ANONİM ŞİRKETLERDE BORÇLANMA YASAĞINA
AYKIRILIK TEŞKİL EDEN FİİLLERİN CEZAÎ SONUÇLARI
*Criminal Results of Acts That Breach The Prohibition Of Being Indepted in Joint Stock Companies
Serdar HIZIR** Duygu MERKİ*** ÖZET
Anonim şirketlerde borçlanma yasağı (TTK m. 358, 395/2), 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu’nun öngördüğü önemli yeniliklerden biridir. Yasağa ilişkin düzenlemeleri ihlâl eden fiiller için TTK m. 562’de özel bir cezaî yaptırım hükme bağlanmıştır. Fakat bu düzenlemeleri doğrudan ihlâl etmemesine rağmen hukuka aykırı olarak değerlendirilebilecek borçlanma işlemlerinin de güveni kötüye kullanma suçuna (TCK m. 155) neden olabileceği, Kanun koyucu tarafından açıkça ifade edilmiştir. İşte bu çalışmada, TTK m. 562’de öngörülen cezai yaptırım ile güveni kötüye kullanma suçu, anonim şirkete borçlanma yasağına aykırılık teşkil eden fiiller çerçevesinde ve çeşitli açılardan ele alınacaktır.
Anahtar Sözcükler: : Anonim Şirket, Borçlanma Yasağı, TTK m. 562,
Güveni Kötüye Kullanma Suçu (TCK m. 155)
*
Bu çalışmada önemli görüşleriyle bize yol gösteren değerli hocalarımız Yrd. Doç. Dr. Gülseren BERKİ’ye ve Yrd. Doç. Dr. Mehmet İSTEMİ’ye içtenlikle teşekkürlerimizi sunarız.
**
Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Görevlisi (shizir@atilim.edu.tr)
***Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı
ABSTRACT
Prohibition of being indepted in joint stock company (art. 358 and 395/2) is one of the most crucial innovation of new Turkish Commercial Code (TCC) (no: 6102). Although TCC art. 562 involves the criminal provisions in relation with the acts that breach the prohibition, it is clearly indicated by Turkish legislator that some acts which are contrary the law (but not violates directly the provisions related with Prohibition of being indepted) may be subject to the “abuse of trust crime” (Turkish Criminal Code art. 155) as well. Here in this article, the criminal provisions of TCC art. 562 and the abuse of trust crime will be discussed within the scope of acts that breach the prohibition of being indepted in joint stock company.
Keywords: Joint Stock Company, Prohibition of Being Indepted,
Turkish Commercial Code Art. 562, Abuse of Trust Crime (TCriC art. 155)
GİRİŞ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda1
anonim şirketlerde şirkete borçlanma yasağına ilişkin önemli düzenlemelere yer verilmiştir (TTK m. 358 ve 395/2). Ancak söz konusu düzenlemeler, 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un2
15. ve 17. maddeleri ile büyük ölçüde değişikliğe uğramıştır. Böylece, şirkete borçlanabilme olanakları genişletilmiş ve borçlanma yasağının kapsamı oldukça daraltılmıştır. Fakat kapsamı daraltılmış dahi olsa yasak bir fiilin varlığı, yasağın ihlâli sonucunda karşılaşılacak yaptırımları önemli hâle getirir. Bu çerçevede, TTK m. 358’deki şartlara aykırı olarak gerçekleşen işlemlere ve TTK m. 395/2’de belirtilen kişilerin şirkete borçlanmaları hâlinde, TTK m. 562/5 uyarınca adli para cezasının uygulanacağı öngörülmektedir.
1 27846 sayılı ve 14.02.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Çalışmanın bundan
sonraki kısmında, anılan Kanun’u genel olarak ifade etmek için “TTK” terimi kullanılacaktır.
2
28339 sayılı ve 30.06.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Çalışmanın bundan sonraki kısmında, anılan Kanun’u ifade etmek için “6335 sayılı Kanun” terimi kullanılacaktır.
Bununla birlikte, Kanun’daki borçlanma şartlarına uyulmuş olması, daima hukuka uygun hareket edildiği ve sınırsız bir borçlanmanın mümkün olduğu anlamına gelmez. Şöyle ki, bazı hâllerde, yapılan işlem, Kanun’da öngörülen şartlara uygun olmasına rağmen, şirketin malvarlığını tehlikeye sokabilir. Bu hallerin neler olabileceğine 6335 sayılı Kanun’da açıkça yer verilmemiş; fakat Kanun’un 15. maddesinin gerekçesinde bu ihtimallerin dikkate alınması gerektiğine işaret edilmiştir. Gerçekten anılan gerekçede, borçlanma yasağına ilişkin düzenlemelerde yapılan değişikliklerin temel amacının, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde ve şirketi zarara uğratmadan karşılanması olduğu belirtilmiştir3. Ancak ek olarak, şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından borçlanmak suretiyle kullanılmasına yönelik işlemlerin “şirketin içinin boşaltılması” veya “hortumlanması” şeklinde tanımlanabileceği ifade edilmiştir. Yine bahsi geçen gerekçede, bu nitelikteki işlemler neticesinde 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun4
155. maddesinde düzenlenen “Güveni Kötüye Kullanma” suçunun ve eğer işlem şirketin iflâsı ile sonuçlanmışsa aynı Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen “Hileli İflâs” suçunun oluşabileceği belirtilmiştir.
