and comparative law are studied. The right of defence has been studied as conceptual framework and its facts have been examined by in terms of Turkish Law and its legislation.
In the second and final chapter, namely “consequences of restricting the right of defence”, in case of violating the right of defence, legal avenues are examined in detail. At this point, the decisions of the European Court of Human Rights was constituted the main axis of this work.
Key Words: Right to fair trial, rights of the suspect and accused, the right of
KISALTMALAR CETVELĠ AB : Avrupa Birliği
ABD : Ankara Barosu Dergisi Age : Adı geçen eser
AĠHM : Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi AĠHS : Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi AÜ : Ankara Üniversitesi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AY : Anayasa
AYM : Anayasa Mahkemesi
C. : Cilt
CD. : Ceza Dairesi
CGTĠHK : Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Kanun CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu DEÜ : Dokuz Eylül Üniversitesi
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
E. : Esas
EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
f. : Fıkra
ĠHEB : Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ĠÜHF : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
K. : Karar
KHK : Kanun Hükmünde Kararname
m. : Madde
Mah. : Mahkemesi
MSHS : Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi OHAL : Olağanüstü Hal
RG : Resmi Gazete
s. : Sayfa
S. : Sayı
SÜSBE : Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
TAAD : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK : Türk Ceza Kanunu TMK : Türk Medeni Kanunu vb. : Ve Benzeri vd. : Ve Devamı yy. : Yüzyıl Y. : Yargıtay
YGAĠAY : Yakalama, Gözaltına Alma ve Ġfade Alma Yönetmeliği
Savunma hakkı, suç isnadı altında bulunan kiĢinin temel bir hakkıdır. Ceza yargılamasında, devlet cezalandırma yetkisini kullanarak kamu düzeninin sağlanmasına hizmet eder. ġöyle ki; devlet tarafından gerçek suçlu kiĢiler doğru Ģekilde cezalandırılırsa bu vatandaĢların devlete olan güvenini artırır. ĠĢte doğru kiĢinin doğru Ģekilde cezalandırılabilmesi için suç isnadı altında bulunan kiĢilere savunma hakkının verilmesi gerekmektedir. Her ne kadar suç iĢleyen kiĢileri cezalandırmak devletin görevi ise masum kiĢilerin haklarını korumak da bir o kadar devletin görevidir. Tabii ki savunma hakkından bahsedebilmemiz için gerçek anlamda bir hukuk devletinin olması gerekmektedir. Hukuk devletinin temelini ise adalet oluĢturur. Devlet, vatandaĢına adalet ile hükmeder ise vatandaĢlar devlete güvenir ve bu güven, toplumsal barıĢı ve huzuru besler. Aksi takdirde devlet ile vatandaĢlar arasında bir uçurum oluĢur ve bu uçurum da ayrılıkları ve kargaĢayı besler. Bugünün dünyasında adalet kelimesinin uygulanması telaffuzu kadar kolay değildir. Dünya devletlerinin tarihsel geliĢimlerine baktığımızda adaletin öneminin günden güne daha iyi anlaĢıldığı görülmektedir. Adaletin gerçekleĢmesi için adil yargılamanın olması gerektiği uluslararası birçok belge ve anlaĢmada açık bir Ģekilde ifade edilmiĢtir.
Türk ceza yargılamasında suç isnadı altında olan insana soruĢturma evresinde Ģüpheli, kovuĢturma evresinde sanık sıfatı verilmektedir. Yani savunma hakkının sahibi Ģüpheli veya sanıktır1
.
Sanıklık Ģahsına münhasır bir statüdür. Sanığa ne masum dememiz ne de masum değil dememiz doğru olmaz. Zira somut vakadaki birkaç aleyhe kanıt dahi, bir kiĢinin suçlu olduğunu düĢündürebilir. Ancak mühim olan asıl suçlunun bulunması ve hak ettiği yaptırıma çarptırılmasıdır. Böylesine ciddi bir iddia da ispatlanmadan bir kimse üzerinde zan oluĢturulmamalıdır. Eğer maddi gerçek, Ģüpheyi ortadan kaldırarak meydana çıkmıyor ise faraziler üzerinde bir kimse
1 Bu çalıĢmada bundan sonra, sanık kavramı, geniĢ anlamda; Ģüpheliyi de kapsar Ģekilde kullanılarak ceza muhakemesinde suç Ģüphesi altında bulunan kiĢiyi tanımlar.
hakkında mahkûmiyete hükmedilemez. Bir hukuk devletinde, maddi gerçeğin her ne uğruna olursa olsun araĢtırılması da kabul edilemez. Aksi takdirde böyle bir uygulama bizi engizisyon mahkemeleri devrine geri götürür. Bu durumu engellemek için oluĢturulan delil yasakları mekanizması adeta bir sınır çizgi gibi, bireysel hak ve özgürlükleri koruyucu görev yapmaktadır. Sınırı aĢan delil geçerlilik alanı bulamaz. Yasanın belirlediği kurallar dikkate alınmadan veya ihlal edilerek elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamaz, hükme esas teĢkil edemez. Bu da uygulayıcıların yasaya ve hukuka saygılı karar vermelerini sağlar2.
Adil yargılamanın önemli bir kısmını savunma hakkı oluĢturmaktadır. Çünkü adil bir yargılama olması için iddia, savunma ve yargılama makamlarının yani üçlü sacayağının olması gerekir. Kamu düzenini sağlamakla mükellef olan devlet hem iddia hem de yargılama ayağında yerini alırken savunma ayağı topal kalabilir. ĠĢte bunu engellemek için savunma ayağı temel esaslarla güçlendirilmelidir ki adil bir yargılama yapılabilsin. Sanığa verilen savunma hakkı adil yargılamaya hizmet ettiği sürece sınırlandırılmamalı ve devlet tarafından desteklenmelidir. Ne zaman ki savunma hakkı kötüye kullanılmaya ve maddi gerçeği ortaya çıkarmamaya baĢlarsa sınırlandırmaya tabi tutulmalıdır.
Sanıklar kendilerini aktif olarak savunabilecekleri gibi hiçbir Ģey yapmayarak, susarak da savunabilirler. Susma, sanığın suçlamaları kabul etiğinin değil inkâr ettiğinin göstergesidir. Ceza muhakemesinde susma her zaman için ikrar değil inkârdır.
Savunma hakkının kısıtlanması da her hak da olduğu gibi olması gereken bir sınırlandırmadır. Tabii ki ölçülülük ve kanunilik esasına dayanan kısıtlamalar adil yargılanmaya engel olmaz. Ancak devletler olağanüstü dönemlerde savunma hakkını gereğinden fazla kısıtlayabilmektedirler. Böyle dönemlerde yargılamalar uzun sürdüğü gibi sahte deliller de ortaya çıkabilmektedir. Bu da devlete uzun vadede güvensizlik olarak geri döner. Kanunlarla ölçülü bir Ģekilde sınırlandırılan savunma
2 Dönmez, Burcu Demren; Ceza Muhakemesi Hukukunda Çapraz Sorgu, Seçkin Yayın Evi, Ankara 2007, s. 53.
hakkını her sanığın sonuna kadar kolay bir biçimde kullanması, ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeği ortaya çıkararak adaleti tecelli ettirebilir.
I. SAVUNMA HAKKI
A. Savunma Hakkının Kapsamı
Ġnsan haklarının düĢünsel ve uygulama boyutunda en temel iĢlevi, adaletin sağlanması olmuĢtur. Bir toplumda hak ve özgürlüklerin kullanımı konusunda çıkan uyuĢmazlıkların çözümünde adaletin yeterince gözetilmediği, usul ve esas bakımından uygulanamadığında insan haklarına duyulan inanç giderek kaybolur ve insan haklarının toplumsal temelleri zayıflar. Devlete olan inanç ve güvenin sarsılmasına yol açacağı gibi bu noktada devletin meĢruiyeti de sorgulanır hale gelir3
. Adaletin temin edilebilmesi için yargılanan kiĢiye kendisini savunma hakkı verilmelidir.
Hukukta savunma, bir kimsenin kendi hakkında gündeme getirilen iddiaya karĢı kendini koruması, tarafların hâkim önünde haklarını aramaları, dar anlamda ise, iddianın haksızlığını, aĢırılığını ispat etmek için yapılan çaba ve faaliyettir4
. Yargılama hukukunda savunma, suç iĢlediği zannedilen kimsenin, ona isnat edilen suçu iĢlemediğini veya iddia edilenden daha az müeyyideyi hak ettiğini ya da eyleminin hukuka uygun olduğunu yahut bazı yasal sebeplerle cezalandırılmaması gerektiğini yetkili makam önünde belirtmektir5
.
Ceza yargılamasının bir tarafı olan sanığın en temel hakkı savunma hakkıdır. Sanığın bütün haklarının savunma hakkı kapsamında toplandığı bile söylenebilir. Ayrıca savunma hakkı sanıktan ziyade yargı görevlilerinin de riayet etmesi gereken önemli bir konudur6
. Sanık, itham edilen suçlama karĢısında kendisini özgürce savunabilmelidir. Ceza muhakemesi hukukunda her sanık mutlaka suçlu demek değildir. Suçlu olmayan kiĢiler de sanık olabilir. Sanık suçlu olduğu bilinmeyen lakin suçlu olduğu zannedilen kiĢidir. Bu kuĢkunun giderilmesi ve sanığın sahiden suçlu
3
Çeçen, Anıl; Ġnsan Hakları, 2. Baskı, Gündoğan Yayını, Ankara 1995, s. 45.