İşte bu çalışmada pay sahiplerinin ve şirket yöneticilerinin şirkete borçlanma yasağına aykırılık teşkil eden fiillerinin cezaî sonuçları incelenecektir. Çalışmada öncelikle genel hatlarıyla şirkete borçlanma yasağı hakkında bilgi verilecektir. Devamla, bu yasağa aykırılık çerçevesinde TTK m. 562’de yer alan ceza ve TCK m. 155’de düzenlenen güveni kötüye suçu üzerinde durulacaktır. Bununla birlikte çalışmanın kapsamının çok genişleyeceği göz önünde bulundurularak, yine 6335 sayılı Kanun’un 15’nci maddesinin gerekçesinde zikredilen “Hileli İflâs” (TCK m. 161) suçuna değinilmeyecektir.
3
Ancak hemen belirtelim ki, TTK m. 358’de yer alan düzenleme yalnızca anonim şirket pay sahiplerine ve TTK m. 644 dolayısıyla da limited şirket ortaklarına yöneliktir. Bu nedenle, söz konusu düzenlemede değişiklik öngören 6335 sayılı Kanun’un 15’nci maddesinin gerekçesinde yöneticilerden de söz edilmesi kanaatimizce yerinde değildir. Bu konuda bkz. Hızır, s.234 ve aynı sayfada dn. 17.
4 25611 sayılı ve 12.10.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Çalışmanın bundan
I. GENEL HATLARIYLA ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI5
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun6
yürürlükte olduğu dönemde, özellikle nakit ihtiyacı duyan anonim şirketin pay sahipleri (özellikle de hâkim durumdaki) ile yöneticileri, çoğunlukla şirketin malvarlığına başvurmakta ve bu surette şirketin kasasını adeta kendi cüzdanları gibi kullanabilmekteydiler. Bununla birlikte eTTK’da, söz konusu işlemlere ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı.
TTK’da, şirket malvarlığını azaltan ve özellikle şirket alacaklılarını ve azınlıkta kalan pay sahiplerini ekonomik açıdan tehlikeye sokan bu tür işlemler için iki önemli düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, TTK m.
358’de anonim şirket pay sahiplerinin, TTK m. 395/2’de ise anonim şirket
yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmaları konusunda sınırlayıcı hükümler öngörülmüştür.
Bu düzenlemelerden TTK m. 358, Kanun’daki ilk hâliyle, pay sahiplerinin şirkete borçlanma imkânını oldukça sınırlamaktaydı. Anılan düzenleme uyarınca şirkete borçlanma, kural olarak, yalnızca iştirak taahhüdünden doğan borçlar açısından mümkündü. Ancak istisnaen, borçlanma sonucunu doğuran işlem eğer şirketle, şirketin işletme konusu ve anonim şirketin pay sahibinin işletmesi gereği yapılmış bulunan bir işlemden doğmuşsa ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tâbi ise, hukuka uygun olarak kabul edilmişti.
Bununla birlikte söz konusu düzenleme, henüz TTK yürürlüğe girmeden önce, ticari hayatın gerçekleriyle bağdaşmadığı yönündeki gerekçelerle yoğun eleştirilere maruz kalmıştır. Kanun koyucu da bu (ve diğer bazı maddelere ilişkin) eleştiri ve görüşleri dikkate alarak, TTK m. 358’in de içinde bulunduğu birçok düzenlemede, yine Kanun yürürlüğe girmeden önce, 6335 sayılı kanun ile değişikliğe gitmiştir. TTK m. 358’de yapılan değişiklik neticesinde, pay sahibinin şirkete borçlanabilmesi için iki şartın birlikte gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Buna göre, bir pay sahibi şirkete borçlanmak istiyorsa, (1) vadesi gelmiş olan sermaye taahhütlerine
5
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Karahan, s.7-11; Yüce, s.61-80; Tamer, s. 93-114; Hızır, s.227-289.
6 9353 sayılı ve 09.07.1856 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Çalışmanın bundan
ilişkin borçlarını ifa etmiş olması ve (2) şirketin serbest akçeleri ile kârı toplamının, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması gerekir7
. Şirkete borçlanma yasağına ilişkin olarak TTK’da yer alan diğer yasal düzenleme TTK m. 395/2’dir. Düzenleme, Kanun’daki ilk hâliyle, TTK m. 358’e benzer şekilde şirket malvarlığının korunmasına hizmet etmekteydi. Bu amaçla, yönetim kurulu üyelerinin, onların 393. maddede sayılan yakınlarının, kendilerinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketlerinin ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketlerinin, şirkete nakit veya ayın olarak borçlanamayacağı hükme bağlanmıştı. Yine düzenlemede, bu kişiler için şirketin kefalet, garanti ve teminat veremeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği ve bunların borçlarını devralamayacağı da düzenlenmişti. Bu kurallara aykırılık hâlinde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklılarının bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebileceği kabul edilmişti.
TTK m. 358’in ilk hâlinin ticari hayatın gerçekleriyle ve ihtiyaçlarıyla bağdaşmadığı yönündeki eleştiriler TTK m. 395/2’ye karşı da ileri sürülmüş ve 6335 sayılı Kanun ile TTK m. 395/2’de de köklü değişikliklere gidilmiştir. Söz konusu değişiklikler, özellikle “yasağa tâbi olan kişiler” ve “borçlanmanın şekli” açısındandır. Şöyle ki, düzenlemede yapılan değişiklikten sonra, borçlanma yasağı yalnızca “pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri” ile “yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları” ile sınırlı tutulmuştur. Düzenlemedeki “borçlanmanın şekli” açısından kabul edilen değişiklik ise, yalnızca “nakit borçlanmalar”ın yasak kapsamına alınmış olmasıdır8
. Bu nedenle, TTK m. 395/2 kapsamında borçlanma yasağı altında olan kişilerin şirkete para dışında bir unsuru (örneğin ayın türünden) borçlanmalarına bir engel yoktur.
7
TTK m. 644/1- b uyarınca TTK m. 358 hükmü, limited şirket ortakları için de uygulama alanı bulur.
8
TTK m. 644/1- b uyarınca TTK m. 395/2 hükmünün 1. ve 2. cümlesi, limited şirket ortakları için de uygulama alanı bulur. Buna göre, limited şirketlerde de pay sahibi olmayan müdürler ile müdürlerin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamazlar. Ayıca şirket, bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez ve bunların borçlarını devralamaz. Fakat TTK m. 644, TTK m. 395/2’nin son cümlesine göndermede bulunmamıştır. Bu nedenle limited şirketlerde TTK m. 395/2’ye aykırı şekilde bir borçlanma söz konusu olursa, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklılarının bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip etmesi mümkün olmayacaktır.
II. BORÇLANMA YASAĞINA AYKIRI FİİLLERİN CEZAİ SONUÇLARI
A. BORÇLANMA YASAĞINA AYKIRI OLARAK BORÇ VERENİN CEZAİ SORUMLULUĞU
1. TTK m. 562/5’DE YER ALAN CEZAİ YAPTIRIM
TTK m. 562/5’de, TTK m. 358’e aykırı olarak pay sahiplerine borç verenlerin ve TTK m. 395/2’nin ilk iki cümlesinde yer alan hükümleri ihlâl edenlerin, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları öngörülmüştür.
Dikkat edilirse, TTK m. 562/5-b’de, TTK m. 358’e aykırı şekilde “borç verenler” ifadesiyle bu kişilerin cezai sorumluluklarına açıkça işaret edilmişken, TTK m. 562/5-c’de ise daha geniş bir anlamı içerecek şekilde “hükmü ihlâl edenler” ifadesi kullanılmıştır. Böylelikle şirket adına borç veren kişiler, her iki düzenleme açısından da TTK m. 562/5’deki yaptırımın süjesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.
TTK m. 562/5’de yer alan cezaî düzenleme, borçlanma yasağına her türlü aykırılığa değil; bilakis “TTK m. 358’e aykırı şekilde borç verilmesine” ve “TTK m. 395/2’nin ilk iki cümlesinde yer alan hükümlerin ihlâl
edilmesine” yöneliktir. Bu nedenle, borçlanma işlemi TTK m. 358 ve
395/2’deki düzenlemelere uygunsa, yapılan işlem, şirketin malvarlığına zarar verse dahi, TTK m. 562/5’de yer alan adli para cezası uygulanmayacaktır9
. Borçlanma yasağına aykırı hareket ederek TTK m. 562/5-b ve c’de yer alan cezanın muhatabının ancak ‘belirli kişiler’ olabileceği sonucuna varmak zorunludur. Çünkü borç verme yetkisine sahip olmayan kişiler bu suçun faili olamazlar. Suçun varlığı için failin belirli bir hukuki veya fiilî durumda bulunması şartının yasal olarak arandığı suçlara “özgü suç” adı verilir10. İşte, TTK m. 562/5-b ve c’de, yalnızca borç verme yetkisine sahip kişilerin suçun faili olacağına işaret edilerek bir “özgü suç” yaratılmıştır. Şirket adına borç verme işlemini gerçekleştirecek olan ise, kural olarak, yönetim kuruludur. Ancak şirkette yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerinden bir ya da birkaç kişiye veya dışarıdan kişilere devredilmesi mümkündür (TTK m. 367, 370/2).