4 Tosun, Öztekin; Türk Suç Hukuku Muhakemesi Dersleri, cilt 1 2. Bası, Ġstanbul 1976-1984, s. 244. 5 Centel, Nur BaĢar; Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, 1. Baskı, Kazancı Hukuk Yayınları, Ġstanbul 1984, s. 1.
6 Bayhan, Mehmet; “T.C. Mevzuatında yapılan düzenlemelerin Adil Yargılanma Hakkına Katkıları”, Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Kütahya 2009, s. 121.
olup olmadığını belirleyecek sağlıklı bir hükme elde edilebilmesi için savunma zaruridir. Adil yargılanma açısından sanık, savunma hakkını düzgün bir biçimde gereği gibi kullanabilmelidir.
Müdafaa hakkının dayanak nedeni, kiĢinin aslında masum kabul ediliĢidir. Zira insan, mezkûr hakkın kullanılmasıyla Ģahsına yöneltilen bir haksızlık gerçekleĢtirdiği ve dolayısıyla baĢkalarını mağdur ettiği konusundaki iddialara karĢı Ģahsını savunma olanağı bulmaktadır. Savunma hakkının kullanılması, bir hukuki uyuĢmazlığın çözümü açısından büyük bir önem arz eden maddi gerçeğin meydana çıkarılmasına da neden olmaktadır. Bu itibarla, mezkûr hakkın kullanılmasında, bireysel yararın yanında, kamusal yarar da bulunmaktadır7
.
Müdafaa hakkı, sanığın birçok hakkını kapsamakla birlikte yargılamanın da gerekçesini oluĢturur. Çünkü savunma hakkının sanığa verilmediği ortamda yargılayarak cezalandırmadan değil doğrudan cezalandırmadan bahsedilir. Oysaki devletin asıl görevi sadece cezalandırmak değil doğru kiĢiyi doğru Ģekilde yargılayarak cezalandırmaktır. Bu yargılama da insanlığın uzun süredir tecrübe ettiği gibi adil bir yargılama olmalı ki insanların adalet inançlarını zedelenmemelidir. Adil yargılama devlet açısından bir görevken sanık açısından adil yargılanma bir haktır. Birçok kaynakta adil yargılanma kullanılmakla birlikte bunların her ikisi de aynı kavramı ifade etmektedir. Adil yargılanmadan bahsedilmesi için yargılamanın süjelerinin eĢit hak ve yetkilere sahip olması gerekir. ĠĢte bu noktada sanık, bireysel savunma makamı olarak kamusal olan iddia ve yargılama makamları karĢısında güçsüz kalabilir. Savunma makamının hakları; masumiyet karinesi, sanığın suçlamadan haberdar olması, sanığın savunmasını hazırlaması için kâfi süre ve olanağa sahip olması, sanığın Ģahsen ya da müdafi vasıtasıyla savunma yapmasına imkân tanınması, tanıkların dinlenmesinde eĢitliğin sağlanması ve sanığın ücretsiz tercüman alma hakkına sahip olması seklinde sıralanabilir.
7 Özgenç, Ġzzet / ġahin, Cumhur; “Ġddia ve Savunma Hakkı”, GÜHFD, Cilt V, Sayı 1-2,
Savunma hakkı temel bir insan hakkı olup tarihte insan haklarının geliĢmesiyle birlikte geliĢmiĢtir. Ġnsan haklarının geliĢmediği bir ortamda kiĢi hangi hakkını savunabilir ki? Savunma hakkı aslında bir baĢka hakkın savunulmasıdır. ġöyle ki masumiyet karinesi bir insan hakkı olmasına karĢın sanık ceza yargılamasında bu hakkını savunmaktadır. Buradan yola çıkarsak savunma hakkı ikincil bir haktır. Öncelikle kiĢinin bir hakkı olmalı ki o hakkını savunabilsin. Savunma hakkı bu nedenle tarihte yavaĢ bir geliĢme göstermekle birlikte birçok belgede yerini almıĢtır.
B. Savunma Hakkının Tarihsel GeliĢimi
Ġnsan hakları, toplumun alt kısmında bulunan kiĢilerin toplumu yöneten kiĢilerden rahatsız olması sonucu ortaya çıkmıĢtır. Halk dayanamaz hale gelmiĢ ve isyan etmiĢ. Bu isyanların sonucunda toplumu yeniden bir arada tutacak yeni toplumsal kurallar veya anlaĢmalar ortaya çıkmıĢtır. Bu kurallar tek taraflı olmayıp her iki tarafın isteklerini karĢılayacak Ģekilde düzenlenmiĢtir. Ġnsan hakları açısından ilerleme sağlayan bu kurallar savunma hakkı için de yenilikler getirmiĢtir. ÇalıĢmamızın bu kısmında adil yargılanma ve savunma hakkı ile ilgili kuralları içeren yerli ve yabancı belgeleri kronolojik bir Ģekilde inceleyeceğiz.
1. Yabancı Uluslar ve Uluslararası Kaynaklar a. Magna Carta Libertatum
1215 tarihinde baronlar, din adamları ve kral arasında düzenlenen Magna Carta
Libertatum, ortaçağda kralın salahiyetlerini sınırlandıran, kiĢi hak ve özgürlüklerinin kapsamını geniĢleten ilk adım olarak insan hakları alanındaki en mühim belgelerden birisidir8
.
Magna Carta Libertatum ‟da savunma hakkını ilgilendiren hükümler Ģunlardır:
8
Ünal, ġeref; Temel Hak ve Özgürlükler ve Ġnsan Hakları Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1997, s. 27.
Ġleriki zamanda herhangi bir memur, bu gaye için inandırıcı Ģahitler olmadıkça, yalnızca kendi açıklamasına dayanarak mahkeme önüne çıkmayacaktır ( Bölüm 38 ),
Hakkı veya adaleti hiç kimseye satmayacak, kimse için reddetmeyecek ya da geciktirmeyeceğiz ( Bölüm 40 ),
Hakim, bölge amirleri, Ģerif ve diğer memurları, ülkenin kanunlarını bilen ve bu kanunlara tamamıyla uyacak kimseler arasından atayacağız ( Bölüm 45 ) ”9
.
b. Köylülerin Mektubu
16. yüzyılın baĢları Avrupa‟da Rönesans ve Reform hareketleri ile bilinmektedir. Bin yıla yakındır hüküm süren feodal sistem tıkanmıĢ yenileĢme ve ilerleme hareketlerini durduramaz hale gelmiĢtir. Almanya‟da ise köylülerin ayaklanmasıyla köylü savaĢları baĢlamıĢtır. Köylülerin talepleri, dinsel bağnazlığın ve derebeyliğin her türden yaptırım ve uygulamalarına karĢı Thomas Müntzer tarafından hazırlanan on iki maddeden oluĢan köylüler mektubunda somutlaĢtı.
Bu metnin 9. maddesi “....Bugün bizlere artık olan Ģartlara dayanılarak ceza verilmemektedir. Ama cezalandırılmamızın nedeni, kimi zaman bize hissedilen nefret, kimi zaman da bazı insanların korunması ve bu korunmadan cesaret almalarıdır. Bundan böyle, bizlere ceza verilirken otoritelerin himayesi olmaktan değil, yazılı kanunlara dayanmaktan ve Ģartları göz önünde tutmaktan hareket edileceğini tahmin ediyoruz ” biçiminde olup, Alman köylülerinin adil yargılanma ve cezalandırmaya iliĢkin isteklerini içermekteydi10
.
c. Habeas Corpus Act
Ġngiltere‟de 26 Mayıs 1679 tarihinde yürürlüğe giren Habeas Corpus Act ‟la; keyfiyete bağlı tutsak etme kaldırılarak; hâkim kararı olmadan kimsenin tutsak edilemeyeceği, suçüstü hali haricinde, hâkim kararı olmadan tutsak etmenin ancak
9 Gemalmaz, M. Semih; Ulusalüstü Ġnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine GiriĢ, Beta Yayınları, Ġstanbul 1997, s. 13.
suçluluğuyla ilgili kuvvetli deliller olan kiĢinin kaçabilmesi ihtimalini gösteren olguların olması veya delillerin kaybedilmesi, değiĢtirilmesi, saklanması, Ģahitlerin yalancı Ģahitliğe veya Ģahitlikten çekinmeye yönlendirilmesi gibi durumların mecburi kılması hallerinde uygulanması, tutuklananın ya da sanığın iki gün içerisinde hakim huzuruna çıkartılması ve tutuklamanın en az sürede tutuklanan kiĢinin yakınlarına haber edilmesi esasları kaleme alınmıĢ olup sanık ve tutuklu hakları teminat altına alınmıĢtır11
.
d. Ġhanet Suçu Yargılaması Yasası
Kral William III döneminde 1696 tarihinde yürürlüğe giren Ġhanet Suçu Yargılaması Kanunu (Treason Trials Act) ile; ihanet isnadı altında bulunan insanların bile eĢit ve adil savunma hakkını elinde bulundurdukları ve bu haktan mahrum bırakılmamaları, haklarındaki isnadın belirtildiği iddianamenin, Ģahitlerin adları dıĢında, metin Ģeklini buna iliĢkin duruĢmadan en az beĢ gün evvelden olacak Ģekilde edinme hakları ve bu yolla bu insanların vekilleri ile görüĢüp onların görüĢlerinden faydalanabilmeleri imkanı tanınmıĢtır12. Bu yasayla ihanet suçlaması ile yargılananların savunma hakları iyileĢtirilmiĢ ve bazı güvenceler getirilmiĢtir.