9
Ancak bazı şartlarla bu işlemlerin TCK m. 155’de hükme bağlanan güveni kötüye kullanma suçunu oluşturması mümkündür. Bu konuda bkz. aşa. II/ A/ 2/ a.
10
Adli para cezasının uygulanma esasları TCK m. 52’de düzenlenmiştir. Buna göre, adli para cezası gün sayısı üzerinden hesaplanacağından, öncelikle hâkim tarafından tam gün sayısı belirlenir. Tam gün sayısı, beş günden az ve aksi kanunda öngörülmedikçe yedi yüz otuz günden fazla olamaz. TTK m. 562/5’de, adli para cezasının alt sınırı üç yüz gün olarak gösterilmiş; fakat bir üst sınır belirtilmemiştir. Dolayısıyla, TCK m. 52/1’de yer alan genel kural gereği, üst sınırın yedi yüz otuz gün olarak kabul edilmesi gerekir. Bu durumda TTK m. 358’e ve TTK m. 395/2’ye aykırılık hâlinde, hâkim tarafından adli para cezası için tam gün sayısı, üç yüz ile yedi yüz otuz gün arasında belirlenir. Bundan sonra hâkim, kişinin ekonomik ve diğer şahsi hallerini göz önünde bulundurarak, bir tam gün karşılığı ödenmesi gereken parayı yirmi ila yüz Türk Lirası (TL) arasında tespit eder (TCK m. 52/2). Sonuç olarak, tam gün sayısı ile belirlenen paranın çarpılması suretiyle borçlanma yasağına aykırılık hâlinde uygulanacak adli para cezasının miktarına ulaşır. Dolayısıyla ulaşılan rakam en az 6.000 TL, en fazla ise 73.000 TL olabilir.
2. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU (TCK m. 155)
a. Borçlanma Yasağına Aykırı Fiiller ve Güveni Kötüye Kullanma Suçu
6335 sayılı Kanun’un 15. maddesinin gerekçesinde, şirkete sınırsız bir borçlanma hakkına sahip olunmadığı; bu anlamda “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” sonucunu doğuracak bir borçlanma işleminin, malvarlığının korunması ilkesi ile bağdaşmayacağı açıkça ifade edilmiştir. Yine anılan gerekçede, pay sahiplerinin, şirketi zarara uğratmayacak bir şekilde ancak acil ihtiyaçlarını karşılamak üzere şirkete borçlanabileceği ve borcun makul bir vade içerisinde ve yine şirketi zarara uğratmayacak bir biçimde ödenmesi gerektiği belirtilmiştir11. Dolayısıyla,
11
TTK m. 358’de değişiklik öngören 6335 sayılı Kanun’un 15. maddesinin gerekçesinde yer alan “Borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amaç, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanmasıdır.” ifadesi, ‘makul vade’nin borcun verilmesi için mi yoksa verilen borcun geri ödenmesi noktasında mı aranacağı sorusunu ön plâna çıkarmaktadır. Zira anılan ifade, “şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul süre içinde karşılanmasının hedeflendiği” yönünde anlaşılmaya müsaittir. Oysa mademki düzenlemenin asıl amacı bazı acil ihtiyaçları karşılamaktır; bu durumda borcun verilmesinin vadeye bağlanması bir anlam ifade etmez. Şu hâlde, gerekçede bahse konu
şirkete borçlanma sonucunu doğuran işlemlerde şu noktalara dikkat edilmelidir:
i) Şirkete karşılıksız borçlanılamaz. Şirketten hukuka uygun şekilde alınan borcun mutlaka ifa edilmesi veya devre konu edilen şey bir eşyanın mülkiyeti ise, en azından bunun parasal karşılığının ödenmesi gerekir. Borçlandırıcı işlem, şirkete ait bir miktar paranın veya bir eşyanın mülkiyetinin pay sahibine (veya Kanun’da belirtilen yakınlarına) devri şeklinde gerçekleşebileceği gibi, bir eşyanın yalnızca kullanılmasına ilişkin bir sözleşme niteliği de taşıyabilir12
.