e. Virginia Haklar Bildirgesi
12/06/1776 tarihinde kabul ve ilan edilen Virginia Haklar Bildirgesi‟nde, doğal hukuk bakıĢ açısının neticesi olan insanların varoluĢtan eĢit ve özgür oldukları, insanın Ģahsiyetine bağlı, dokunulamaz ve vazgeçilemez haklarının bulunduğu belirtilmiĢtir13
. Mezkur bildirgenin savunma hakkını bulundurduğu 8. maddesinde; her insanın ceza yargılamasında hakkındaki isnadı öğrenme, isnatta bulunanlarla ve Ģahitlerle yüzleĢme, kendi yararına olacak kanıtları sunma, tarafsız bir heyet
11 Genç, Mehmet; Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri, Uludağ Üniversitesi Güçlendirme Vakfı
Yayını, Bursa 1997, s. 11. 12 Gemalmaz; s. 42. 13 Genç; s. 11.
huzurunda çabuk yargılanma haklarını elinde bulundurduğu belirterek, hiçbir insanın kendi zararına kanıt vermeye zorlanamayacağı belirtilmiĢtir14
.
f. Fransız Ġnsan ve YurttaĢ Hakları Bildirgesi
KiĢi hakları bakımından tarihte en kapsamlı diyebileceğimiz ilk belge Fransız Ġnsan ve YurttaĢ Hakları Bildirgesidir.1789 Fransa‟da gerçekleĢen Devrim neticesinde 26/08/1789 gününde ilan edilen bildirge, insan haklarının evrenselliği varsayımının kabul görmesi bakımından önem arz eden bir belge olup, Bu tarihten sonra düzenlenen anayasalara ve belgelere liderlik etmiĢtir.
Fransız Ġnsan Hakları ve YurttaĢ Hakları Bildirgesi‟nin savunma hakkıyla ilgili hükümleri Ģunlardır:
“Yasa sadece kesin bir biçimde ve apaçık gerekli olan cezaları koymalıdır ve bir kimse ancak suçun iĢlenmesinden önce kabul ve ilan edilmiĢ olan ve usulüne göre uygulanan bir yasa gereğince cezalandırılabilir ( 8. md. ),
Her insan suçlu olduğuna karar verilinceye kadar masum sayıldığından, tutuklanmasının zorunlu olduğuna karar verildiğinde, yakalanması için zorunlu olmayan her türlü sert davranıĢ, yasa tarafından ağır biçimde cezalandırılmalıdır (9. md. )”15
.
Bu bildiriyi esas alan 1791 yılında yürürlüğe giren Fransız anayasasında ise savunma hakkıyla ilgili “sanığın avukattan yararlanmasının reddedilemeyeceği” ilkesi benimsenmiĢtir.
g. Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
10/12/1948 gününde BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nca hazırlanarak ilan edilen bildirge; “ideal hak ve özgürlüklerin” bulunduğu evrensel bir bildirge olarak, hukuken bağlayıcılığının bulunmaması yanında, kendisinden sonra yapılan
14
Bozkurt, Enver / POYRAZ, Yasin / KÜTÜKÇÜ, M. Akif; Ġnsan Hakları Mevzuatı, Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2004, s. 3.
uluslararası akitlere ilham niteliği taĢımaktadır ve aynı zamanda, ülkelerin anayasa ve kanunlarındaki insan haklarıyla ilgili düzenlemeler açısından uluslararası standart Ģeklinde kabul edilmiĢtir16
.
Ġlgili belgenin 10. ve 11. maddelerinde;
“Herkes, hakları ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak tam bir eĢitlikle yargılanma hakkına sahiptir ( 10. md. ),
Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, savunması için gerekli bütün güvencelere sahip olarak aleni bir yargılama sonunda hukuka göre suçluluğu kanıtlanıncaya kadar suçsuz sayılır (11. md.) ” denilerek savunma hakkından ve suçsuzluk karinesinden bahsedilmiĢtir17
.
h. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi (AĠHS), içlerinde Türkiye‟nin de olduğu on beĢ devlet tarafından, 1950 yılının 4 Kasımında Ġtalya‟nın baĢkenti Roma‟da imzalanmıĢ, 1952 yılının 3 Eylülünde yürürlüğe girmiĢtir18.
Türkiye, 18 Mayıs 1954 tarihinde SözleĢmeyi onaylamıĢtır. AĠHS‟ye sadece Avrupa Konseyi‟ne aza olan ülkeler taraf olabilmektedir. SözleĢme ile güvence altına alınan haklar yalnızca kiĢisel ve siyasal haklardan oluĢmaktadır. SözleĢme özellikle adil yargılanma hakkından söz edilen ilk ve en mühim uluslararası belge özelliği taĢımaktadır19
.
16 Çırak, Ġsmail Çağlayan; “Temel Bir Ġnsan Hakkı Olarak Adil Yargılanma Hakkı”, OMÜSBE
yayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Çanakkale 2010, s. 14. 17
Genç; s. 241.
18
Karaaslan, Erol; “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin Yapısı ve Yargılama Yöntemi”, Ankara Barosu Dergisi, Ankara 2004, s. 108.
19
Doğan, Ġlhan; “AĠHS‟nde Adil Yargılanma Hakkı 6. Madde”, DÜSBE yayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır 2008, s. 11.
AĠHS sınırlarının geniĢlemesi, zamanla meydana gelen farklı Ģartlar, çoğalan ihtiyaçlar, sistemli Ģekilde yapılan ihlâller, fazla iĢ yükü, yargılama sürelerinin uzaması gibi zorluklara neden olmaktadır. Mezkûr zorluklar, güvence mekanizmasını yetersiz kılmakta ve iĢlevini zayıflatmaktadır. Bu anlamda, yenilik tartıĢmaları kaçınılmaz olmaktadır. GeliĢen dünya karĢısında insan haklarını düzenleyen bu sözleĢme de ek protokollerle geliĢmeye açılmıĢ ve günümüze kadar birçok ek protokol imzalanmıĢtır. Ayrıca bu sözleĢmenin uygulanabilirliğini artırmak için 21.01.1959 tarihinde Roma‟da Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (AĠHM) kurulmuĢtur. Bu mahkeme, devletlerin AĠHS‟ye aykırı davranmaları halinde devletler aleyhine tazminata hükmetme yetkisine sahiptir20
.
Adil yargılanma hakkı sözleĢmenin 6. maddesinde düzenlenmiĢ. Ġlgili maddenin ikinci fıkrasında suçsuzluk varsayımından bahsedilirken bir sonraki fıkrada ceza muhakemesinde adil yargılanma hakkı kapsamında isnat altında bulunana verilen minimum teminatlardan bahsedilmiĢtir.
i. Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi
Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi, 22.11.1969 tarihinde San Jose / Kosta Rika‟da Amerikan Devlet Örgütleri tarafından kabul edilmiĢ ve 18.07.1978 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.
Bu sözleĢmenin 8/2 fıkrasında Adil Yargılanma Hakkı baĢlığıyla yer alan savunma hakkı ile ilgili Ģu hükümlere;
Sanığın yargı yeri ya da mahkeme önünde kullanılan dili anlamıyor ya da konuĢamıyor olması halinde, ücretsiz olarak bir tercüman ya da çevirmenin yardımını alma hakkı;
Sanığa isnat edilen suçlamaların ayrıntılı olarak önceden bildirilmesi; Savunmasını hazırlaması için elveriĢli zaman ve olanaklar;
Sanığın bizzat ya da kendi seçeceği bir avukatın yardımını alarak kendini savunması hakkı ve avukatı ile serbestçe ve özel olarak (mahremiyet sağlanarak) iletiĢimde bulunması hakkı;
Sanık bizzat savunma yapmıyor ya da yasanın öngördüğü zaman dilimi içinde sanığın avukatı meĢgul ise iç hukukun öngördüğü Ģekilde ödeme yapılsın ya da yapılmasın, devlet tarafından temin edilecek bir avukatın yardımını almaya iliĢkin devredilmez hak;
Savunmanın, mahkemede hazır bulunan tanıkları sorgulama ve olgulara ıĢık tutabilecek olan uzmanların ya da diğer kiĢilerin tanık sıfatı ile hazır bulunmalarının temini;
Kendi aleyhine tanıklık yapmaya ya da suçlu olduğunu kabul etmeye zorlanmama hakkı;
Hükmün bir yüksek mahkemede temyiz edilmesi hakkı; yer verilmiĢtir.
j. Afrika Ġnsan ve Halkların Hakları ġartı
1963‟de Afrika devletleri, Afrika Birliği Örgütü‟nü kurarak bölgesel düzeyde örgütlenme yoluna gitmiĢ, 1981 yılında Afrika Ġnsan ve Halkların Hakları ġartını kaleme almıĢlardır. Afrika ġartı hem kiĢisel ve siyasal haklara hem de ekonomik ve sosyal haklara içerisinde barındırır. Aynı anda kiĢisel haklar ile birlikte halkların hakları baĢlıklı birden çok hak kaleme alınmıĢtır.
Afrika ġartı m. 7‟de suçsuzluk varsayımı, adil ve usule uygun yargılama hakkı ve savunma hakkına bulunmaktadır21.
2. Ġslam Hukukundaki Kaynaklar
Hz. Peygamber‟in öncelikle Arap Yarımadasında Araplara tebliğ ettiği Ġslam dini zamanla evrensel bir boyuta gelip Arap olmayan kiĢi ve milletler arasında da
21
kabul görmüĢtür. Arap olmayan kiĢiler zamanla doğal olarak bir takım yargısal vakalara sanık, davacı, davalı ve benzeri sıfatlarla katılmıĢlardır. Ġslam‟ın ilk zamanından beri ortaya çıkan bu durum bağlamında bu insanlara kendilerini kendi lisanlarıyla savunma ve ifade etme hak ve özgürlüğünün verilmesi dikkat çekicidir. Bu hakkın uygulamaya düzgün bir Ģekilde yansıması için mahkemelere bakan yargıçların görevlerine mütercim bulundurmak da dâhil edilmiĢ, hatta bu hususta Ġslam hukuku kaynaklarında “Ġttihâzü‟l-Mütercim” (Tercüman Edinme) konusunun tek baĢına bir baĢlık olarak kullanıldığını görüyoruz22
.
Ġslam hukukunda kadı‟nın vazifelerinden biri de Arap olmayan davacı ve davalılar için mahkemede mütercim hazır etmesidir. Bu mütercimin görevi davayla ilgili metinleri, belgeleri, sanık savunmalarını ve tanıkların beyanlarını hâkim huzurunda Arapçadan ilgili lisana, ilgili lisandan da Arapçaya tercüme etmektir. Bu tercümanların adil ve ergen olmaları zaruridir. En büyük Ġslam hadis uzmanı olarak bilinen Ġmam Buharî literatürde “Sahîh” unvanıyla anılan hadis kitabında Hz. Peygamber‟in mütercim olarak görevlendirdiği Zeyd b. Sabit‟in mahkemelerde “Ġbranice Tercümanı” olarak vazife yaptığını kaleme almıĢtır.
Arapça haricinde bir lisan konuĢan bir kavim yargıcın huzuruna getirildiği zaman eğer yargıç onların lisanını bilmiyorsa adil bir mütercimi görevlendirmesi gerekir. Ġhtiyaca binaen mütercim vazifelendirmek Ġslam öncesi cahiliye hukukunda da vardı ki Ġslam da bu durumu benimsedi. Örneğin Selman-ı Farisî Müslüman olmak için Hz. Peygamber‟in huzuruna vardığında tercüme için Yahudi bir mütercim vazifelendirmiĢtir. Lakin bu mütercim söylenenleri çarpıtarak çeviri ahlakına uymayınca bu durum vahiy yoluyla Hz. Peygamber‟e bildirilmiĢ, bunun üzerine Hz. Peygamber mütercimin emin olması gerektiği kanaatiyle sahabelerinden Zeyd b. Sabit‟i mütercim olarak görevlendirmiĢtir23
.
22
Muhammed Abdulkadir Ebu Faris; El-kadafil-Ġslam, Amman 1995, s. 64.
Türklerin Ġslamiyet‟i kabul etmesiyle Ġslam Hukuku, Türk Devletlerinde uygulanan hukuk Ģekline dönüĢmüĢtür. Osmanlı Devleti de teokratik bir imparatorluktu ve Ġslam hukukuyla yönetilirdi24
. 3/11/1839 tarihinde ilan edilen Gülhane Hatt-ı Hümayunu ile tarih sahnesinde yer alan Tanzimat Döneminde, Osmanlı Devletinin, baĢlıca kamusal, siyasi ve parasal bakımlardan karĢısına çıkan zorlukları yenebilmesi amacıyla vaktin koĢullarına yetiĢebilmek için hukuk alanında mühim yenilikler yapılmıĢtır. Mezkûr yenilikler çerçevesinde içlerinde savcılık, avukatlık ve noterliğin de yer aldığı yeni müesseselerin Osmanlı Devleti‟ne getirilerek kamusal-hukuk sisteminin güncellenmesi ve yeniden yapılandırılmasına çabalar gösterilmiĢtir25
.
3. Türk Hukukundaki Kaynaklar
Osmanlı devletinde 1839 Tanzimat Fermanı‟na kadar tamamen Ġslam hukuku uygulanmıĢtır. Tanzimat Fermanı, adil yargılanma ile ilgili hükümler içermesiyle savunma hakkının geliĢmesine ortam hazırlamıĢtır. Osmanlı Devletinde savunma hakkıyla ilgili ilk geliĢme Kanun-i Esasiyle gerçekleĢmiĢtir.
a. Kanun-ı Esasi
1876 tarihinde yürürlüğe giren Kanun-i Esasi, Türk insanının ilk yazılı Anayasası‟dır. Bu nedenle ayrı bir önem arz eder. KiĢi hak ve hürriyetleri geniĢ bir Ģekilde Kanun-i Esasi‟de bulunuyor ise de, bu hak ve özgürlüklerin kanunlarla düzenlenmesi gerektiğinden hakların tanınması PadiĢahın takdirindedir26
. Bu anayasada yer alan yargılanmanın aleniliği, hak arama hürriyeti, mahkemelerin
24Kocaoğlu, S. Sinan; “Tarihsel Perspektifi ile Türk – Ġslam Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi”,
Ankara Barosu Dergisi, S. 61-78, Yıl 68, Ankara 2010, s. 64.
25 Özkorkut, Nevin Ünal; “Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine GiriĢi”,
AÜHFD, cilt 52, sayı 4, Ankara 2003, s. 147.
26
Akıllıoğlu, Tekin; “Ġnsan Hakları Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri”, AÜSBF Ġnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 1995, s. 130.
bağımlı olmaması ve olağanüstü mahkemelerin yasak olması savunma hakkının Türk hukukunda geliĢimini kolaylaĢtırmıĢtır.
Bir imparatorluk olan Osmanlı Devletinde savunma hakkı ile ilgili fazlaca geliĢme olmaması devletin yönetim Ģekliyle ve o tarihlerde insan haklarına farkındalığın olmadığına bağlanabilir. Birinci Dünya SavaĢı sonrasında toprakları düĢman iĢgaline uğramıĢ bir Osmanlı vardı. Ancak bu topraklarda hala Türklerin sözünün geçtiğini söyleyen yeni bir devlet kuruldu. Türkiye devleti Osmanlı‟dan kalan topraklarda milli bir mücadele vererek varlığını ortaya koydu. Bu devlet Osmanlı‟dan tamamen bağımsız olarak Cumhuriyet Ģeklinde kurulmuĢtur. Türkiye Devletinin savaĢ yılarında geçerli olan ve dar kapsamlı düzenlenmiĢ ilk anayasası 1921 Anayasası‟dır.
b. 1924 Anayasası
Türkiye Cumhuriyeti‟nde savaĢlardan çıktıktan sonra 1921 Anayasası‟na göre daha geniĢ kapsamlı olan 1924 Anayasası yürürlüğe koyulmuĢtur. 1924 Anayasası‟nda, doğal hukuk yorumundan esinlenilerek, klasik hak ve özgürlükler düzenlenmiĢtir. Fransız Bildirgesi‟nin özgürlük yorumu özümsenerek, özgürlüğün sınırının bir diğer kiĢinin özgürlüğü olduğu, hak ve özgürlüklerin sadece kanunla kısıtlanabileceği benimsenmiĢtir.
1924 Anayasası m.8‟de; yargı salahiyetinin kamu namına, usul ve kanuna uygun Ģekilde bağımsız mahkemelerce kullanılması gerektiği kaleme alınmıĢtır. 1924 Anayasası‟nın Yargı gücü baĢlığı altındaki dördüncü bölümünde ise mahkemelerin bağımsızlığı, yargıçlara müdahale yapılmaması, aleni yargılama prensibi, savunma hakkı, yargıçların azledilmesinin güçlüğü gibi hususlar adil yargılanma hakkı açısından bulunmaktadır27
.
c. 1961 Anayasası
1924 Anayasa‟sı Türkiye Cumhuriyeti‟nin yürürlükte en uzun süre kalan anayasasıdır. 1960 yılında hükümete yapılan darbe sonucunda hükümet devrilmiĢtir. Bu tarihten sonra ülkemizde darbeler, temel anayasa değiĢikliklerinin vazgeçilmezi haline gelmiĢtir.
1961 Anayasası‟nda Türkiye Cumhuriyeti Devleti‟nin insan haklarına dayanan bir ülke olması benimsenmekle birlikte savunma hakkı çerçevesinde, hak arama hürriyeti, mahkemelerin bağımsızlığı, aleni yargılama ilkesi gibi hususlar ayrıntılı Ģekilde kaleme alınmıĢtır.
d. 1982 Anayasası
1982 Anayasası günümüzde uygulanan anayasa olmasıyla birlikte birçok değiĢikliğe maruz kalan bir anayasadır. 03.10.2001 tarihli Anayasa değiĢikliği ile “Hak Arama Hürriyeti” baĢlıklı 36. Madde eklenmiĢtir. Bu maddeye göre;
Her insan, meĢru araç ve yollardan faydalanarak adli merciler huzurunda davacı veya davalı olacak Ģekilde iddia ve müdafaa ile adil yargılanma hakkına haizdir.