ii) Şirkete yüksek oranlarda borçlanılamaz. Verilecek borç miktarının yüksek oranda olmaması, yani şirketi zarara uğratmayacak düzeyde bulunması gerekir. Şirkete en fazla ne kadar borçlanılabileceği konusu TTK’da net bir şekilde açığa kavuşturulmamıştır. Bu konuda yalnızca TTK m. 358’de, pay sahiplerinin şirkete borçlanmasında, “şirketin serbest yedek akçeleri ile kârının şirketin geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması” kıstası bulunmaktadır. Söz konusu sınır, hem pay sahiplerinin şirkete borçlanma işleminin gerçekleşme şartını hem de gerçekleşecek işlemin üst
sınırını belirlemektedir13. Ancak borçlanma hakkından yararlanma
konusunda, pay sahibinin payının şirket sermayesine oranı, herhangi bir
önem arz etmez14. Kanaatimizce TTK m. 358 kapsamına girmeyen
borçlanmalar için de (örneğin; pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin veya diğer kişilerin şirkete borçlanmasında) aynı kıstas kabul edilmelidir. Başka bir deyişle, bu hâllerde de (hem borçlanma şartı olarak hem de borçlandıktan sonra şirketin geriye kalan malvarlığı açısından) serbest yedek akçeler ile kârın geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması şartı aranmalıdır. Zira bu sınırı aşacak bir borçlanma, şirketin malvarlığında eksilmeye yol açar ve malvarlığının korunması ilkesini ihlâl eder.
iii) Şirkete uzun süreyle borçlanılamaz. Borçlanma işleminden doğan borcun makul bir süre içerisinde ifa edilmesi gerekir. Şirkete uzun süreyle ya
olan ‘makul vade’ ölçütü, şirket tarafından verilen borcun ifası bakımından aranmalıdır (Hızır, s. 237).
12
“Şirkete borçlanma” kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hızır, s.233 vd..
13
Hızır, s. 281.
14
Şu hâlde, örneğin bin lira sermaye ile pay sahibi olan kişinin şirketten yüzbin TL borç alabilmesine ve böylece şirketi adeta bir kredi kurumu gibi kullanabilmesine engel bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
da belirsiz bir vadeyle borçlanılması kabul edilemez. Makul sürenin belirlenmesinde, alınan borcun miktarı ve şirketin borç olarak verilmiş mal varlığından zarara uğramadan ne kadar süreyle mahrum kalabileceği gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır.
İşte 6335 sayılı Kanun’un 15. maddesinin gerekçesi uyarınca, TTK m. 358’de öngörülen şartlar ister gerçekleşsin ister gerçekleşmesin, uzun süreli, yüksek oranlarda veya karşılıksız olarak borç verilmesi hâlinde, “güveni kötüye kullanma suçu” oluşabilecektir15. Bunun tespiti için hâkim, somut olaya ceza normunu uygulamak üzere yapacağı yorum işleminde, 6335 sayılı Kanun’un 15. maddesinin gerekçesinde gösterilen bu sınırları16
dikkate alabilecektir.
b. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Maddi Konusu aa. Başkasına Ait Mal
Güveni kötüye kullanma suçunun maddi konusu TCK m. 155’de ‘mal’ olarak belirtilmiştir. Öğretide ileri sürülen bir görüş, bu ibareden yalnızca taşınır malların anlaşılması gerektiği yönündedir17. Bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre ise, hem taşınır malların hem de taşınmaz malların bu suçun maddi konusunu oluşturabilir18. Örneğin şirkete ait bir taşınmazın mülkiyetinin aynı değerdeki başka bir taşınmazın belli bir süre içinde şirkete devri şartıyla pay sahibine geçirilmesi, bu duruma örnek olarak gösterilebilir19. Bu hâlde pay sahibinin edimi için çok uzun süreli bir vade belirlenmişse, güveni kötüye kullanma suçunun oluşması mümkündür.
TCK m. 155 uyarınca güveni kötüye kullanma suçunun işlenebilmesi için, “başkasına ait mal” üzerindeki zilyetliğin devrinin amacı dışında
15
Borçlanma yasağına aykırı fiilin hem TTK m. 358’i hem de TCK m. 155’i ihlâl etmesi hâlinde cezalandırmanın ne şekilde oluşacağı konusunda bkz. aşa. II/ A/ 3.
16 Bir kanun maddesi ve özellikle de bir ceza normu niteliğine sahip olmaması sebebiyle,
gerekçede yer alan ifadelerin kanunilik ilkesine aykırı olduğundan bahsedilemez. Ayrıca bu bilgiler, somut olayı değerlendirecek hâkimi bağlamaz; yalnızca soyut kanun maddesinin somut olaya uygulanması esnasında yoruma yardımcı olacak bir kaynak niteliği taşırlar. Kanaatimizce kanun koyucu, söz konusu sınırları kanun hükmü olarak düzenlemekten çekinmiş ve bunların uygulama ile birlikte şekillenmesini tercih etmiştir. Bu tercihin, farklı uygulamaların ve yargı kararlarının önünü açacağını söylemek yanlış olmaz.
17
Toroslu, (2012), s.163; Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.350; Oğuzman, s.563.