Hiçbir mahkeme, sorumluluğu ve salahiyeti uhdesindeki davayı çözümlemekten kaçamaz.
1982 Anayasası‟nda savunma hakkıyla ilgili 36. Madde dıĢında, 19. maddede; Tutuklu Ģahsın, makul zamanda yargılanmayı talep etme hakkının bulunduğu ve 38. maddede; Kanunsuz suç ve müeyyide olmaz prensibi ve masumiyet varsayımı düzenlenmiĢtir.
C. Türk Ceza Hukukunda Savunma Hakkı
Savunma hakkı, Türk hukukunda kutsallığı tartıĢılan bir kurumdur. Kutsallık bu hakkın insanların elinden alınamayacağını ifade etmektedir. Kimi yazarlar bu hakkın kutsal olduğunu söyleseler de hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti‟nde
maalesef savunma hakkı kutsal değildir. Çünkü güç sahibi iktidarlar her dönemde bu hakkı olağanüstü hal bahaneleri ile rafa kaldırmıĢlardır. Savunma hakkı güç sahibinin tahammül edemediği, iĢini zorlaĢtıran bir haktır. Bu hak öyle bir haktır ki güçsüz olanın güçlüye karĢı koyabileceği son hakkıdır. Tabi ki güçlünün mü yoksa güçsüzün mü hak sahibi olduğunu belirlemek zor iĢtir. Ġnsanların bu hakkını da elinden alırsanız artık karĢı koyamaz ve güçlünün dedikleri olur. Ülkemizin yargı geçmiĢine baktığımızda yargı sürekli iktidarların peĢinden sürüklenmiĢ ve hukuktan uzaklaĢmıĢtır. Bunun sebebi de hâkimler ve savcıların iktidardan ve siyasetten arındırılmıĢ bir kuruma sahip olamamasıdır. Türk ceza yargılamalarında sanıklara hakları tam olarak tanınmadığından ve tutuklamanın yaygın olmasından dolayı masum insanlar belli bir süre ceza evlerini doldurmuĢlardır. Bu konu ülkemiz sinemasında da mizah konusu olup “Pardon” filminde vücut bulmuĢtur. Bir hukuk devleti olabilmek için savunma hakkının sadece kanun metinlerinde yer alması yetmez bu kanunların uygulanması gerekir.
2005 yılında ceza mevzuatımızda köklü değiĢiklikler yapılarak Türk Ceza Yasası ve Ceza Muhakemesi Yasası yürürlüğe girmiĢtir. Mezkur yasalarda savunma hakkı ile ilgili birçok hüküm yer almaktadır. Bu hükümleri tek tek inceleyeceğiz ve örneklendireceğiz.
1. Suçsuzluk (Masumiyet) Karinesi
Anayasamızda da yerini almıĢ olan suçsuzluk karinesi, Kıta Avrupa‟sı hukukuna 1979 tarihli Fransız KiĢi ve VatandaĢ Hakları Bildirgesi ile adım atmıĢ olup Fransız ihtilali ile bütün anakaraya yayılmıĢtır28. Suçsuzluk karinesi, Anayasamızın 38‟inci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiĢtir. Anayasamıza göre, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Böylece, masumiyet karinesi bir temel hak olarak Anayasamızda düzenlenmiĢtir.29.
28Feyzioğlu, Metin; “Suçsuzluk Karinesi: Kavram Hakkında Genel Bilgiler ve Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi”, AÜHFD, Cilt no: 48, Ankara 1998, s. 135.
Maddi gerçeğe uygun sanılan bir hadiseden veya hadiseler bütününden ilham alınarak, baĢka bir hadisenin varlığına dair sonuç çıkarmayı gerektiren bir kurala dayanılarak yapılan iĢleme, karine adı verilir. Hukuki veya fiili karine, vicdani kanaate ulaĢmakta kullanılan ya da bir baĢka deyiĢle, kanıt iĢlevi esnasında baĢvurulan bir iĢlemdir. Masumiyet karinesinde ise, böyle gerçeğe uygun veya sabit olduğu sanılan bir olaydan, diğer bir vakanın varlığı sonucuna gidilmesi söz konusu değildir. Masumiyet karinesi, insanın suçsuz olduğunun kabul edilmesinden ibaret bir temel haktır.
Karine kelimesi hukukta önemli bir yere sahip kelimedir. Karine, gerçekliği bilinmeyen bir olgu için sonuç çıkarmamızı yarayan bir iz, emaredir30. Aslında
masumiyet karinesi yerine, “masumiyet varsayımı” Ģeklinde telaffuz edilmesi belki daha doğrudur. Ancak literatürümüze yerleĢmiĢ bir ismi değiĢtirmeye çalıĢmakta yarar görmediğimizden, karine nitelendirmesini, esasında bir karine değil, bir temel hak manasında olmak Ģartıyla, kullanmaya devam edeceğiz31
.
Masumiyet karinesi, kiĢi bakımından isnadın yapıldığı yani kiĢinin zanlı konumuna düĢtüğü anda iĢlemeye baĢlar. KiĢi hakkında ceza davasının açılması zorunlu olmayıp, suç isnadı ile Ģüpheli olarak hakkında soruĢturma iĢlemlerine baĢlanılması ile karineden yararlanma hakkı doğacaktır. Suçsuzluk karinesi, ceza yargılaması ile devam edip, kanun yolları aĢamalarının sonuna kadar geçerli olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da, karinenin kiĢi hakkında ceza davası açılmadan karar verilmesi (kovuĢturmaya yer olmadığı) halinde de uygulanacak olmasıdır32.
Bir kiĢinin suçlu olup olmadığına karar vermek Türk milleti namına hüküm kuran bağımsız ve tarafsız mahkemelerindir. Bu mahkemeler sanığı suçlu olarak görüp buna yönelik ispatlar aramak için kurulmamıĢtır. Sanığın suçlu olup olmadığının tespit edilebilmesi için kurulmuĢtur. Bu konu da hâkimlere önemli bir
30 KarakaĢ, Fatma Tülay; “Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Anakara 2013, s. 729. 31
Feyzioğlu; s. 136. 32 Elmacı; s. 136.
görev düĢmektedir. Suçsuzluk karinesi sanığın suçlu olmadığı anlamına gelmediği gibi suçsuz olduğu anlamına da gelmez. Suçsuzluk (masumiyet) karinesi yargılama sürecinde geçerli olan önemli bir kuraldır. Bu kural savunma hakkıyla birlikte değerlendirilmeli ve bir sanık hakkından ziyade yargılama kuralı olarak görülmelidir.
Savunma hakkını kullanarak sanık masum olduğunu veya daha az cezayı hak ettiğini iddia etmelidir. Yargılama makamının gözünde suçlu gözüken birinin adil yargılanması mümkün değildir. Suçsuzluk karinesine riayet ederek yargılama yapılmalı. Yargılama makamı sanıklardan hareket ederek delillere ulaĢmamalıdır. Delillerden hareket ederek sanıklara ulaĢmalıdır. Böylece muhakemeyi sağlam temellere dayandırmıĢ oluruz.
AĠHS‟nde de masumiyet karinesi ile savunma hakkı art arda incelenmiĢtir. AĠHS‟nin altıncı maddesinin ikinci fıkrası “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” Ģeklindedir. Hemen bu fıkrayı takiben üçüncü fıkrada sanığa tanınan asgari haklar sıralanmıĢtır. AĠHS‟deki ve bizim anayasamızdaki masumiyet karinesi tamamen aynıdır.
Her ne kadar savunma hakkının kapsamında yer almasa da suçsuzluk karinesi, savunma hakkı bakımından son derece önemli bir konudur. Her ikisi de diğeri olmadan anlamsız kalacağı için masumiyet karinesini ilk baĢlık olarak çalıĢmamızda anlattık. Çünkü masumiyet karinesi olmazsa kiĢiye istediğiniz kadar savunma hakkı tanısanız da adil bir yargılama yapmıĢ sayılmazsınız. AĠHM birçok kararında da savunma hakkını adil yargılanma hakkı kapsamında bir bütün olarak değerlendirmiĢtir.
2. Ġsnattan Haberdar Olma
Hakkındaki suçlamadan haberi olmayan bir sanığın Ģahsını etkin bir Ģekilde savunmasının imkânı yoktur. Bu sebeple, suçlamanın bildirilmesi ilkesi, ceza muhakemesinin ana ilkelerindendir. Sanığa Ģahsını savunma imkânı verilmez ise, isnadın karĢısında savunmaya yer verilmemiĢ anlamına gelir. Savunma olmadan,
çeliĢme olmaz, adil bir yargılamadan söz edilemez33
. Ġsnat, sanığın savunma yapabilmesini sağlamak için bildirildiğine göre, bildirimde, sanığın hangi eylemi, nerede ve ne zaman yapmakla suçlandığının ve mezkur eylemin hukuki vasıflandırmasının izah edilmesi gereklidir34
.
KiĢinin kendisini savunabilmesi için öncelikle neyle suçlandığını bilmesi gerektiği doğaldır. KiĢi ilk soruĢturma iĢlemleri ile birlikte suçlamanın nedenini doğru bir Ģekilde öğrenmelidir. KiĢiye bu bildirimi yapacak kamu görevlilerinin özellikle bu konuda bilgi sahibi olmaları gerekmektedir. Bildirim yapılırken isnadın içeriğine ve sebebine ayrıntılı bir Ģekilde yer verilmelidir. Bildirim yapılabilecek en kısa sürede yapılmalıdır ve tabi ki bildirim kiĢinin rahatlıkla anlayabileceği bir dille yapılmalıdır.
Ġsnadın nedeni, sanığın iĢlediği iddia edilen eylemdir. Burada eylem ile kast edilen, gerçekleĢtiği ileri sürülen ve insan davranıĢlarından meydana gelen maddi olaydır. Bu maddi olay, sanığın ömründen bir kesitle alakalıdır.
Ġsnadın niteliği ise eylemin hukuki vasıflandırmasıdır. Bildirimde, isnat edilen eylemin hangi ceza kuralını ihlal ettiği bulunmalıdır. Bu vasıflandırma yargılama sürecinde değiĢebilir ancak böyle bir değiĢiklikten sonra sanığa tekrar bir savunma hakkı verilmelidir.
Bildirimde, fiilin ve mahiyetinin yüzeysel bir Ģekilde izah edilmesi kafi değildir. Eylem, uyuĢmazlık konusu vaka detaylı bir Ģekilde izah edilmek suretiyle bildirilmelidir. Böylece sanık, hangi eylemi, nerede, ne zaman iĢlemekle suçlandığından haberi olacak ve savunmasını ona göre yapma olanağına sahip
33
Feyzioğlu, Metin; “AĠHS m. 6/3-a Uyarınca Ġsnadın Bildirilmesi ve Türk Hukuku”, TBBD, Sayı 55, 2004, s. 103.
olabilecektir. Savunmanın hakkının kullanılmasını sağlayabilecek nitelikte bir ölçüde detay, amaca uygun olarak kabul edilmelidir35.
Ġsnadın bildirilmesinin bir mana kazanabilmesi için, bildirim, sanığın anladığı lisanda yapılmalıdır. Dava dosyasının bütününün sanığın anladığı lisana çevrilmesi gerekmez. Mühim olan, isnadın, sanığın anlayabileceği lisanda yapılmasıdır36
.
Ġsnadın en az sürede bildirilmesi, hemen bildirilmesi anlamına gelmez. Ġsnattan haberdar edilmesindeki amaç, sanığın savunma yapmasını sağlamak olduğuna göre, bildirim, sanığın savunmasını hazırlamasına olanak verecek bir sürede yapılmalıdır37
.
Öncelikle soruĢturma aĢaması bakımından kiĢiye isnadın bildirilmesinden bahsedeceğiz. Bu bağlamda ülkemizdeki kanuni düzenlemeler aĢağıdaki gibidir.
Yakalanan ya da tutuklanan Ģahıslara, yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki isnatlar her zaman yazılı ve bunun hemen imkanının olmaması durumunda sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç yargıç huzuruna çıkarılınca dek bildirilmelidir. (Anayasa m. 19/5)
Ceza Muhakemesi Kanunu‟nun yakalama tutanağı baĢlıklı 97. maddesi;
Yakalama muamelesi hakkında tutanak tutulur. Mezkûr tutanağa yakalananın, ne suçtan, nasıl Ģartlarda, nerede ve ne zaman yakalandığı, yakalamayı kimlerin icra ettiği, hangi kollukça belirlendiği, haklarının tamamıyla izah edildiği sarih bir Ģekilde yazılmalıdır.
Ceza Muhakemesi Kanunu‟muzda açıkça yazmasa da sanığa isnat bildiriminin yapılması gerektiği anlaĢılmaktadır. Bu konu da Yakalama, Gözaltına Alma ve Ġfade Alma Yönetmeliği‟nin (YGAĠAY) 6/4. fıkrası Ģöyledir;
35 Donay, Süheyl; Ġnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, 1. Baskı, Ġstanbul
Fakülteler Matbaası, Ġstanbul 1982, s. 132.
36
Tezcan, DurmuĢ / Erdem, Mustafa R. / Sancakdar, Oğuz; AĠHS IĢığında Türkiye‟nin Ġnsan Hakları Sorunu, Ankara 2002, s. 267.
Yakalanana, suçuna bakılmaksızın yakalamanın nedeni ve hakkındaki isnatlar ile susma ve müdafiden faydalanma, yakalamaya itiraz edebilme hakları ile diğer yasal hakları ve itiraz hakkını nasıl kullanacağı, her hâlükârda yazılı, bu duruma hemen imkan yoksa sözlü olarak derhâl bildirilmelidir.
Bu konu ile ilgili bir diğer düzenleme de Polis Vazife ve Salahiyet Yasası‟nın 13/1-h-4 bendindedir.
Yakalanan Ģahsa yakalanma gerekçesi yazılı biçimde bildirilmemiĢse, icra edilen yakalama hukuka aykırı olacağından, yakalanan Ģahsın tazminat isteme Ģansı doğar38
.
Her ne kadar yakalama ve gözaltına alma iĢlemleri sırasında kiĢiye isnat bildirilmiĢse de asıl bildirim iddianamenin tebliğidir. Çünkü iddianamede kiĢinin hangi fiil nedeniyle hangi suçtan yargılanacağı açıkça belirtilmelidir. SoruĢturma aĢamasında bildirilen isnat iddianame aĢamasına gelene kadar değiĢebilir buna her hangi bir engel bulunmamaktadır.
Ġddianame, Cumhuriyet savcısının, Ģüphelinin suçu iĢlediğine yönelik yeterli Ģüpheye ulaĢması halinde ilgili mahkemeden Ģüpheli hakkında ceza veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmesini istemesidir.
Suç ihbar/haberinin ulaĢmasıyla baĢlayan, kural olarak savcı ve yardımcısı niteliğindeki kolluk tarafından araĢtırılan ve var oluĢ nedeni “kamu davasının açılmasına gerek olup olmadığının araĢtırılması” olan, esas olarak yazılı ve gizli yapılan bir dizi idari vasıftaki uygulama olan soruĢturma aĢaması neticesinde savcının dava açılması için gereken koĢulların var olduğu sonucuna varması halinde iddialarını belirtmek için kaleme aldığı yasada sayılan unsurları bulunduran yazılı evraka iddianame denir39.
38 Kaya, Özbay; “Yakalama ve Gözaltına Alma”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009, s. 78.
Ġddianamenin nasıl yazılması gerektiği ve içeriğinde asgari neler olması gerektiği Ceza Muhakemesi Kanunu‟nun 170. maddesinde ayrıntılı bir Ģekilde açıklanmıĢtır. Buna göre iddianamede, görevli ve yetkili mahkeme, Ģüphelinin kimlik bilgileri, müdafi, katledilen, mağdur veya suçtan zarar görenin bilgileri, mağdurun, müĢtekinin veya suçtan zarar görenin avukatı veya yasal temsilcisi, izahında bir mahsur yoksa ihbar edenin bilgileri, Ģikâyette bulunanın kimliği, Ģikâyet zamanı, isnat edilen suç ve uygulanması hasıl olan yasa maddeleri, isnat edilen suçun iĢlendiği mekan, tarih, süreci, suçun kanıtları, tutukluluk durumu veya süresi, gözaltı süresi, suç ile deliller arasındaki bağlantı, ilgili kanun maddesi gereği ceza veya güvenlik tedbirine hükmedilmesinin istendiği belirtilmelidir.
Savunma hakkı bakımından önemli olan iddianamede isnat edilen suç ve uygulanması hasıl olan yasa maddelerinin ve suç delillerinin belirtilmesidir. Buna bağlı olarak iddianamede suç ile delillerin iliĢkilendirilerek açıklanması kısmı da savunma hakkı açısından önemlidir.
Savunma hakkının unsuru olan isnadı öğrenme açısından iddianamenin içeriği kadar iddianamenin sanığa tebliği de önemlidir. Ġddianamenin tebliği CMK m. 176‟da Ģöyle açıklanmıĢtır.
Ġddianame, çağrı evrakıyla beraber tebliğ edilir.
Tutuksuz sanığa tebliğ edilecek çağrı evrakına özrü bulunmaksızın gelmediği takdirde cebren getirileceği ihtar edilir.
Tutuklu sanığın çağrılması duruĢma tarihinin tebliğiyle yapılır. Sanıktan duruĢmada Ģahsını savunmak için talepte bulunup bulunmayacağı ve bulunacaksa neden ibaret olduğunu bildirmesi istenir; müdafii de sanıkla beraber davet edilir. Bu iĢlem, tutuklunun bulunduğu cezaevinde cezaevi kâtibi veya bu iĢle görevlendirilen personel yanına getirilerek tutanak tutulmak suretiyle icra yapılır.
Çağrı evrakının tebliğiyle celse tarihi arasında minimum bir hafta süre olması zaruridir.
Adil yargılanmanın soruĢturmada ve kovuĢturmada ne zaman itibariyle devreye gireceğinin belirlenmesi, iddianamenin tebliğ edilmesi adil yargılanma açısından sanık haklarının tespit edilmesinde öneme sahiptir. Ġddianame iadesi CMK‟da soruĢturma baĢlıklı ikinci kitapta yer alan 174. maddesinde kaleme alınmıĢken, iddianamenin sanığa tebliğ edilmesi ise, iddianame kabulünden sonra kovuĢturma evresi baĢlıklı üçüncü kitapta yer alan 176. Maddesinde kaleme alınmıĢtır. CMK içerdiği sistematiği açısından; Ģüpheli, sanık sıfatına haiz olduktan sonra iddianame Ģahsına tebliğ yapılmaktadır.