18 Centel, Zafer ve Çakmut, s.423; Tezcan, Erdem ve Önok, s.590. 19
tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun zilyet tarafından inkâr edilmesi gerekir. Anonim şirketler, ortaklarından, yönetim kurulu üyelerinden ve diğer yöneticileri ile temsilcilerinden ayrı bir tüzel kişiliğe ve malvarlığına sahip olduğu için, şirketin malları bu kişiler açısından “başkasına ait mal” niteliği taşır.
bb. Malın Zilyetliğinin Devri
Bir malın muhafaza edilmesi veya belirli bir şekilde kullanılması amacıyla zilyetliğinin malikten başkasına devredilmesi, TCK m. 155 bağlamında güveni kötüye kullanma suçunun oluşması için zorunlu bir unsurdur. Fakat bu suçun borçlanma yasağına aykırı fiillerde bulunan anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri ve şirket adına borç vermeye yetkili diğer kişiler açısından meydana gelip gelemeyeceği konusunda bazı noktaların açığa kavuşturulması şarttır. Zira bu kişilerin güveni kötüye kullanma suçunun faili oldukları sonucuna varmak için, her şeyden önce
Türk Medeni Kanunu’nun20
ilgili hükümleri ve medeni hukukun ilkeleri ışığında, şirketin malvarlığı değerleri üzerinde zilyet oldukları tespit edilmelidir21. Bu çerçevede, aşağıda öncelikle zilyetlik kavramı ve zilyetliğin türleri hakkında konuyu ilgilendirdiği ölçüde bilgi verilecek, sonra da şirketin bir organı olarak yönetim kurulunun, bu kurulda yer alan üyelerin ve borç vermeye yetkili diğer kişilerin şirkete ait malvarlığı değerleri üzerinde zilyet olup olamayacakları değerlendirilecektir.
aaa. Genel Olarak Zilyetlik Kavramı ve Zilyetliğin Türleri
TMK m. 973’de “bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimsenin, o şeyin zilyeti olduğu” hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede zilyetlik, öğretide dar anlamda “fiili hâkimiyet”; yani bir malın elde bulundurulması, onu koruyup ondan yararlanabilecek durumda bulunulması ve bu hâkimiyetin kaybedilmemesi olarak ifade edilmektedir. Geniş anlamıyla zilyetlik ise, malı fiili hâkimiyet altında bulundurmaktan doğan hukuki yetkiyi, iktidarı ve
ödevleri gösteren ve düzenleyen hukuki bir kurum olarak
tanımlanmaktadır22 .
20 24607 sayılı ve 22.11.2001 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Çalışmanın bundan
sonraki kısmında, anılan Kanun’u genel olarak ifade etmek için “TMK” terimi kullanılacaktır.
21
Oğuzman, s. 564.
22 Akipek ve Akıntürk, s.108-110; Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.50; Ünal ve
Zilyetliğin kazanılmasında zilyet olma iradesinin (animus possidendi) aranıp aranmayacağı konusu ise öğretide tartışmalıdır. Bu konuda bizim de katıldığımız hâkim görüşe göre, zilyetliğin kazanılması için yalnızca fiili hâkimiyet yeterli olmayıp; bunun için ayrıca zilyet olma iradesi de gereklidir23.
Zilyetlik öğretide çeşitli ayrımlara tâbi tutulmaktadır. Bu ayrımların konumuzu ilgilendirenlerinden ilki, zilyet olma yetkisini veren hakkın mahiyetine göre yapılan ayrımdır. Söz konusu ayrıma göre zilyetlik “aslî`zilyetlik” ve “ferî zilyetlik” olarak iki başlık altında incelenmektedir24
. Buna göre aslî zilyetlik, bir eşyaya mülkiyet hakkına dayanarak zilyet olmayı ifade ederken, ferî zilyetlik, bir kişinin maliki olmadığını bildiği ve maliki olma kastını da taşımadığı bir eşyayı sınırlı aynî ya da şahsî bir hakka dayanarak fiilî hâkimiyeti altında bulundurması hâlinde söz konusu olur.