Ġddianamenin soruĢturma evresinde; mahkemece kabul edilmesinden evvel, Ģüpheli sıfatlı kiĢiye tebliğ yapılmaması sebebiyle ilgilinin yorum ve itirazını iddianamenin kabulüne karar kılacak yargı organına iletme imkânına yer verilmemiĢtir. Mahkemenin iddianameyi iade etmesi halinde savcı CMK m. 174/5 nedeniyle ilgili karara itiraz edilebilecekken Ģüphelinin mezkûr itirazlara yönelik söyleyeceklerini itiraza bakacak yargı organına iletme imkânına da yasa koyucu yer vermemiĢtir. ġüphelinin, savcılık (iddia organı) karĢısındaki avantajsız hali adil yargılanma hakkı ve de bu hakların kapsamında bulunan “silahların eĢitliği” – “çeliĢmeli yargı” prensipleri açısından değerlendirilmelidir40
.
Ġddianamenin tebliği Tebligat Kanunu ve Tüzüğüne uygun bir Ģekilde gerçekleĢtirilmelidir aksi takdirde iddianame tebliğ edilmemiĢ sayılır. Bu konuda Yargıtay 8. Ceza Dairesi 17.06.2009 tarihli kararında “sanığa tebliğde, muhataba değil de niçin aile bireylerinden birine tebliğ edildiği ve tebliğ edilenin muhatap ile “birlikte oturduğu” hususlarının tebliğ mazbatasında belirtilmemesini” usulsüz tebliğ olarak kabul etmiĢtir41
.
CMK m. 176/3‟de belirtilen tutuklu sanığın çağırılması ilgili suç bakımından tutuklu olanlar için geçerlidir. Bir baĢka suçtan ötürü tutuklu bulunan kiĢiye CMK m. 176/1 maddesi uyarınca iddianame ile çağrı evrakı beraber tebliğ edilir. Anılan maddenin 3. fıkrası yargılandığı suçtan tutuklu sanıklara yönelik olup yargılanmadığı
40 Tanrıkulu, M. Sezgin; “Adil Yargılanma Hakkı ve Ġddianamenin Ġadesi Tebliği”, Türkiye Barolar
Birliği Dergisi, Sayı 64, 2006, s. 72.
suçtan tutuklu sanıklarla ilgisi yoktur. Bu konuda Yargıtay 8. Ceza Dairesi 29.05.2008 tarihli kararında “BaĢka suçtan cezaevinde tutuklu bulunan sanığa, iddianame çağrı kâğıdı ile birlikte tebliğ edilip, tebliğ tarihinden itibaren en az bir hafta sonra duruĢmanın yapılması gerekirken buna uyulmamak suretiyle CMK m. 176/1-4 fıkralarındaki hükümlere aykırılık yapılması” bozma nedeni olarak görülmüĢtür42
.
CMK m. 176‟da belirtilen bir haftalık süreye uyulmazsa CMK m. 190/2 gereğince duruĢmaya ara verilmesini talep edebileceği sanığa hatırlatılmalıdır. Bu süre savunma hakkı açısından oldukça önemlidir. Çünkü sanığın savunmasını hazırlayabilmesi asgari bir süreyi gerektirir. Kanun koyucumuz da bu süreyi iddianamenin tebliğinden itibaren bir hafta olarak takdir etmiĢtir. Bu süre iddianamenin tebliğini takip eden gün baĢlar. Bu bir haftalık asgari süreye uyulmazsa sanığın savunma hakkı kısıtlanmıĢ olur ve bu mutlak bir bozma nedenidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tebliğ tarihi ile duruĢma tarihi arasında bir haftadan az süre olması her zaman için mutlak bozma nedeni değildir. ġayet böyle bir durumda hâkim sanığa duruĢmaya ara verilmesini isteme hakkını hatırlatır ancak sanık buna gerek görmezse duruĢmaya devam edilir. Yani iddianamenin tebliğ edilmesi ile celse tarihi arasında bir haftalık zamanın bulunmaması mutlak bozma nedenidir önermesi her durumda doğru değildir. Mutlak bozma nedeni mahkemenin sanığa duruĢmaya ara verilmesini isteme hakkını hatırlatmaması veya sanığın böyle bir talebini reddetmesidir.
AĠHS 6/3-b bendine göre, “savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak” hakkı doğrudan CMK m. 90/2 ile bağlantılıdır.
Yargıtay da bir haftalık süreye önem vermiĢ ve birçok kararında bozma nedeni olarak belirtmiĢtir.
Cezaevinde bulunan sanığa iddianame ve duruĢma günü 20.02.2006 tarihinde tebliğ edildiği halde, CMK 176/4. maddesi uyarınca bir haftalık süreye riayet edilmeden 21.02.2006 tarihinde yapılan duruĢmada da CMK 190/2. maddesinde
belirtilen duruĢmaya ara verme talep hakkı hatırlatılmadan, duruĢmaya devamla yazılı Ģekilde hüküm kurulması43
;
Yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanık Erhan‟a iddianamenin ve duruĢma gününün tebliğinin yapılması ve tebliğ tarihinin yapılacak duruĢma tarihinden en az bir hafta önce olması zorunluluğu gözetilmeden; 5271 sayılı CMK 176/3 maddesinde düzenlenen Ģahsını savunmak için talepte bulunup bulunmayacağı ve bulunacaksa nelerden oluĢmuĢ olduğu sorularak, bildirilmesine hak tanıyacak tutanağın tutulması gerektiğinin düĢünülmemesi suretiyle CMK 176/3-4. maddesine aykırı davranılması ve duruĢmada uyulmayan süre nedeniyle sanığa CMK190/2. maddesi uyarınca duruĢmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğunun hatırlatılmaması44
;
Ģeklinde bozma kararları verilmiĢtir45 .
3. Sanığa Avukat Tutma Ġmkânının Verilmesi
Ceza yargılamasının tarafları arasında yargılama ile ilgili en az bilgiye sahip taraf çoğu zaman sanıktır. Çünkü sanık ilk defa bir mahkemenin önüne çıkmıĢ olabilir veya ilk defa bir savcıya ifade verebilir. Bunun için de nasıl davranacağını daha doğrusu nasıl davranırsa kendi lehine olacağını bilemeyebilir. Ceza yargılamasının diğer tarafları olan iddia ve yargılama makamları ise yargılama konusunda bilgili ve deneyimli olan kiĢilerden oluĢmaktadır. ĠĢte burada silahların eĢitliği ilkesi gereğince sanığa yargılama hakkında bilgisi olan biri tarafından yardım edilmesi gerekliliği doğuyor. Bu iĢi de hukuk alanında ihtisas yapmıĢ avukatlık ruhsatına sahip kiĢiler yapmaktadır. Avukatlık mesleği savunma hakkı üzerine kurulmuĢ insanların haklarını araması konusunda insanlara yardımcı olan bir meslektir.
Ceza Muhakemesi Kanunu‟muz tanımlarla ilgili maddesi müdafiyi, Ģüpheli ya da sanığı ceza yargılamasında savunma yapması için temsil eden avukat olarak tanımlamıĢtır.
43
Yargıtay 1. CD 17.06.2008 tarihli 4595/5065 numaralı kararı 44
Yargıtay 1. CD 28.11.2007 tarihli 3119/8856 numaralı kararı 45 Günay; s. 36.
a. Sanığın Bizzat Savunma Yapması
Sanık, ceza yargılamasında hukuki yardım için bir avukat tutabileceği gibi avukat tutmaya da bilir. Sanık ceza yargılamasında herhangi bir temsilci kullanmayarak kendisini kendi savunabilir buna öz savunma denir. Sanığın bizzat kendisini savunmasının hukuken bir mahsuru yoktur. Ancak aĢağıda belirteceğimiz üzere kanunumuzda bazı hallerde zorunlu müdafilik kabul edilmiĢtir. Bu hallerde sanık istemese dahi sanığa bir müdafi atanır46
.
Ceza muhakemesi kanunu sanığın bizzat kendini savunabilmesinin imkânını tanımıĢtır. Buna göre sanık yargılamada hazır bulunabilir, serbestçe söz alarak konuĢabilir, yazılı ve sözlü olarak beyanlarda bulunabilir, kendisine yönelen suçu öğrenebilir, deliller ileri sürüp bu delillerin toplanmasını talep edebilir, delilleri tartıĢabilir, verilen kararlara karĢı kanun yollarına baĢvurabilir. Sanık, savunma hakkı kapsamında görülecek tüm iĢ ve iĢlemleri gerçekleĢtirme hakkına sahiptir. Sanığa Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuat ile tanınan tüm haklar bu bağlamda savunma hakkı kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte olup sanık bu haklarını kullanmakta serbesttir.
Bazı hallerde ise tanınan hakkı sadece sanık kullanabilir. Bu hakkı sanığın temsilcisi veya müdafii dahi kullanamaz. Bunlardan ilki CMK m. 216/3‟de belirtilen son söz hakkıdır. Bu hak duruĢmanın sonunda deliller tartıĢıldıktan sonra hükümden hemen önce sanığa kendisini bizzat savunması için verilen bir haktır. Bu hak sayesinde hakkında hüküm kurulacak sanık düĢüncelerini ifade edebilme imkanı tanımaktadır. Bu maddeye göre “Hükümden önce son söz, hazır olan sanığa verilir.” Açıkça anlaĢılacağı üzere duruĢmada hazır bulunmaya sanık bu haktan yararlanamaz. Ayrıca bu hakkı temsilcisi veya müdafide kullanamaz. Öğretide de son söz hakkının kiĢiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan bahsedilir.