Konumuz açısından önem arz eden diğer ayrım, zilyetliğin amacına göre yapılmaktadır. Buna göre zilyetlik, “kendisi için zilyetlik”, “başkası için zilyetlik” ve “zilyet yardımcılığı” olarak üç başlık altında ele alınmaktadır25
. Bir kişinin, zilyetlik konusu eşyayı aynî veya şahsi bir hakka dayanarak ya da hiçbir hakka dayanmaksızın kendisi adına fiilî hâkimiyetinde bulundurması hâlinde, bu kişinin söz konusu mal açısından kendisi için zilyet konumunda olduğu kabul edilmektedir. Burada önemli olan husus, zilyetliğin türü ve hangi derecede olduğu dikkate alınmaksızın, zilyetliğin zilyet tarafından ve kendisi için kullanılmasıdır. Kendisi için zilyet olanlar, zilyetliğin bahşettiği koruyucu hükümlerden (TMK m. 981-983) kendi adlarına faydalanabilirler. Oysa başkası için zilyet, zilyetlik konusu eşya üzerinde hiçbir aynî veya şahsi bir hak iddia etmeksizin, zilyet olan diğer bir kimse adına eşyayı doğrudan doğruya fiilî hâkimiyeti altında bulunduran kimse olarak tanımlanmaktadır26. Gerçekten, başkası için zilyet, eşyanın asıl zilyedinin talimatlarıyla bağlıdır. O, kendisi ile zilyetlik konusu eşya
ayrıntılı bilgi için bkz. Aybay ve Hatemi, s. 37; Esener ve Güven, s.55; Ayan, s. 39-40; Vieweg ve Werner, §2 N. 1.
23
Bkz. Homberger, §919 N. 7; Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.53; Ünal ve Başpınar, s.161; Akipek ve Akıntürk, s.117; Ünal ve Başpınar, s.136-137. Zilyet olma iradesini zilyetliğin bir unsuru olarak kabul etmeyen görüş için bkz. Aybay ve Hatemi, s.37-38.
24 Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.59; Ünal ve Başpınar, s.150 vd.; Akipek ve
Akıntürk, s.133 vd.; Esener ve Güven, s.60 vd.; Ayan, s.54-56; Ertaş, s.34.
25
Ünal ve Başpınar, s.160 vd.; Esener ve Güven, s.63; Ertaş, s.36; Esener ve Güven, s.63; Ayan, s.60 vd.; Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.60 vd..
26 Ünal ve Başpınar, s.161. Başkası için zilyetlik kurumunu reddeden görüş için bkz. Tekinay,
arasında herhangi bir hak ilişkisi bulunmaksızın, eşyayı başkası adına ve yararına kendi fiilî hâkimiyeti altında bulundurur. Başkası için zilyet, aslî veya ferî zilyet sıfatını taşımaz; zira bu kişi, eşya üzerinde mülkiyet iddiasında bulunmadığı gibi, herhangi bir şahsî veya aynî hak iddiasında da değildir27. Bunun yanında başkası için zilyet, zilyetliğin korunmasına ilişkin düzenlemelerden kendi adına değil, fakat kendisine bu eşyayı verenler adına faydalanabilir28. Ayrıca başkası için zilyet hakkında TMK m. 988’in uygulanması ve dolayısıyla ondan iyiniyetle bir taşınırın mülkiyetinin veya sınırlı aynî hakkın kazanılması mümkündür.
Bu ayrımda ele alınacak üçüncü kavram zilyet yardımcısıdır. Zilyet yardımcısı, hâkimiyet konusu eşya üzerinde ne kendisi ne de başkası adına zilyettir; o yalnızca, hâkimiyeti altında bulundurduğu eşyayı, zilyedin adına ve menfaatine geçici süreyle kullanma yetkisine sahiptir29. Başka bir ifade ile zilyet yardımcısı, zilyetliğin kullanılmasında sadece bir aracı konumundadır. Bu kişi, tıpkı başkası için zilyet gibi, hâkimiyeti altındaki eşya üzerinde şahsî ya da aynî bir hakka sahip değildir. Ancak başkası için zilyetten farklı olarak zilyet yardımcısı, kendisi veya başkası adına zilyetliğin bahşettiği koruyucu hükümlere başvurma imkânından yoksundur30. Ayrıca zilyet yardımcısının emin sıfatıyla zilyet sayılamayacağı ve bu nedenle ondan TMK m. 988’e dayanarak iyiniyetle hak kazanılmasının
mümkün olmadığı kabul edilmektedir31
.
Nihayet burada değinilmesi gereken son ayrım, zilyetlik konusu mal üzerindeki fiilî hâkimiyetin doğrudan veya dolaylı olarak kullanılıp kullanılmamasına göredir. Bu ayırıma göre, mal üzerindeki fiilî hâkimiyetin kullanılması ancak bir başka kişi aracılığıyla mümkün olabiliyorsa dolaylı
(vasıtalı) zilyetlikten; hâkimiyetin kullanılması için bir başkasına ihtiyaç
duyulmuyorsa doğrudan (vasıtasız) zilyetlikten söz edilir32.
27
Bu bakımdan başkası için zilyet, ferî zilyetten ayrılır (bkz. Ertaş, s.36).
28
Ünal ve Başpınar, s.161. Başkası için zilyetlik hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.60; Ünal ve Başpınar, s.161. Başkası için zilyetliği reddeden görüş için bkz. Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, s. 64, dn. 10a.