46
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 2012/3-1469 esas 2013/19 karar numaralı kararında oy çokluğuyla son söz hakkının sadece sanığa ait olduğuna bu hakkı bir baĢkasının kullanamayacağına hükmetmiĢtir47
.
Sanığın kullanıp da müdafi veya diğer temsilcilerinin kullanamayacağı bir diğer hak ise CMK m. 307/2‟de belirtilmiĢtir. Yargıtay sanık hakkında verilen kararı bozar ise dosyaya yeniden bakacak olan ilk derece veya bölge adliye mahkemesi ilgililerin bozma hakkındaki görüĢünü almak için davet eder. Ġlgililer bu davete gelmeseler dahi duruĢmaya devam edilerek yokluklarında karar verilir. Bu kurala aynı fıkranın ikinci cümlesinde bir istisna getirilmiĢtir. Buna göre; Sanıkla ilgili hükmolunacak müeyyide, bozulmuĢ müeyyideden daha fazla ise her Ģekilde dinlenmesi zorunludur. Bu cümle kanunumuzun ruhunda olmayan ancak uygulamalarla vücut bulmuĢ bir gerçeği ortaya koymaktadır. Genelde hâkimler kararlarını duruĢmadan önce dosya üzerinden verirler ve sırf kanun emri diye duruĢma yaparak önceden aldıkları kararı duruĢmada tefhim ederler. Oysaki kanunumuz duruĢma esnasında hâkimin karar alması gerçeğine göre kurgulanmıĢtır. Ancak bu madde de belli olduğu üzere hâkimler duruĢmadan önce verecekleri kararı belirliyorlar. DuruĢma esnasında da bu kararı değiĢtirmek doğal olarak zorlaĢıyor.
Bozma kararının sanık aleyhine olması halinde CMK m. 307/2‟nin ikinci cümlesi gereğince savunması alınmalıdır; zira sanığın aleyhine bozma kararı, sanığa hükmedilmesi muhtemel cezanın daha fazla olduğu anlamını taĢımaktadır. Bu halde bozma kararı, ilk müeyyideden daha vahim bir müeyyideye çaptırılması gerektiğini gösteriyorsa, yani sanık aleyhinde ise CMK m. 307/2‟nin ikinci cümlesi uygulanmalıdır.
Sanıkla ilgili hükmolunan bozma kararının usulle ilgili olduğu, örneğin sanığa beraat hükmü verilmekle beraber Yargıtay‟ın keĢfe gidilmeksizin veya Ģahit dinlenmeksizin verilen beraat hükmünün hukuka aykırılığını belirttiği hallerde de,
47 Özçelik, Levent; “Ceza Yargılamasında Son Söz Hakkı”,
www.ozcelikhukukburosu.com/yarg-kararlar/yargtay.html. EriĢim Tarihi 07/08/2017, s. 4.
sanığın davaya tekrar bakacak mahkeme heyetince yeniden dinlenmesi gereklidir; zira “bozmadan sonra serbestlik” prensibi nedeniyle sanık hakkında yeniden mahkûmiyet kararının verilme ihtimali olmakla, sanığın bozmada belirtilen hususlara iliĢkin beyanat verme ve direnme kararı verilmesini isteme hakkı ortaya çıkmakta, CMK m. 307/2‟nin ikinci cümlesi de ilgili noktaya parmak basmaktadır. Yargıtay‟ın bozma kararı sanığın aleyhinde ise, ilk derece mahkemesi beraat hükmü veya daha az cezaya hükmedecekse bile sanığı huzurda dinlemelidir. Kimisi; sanığın aleyhine bozma kararında bile yerel mahkemenin aynı kararı veya daha az cezayı ve hatta beraat kararı verme ihtimali varsa, yine sanığın CMK m. 307‟ye diyeceklerinin beklenmesine gerek olmadığı fikrini ileri sürebilir ki, bu düĢünceye katılmamaktayız. Yargıtay‟ın sanık aleyhine bozma kararı sonrasında, CMK m. 307/2‟nin açık hükmü ve emsal Yargıtay kararları gereğince sanığa, bozma kararına iliĢkin söyleyecekleri sorulmalıdır. Ancak Yargıtay‟ın bozma kararı sanık lehine ise, bu durumda sanığın bozma kararı ile ilgili diyeceklerinin beklenmesinde zorunluluk olmayacaktır, çünkü bu durumda yerel mahkemenin tekrar CMK m.307/2‟ye uygun düĢecek Ģekilde sanık hakkında daha ağır ceza verme ihtimali bulunmayacaktır.
Ġstisna olan durum, “sanığın her halde dinlenmesi” gerektiğini belirttiğinden, yalnızca müdafiin beyanı, aleyhine bozma hükmü verilen sanığın bizzat savunmasının yerini tutmayacaktır. Bu sebeple CMK m. 307/2 ikinci cümle, suç vasfının değiĢmesi ya da ek savunma durumunda müdafiin sanığa verilen haklardan sanık gibi faydalanacağından bahseden CMK m. 226/4 hükmünden farklıdır, sanığa mutlak dinlenme hakkını tanımıĢtır. CMK m. 226/4 hükmünde ise bu Ģekilde bir mecburiyete yer verilmemiĢtir48.
b. Avukatla Savunma
Avukatlık mesleği savunma hakkı üzerine kurulmuĢ bir meslektir. Bunun en açık örneği Avukatlık Kanunu‟nun ilk maddesidir. Avukatlığın mahiyeti baĢlıklı ilk maddenin ikinci fıkrası Ģöyle; Avukat, yargı kurumunun asli unsuru olan bağımsız müdafaayı özgürce temsil eder. Ceza yargılaması belli Ģekil kuralları olan hukuksal
48
ġen, Ersan; “Bozmadan Sonra Sanık Savunması”, www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-Ģen/2280678-bozmadan-sonra-sanik-savunması EriĢim Tarihi 07/08/2017.
bir iĢtir. Ceza yargılamasının tarafı sanık haline getirilen kiĢi veya kiĢiler her zaman için bu hukuksal iĢin iĢleyiĢini bilmeyebilir. Bunun içindir ki kendisini ceza yargılamasında temsil ettirmek amacıyla avukat tutabilir.
Modern hukuk sistemlerinde ceza muhakemesinin adil olmasının unsurlarından bir tanesi silahların eĢitliğidir, yani isnat eden ile isnat olunana tanınan yetkiler arasında eĢitlik bulunmasıdır. EĢitlik, Ģüpheli ile sanığın müdafi imkânından yararlanmasıyla sağlanabilir. Çünkü kamu namına isnat yapan savcı hukuk eğitimi almıĢtır; delil araĢtırma salahiyeti ve kudreti vardır. Hukuk eğitimi almayan Ģüpheli ise, hukukçu olan iddia makamı karĢısında güçsüz kalır. Kaldı ki, Ģüpheli hukuk eğitimi almıĢ olsa da Ģüpheli konumunun etkisiyle Ģahsını olması gerektiği gibi savunamaz; özellikle tevkif edilmiĢ ise kendi yararına olan delilleri araĢtıramaz. Bu hal avukattan faydalanmanın önemini göz önüne çıkarmaktadır49
.
CMK m. 160/2 uyarınca, Cumhuriyet savcısı, sanığın yararına ve zararına olacak tüm halleri araĢtırmayla sorumlu tutulmuĢtur. Bu nedenle müdafiinin bulunmaması, sanık bakımından vahim bir kayıp gibi görünmeyebilir. Ancak Cumhuriyet savcısı aynı anda iddia organı da olması nedeniyle meĢakkatli bir haldedir. Yargılamadaki bu taraf durumu sebebiyle savcıdan bir müdafi gibi hareket etmesi tabi ki istenemez. Bu itibarla Cumhuriyet savcısına bu Ģekilde sorumluluk yüklenmiĢ olması; müdafiin savunma açısından sahip olduğu ehemmiyeti etkileyememektedir50.
Cumhuriyet savcısı her ne kadar gerçek adaletin meydana çıkmasına çalıĢmak ve buna göre sanığın lehine olan durumları kollama yükümlülüğünde olsa da, tecrübe, iddia rolü ile müdafi rolünü birleĢtirmenin çok zor sorunlar yarattığını göstermektedir. Ġddia etmek ve müdafaa yapmak, kavram olarak, birbirlerine zıt unsurlardır. Her ikisini de yapıp baĢarılı olabilecek ideal bir kiĢi (savcı) henüz dünyaya gelmemiĢtir. Böyle bir kiĢi olsaydı, yalnızca müdafilik değil, yargıçlık da
49
Centel, Nur; “Ceza SoruĢturmasında Müdafiin Rolüne EleĢtirel YaklaĢım”, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 72, Sayı 2, Ġstanbul 2014, s. 703.
50
Karakehya, Hakan / Arabacı, Murat; “Ceza Muhakemesinde Müdafiin Önemi, Hukuki Statüsü ve Müdafiliğe ĠliĢkin Problemler”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı 22, Ankara 2015, s. 67.