29 Akipek ve Akıntürk, s.139; Aybay ve Hatemi, s.39; Ayan, s.61 ve aynı sayfada dn. 116.
Öğretide depoyu koruyan bekçi, iş yerinde işverene ait eşyayı kullanan işçi, evdeki süpürgeyi kullanan hizmetçi, zilyet yardımcılığına örnek olarak gösterilmektedir (bkz. Ünal ve Başpınar, s.162.
30
Ayan, s.61. Zilyet yardımcısının, eşyaya tecavüz halinde ancak BK m. 64’den faydalanabileceği hakkındaki görüş için bkz. Esener ve Güven, s.58;
31 Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.61, dn. 44. 32
bbb. Zilyetlik Kavramının ve Zilyetliğin Türlerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçu Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Yukarıda da değinildiği üzere, bir malın TCK m. 155 anlamında güveni kötüye kullanma suçunun konusunu oluşturabilmesi, zilyetliğinin malikten bir başkasına devredilmesini gerektirir. Şu hâlde, failin mal üzerinde fiilî hâkimiyeti elde etmesi ve zilyet olma iradesini taşıması, güveni kötüye kullanma suçunun meydana gelmesi için öncelikli şarttır.
TCK m. 155 gereğince, malın zilyetliğinin devri, malın muhafaza edilmesi veya belirli bir şekilde kullanılması amacıyla gerçekleşmiş olmalıdır. Zilyetliğin ne şekilde (hükmen teslim, kısa elden teslim, vs.) devrolduğu ise suçun oluşumu açısından bir önem arz etmez. Malın tesliminin fiilen gerçekleşip gerçekleşmediği de bu konuda dikkate alınmaz; mal üzerinde tasarruf etme olanağı sağlanmış olması, hükmün uygulanması bakımından yeterlidir33. Fakat TCK m. 155’de sadece “malın zilyetliğinin devri”nden söz edildiği için, zilyetlikle birlikte mülkiyetin de devredildiği durumlarda bu suç oluşmaz.
TCK m. 155’in gerekçesinde yer alan ve öğretide de bazı yazarlarca kabul edilen bir görüşe göre, güveni kötüye kullanma suçunun meydana gelmesi, malın devrinin sözleşmeye dayanmasına bağlıdır. Bu anlamda zilyetlik; kira, ödünç veya ariyet sözleşmesi vb. ile devredilmiş olabilir34
. Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe göre ise sözleşmenin yanı sıra kanun hükmüne, mahkeme kararına veya idari işleme dayanan zilyetlik hâlleri de TCK m. 155’in uygulanmasına neden olabilir35
.
Suçun oluşumu için TCK m. 155’de zilyetliğin türleri açısından bir ayrım yapılmamıştır. Buna göre, fail konumundaki kişinin “zilyet” sıfatını taşıması gerekli ve yeterlidir. Dolayısıyla, güveni kötüye kullanma suçunun faili, aslî zilyet konumunda bulunabileceği gibi ferî zilyet de olabilir. Bunun yanında, suç konusu mala kendisi için zilyet olan kişilerin bu suçu işleyebileceğinde şüphe yoktur. Başkası için zilyet konumundaki kişinin TCK m. 155 anlamında zilyet olduğu ve onun mal üzerinde tasarrufta bulunmasının güveni kötüye kullanma suçunu meydana getireceği kabul
33
Tezcan, Erdem ve Önok, s.593.
34
Tezcan, Erdem ve Önok, s.593; Centel, Zafer ve Çakmut, s.425; Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.351; Meraklı, s.1678.
35
edilmektedir36. Ancak zilyet yardımcısı, yukarıda da ifade edildiği üzere, “zilyet” olarak değerlendirilmemektedir. Bu nedenle, onun mal üzerindeki hukuka aykırı tasarrufu güveni kötüye kullanma suçunu değil, hırsızlık suçunu oluşturur37
.
ccc. Yönetim Kurulunun, Yönetim Kurulu Üyelerinin veya Borç Vermeye Yetkili Diğer Kişilerin Şirkete Ait Malvarlığı Değerleri Üzerindeki Zilyetlik Durumları
Pay sahibinin şirkete borçlanacağı hâllerde, TTK m. 358’deki borçlanabilme şartlarını ve 6335 sayılı Kanun’un 15. maddesinde belirtilen sınırları göz önünde bulunduracak ve borç verme işlemini gerçekleştirecek olan, kural olarak yönetim kuruludur. Zira TTK m. 374’de kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlem hakkında karar almak konusunda bu kurul yetkili kılınmıştır. Bunun yanında, şirkette yönetim kurulu üyelerinden bir ya da birkaç kişiye veya dışarıdan kişilere, yönetim ve temsil yetkisinin (dolayısıyla da şirket adına borç verme yetkisinin) devredilmesi mümkündür (TTK m. 367, 370/2). Şu hâlde, güveni kötüye kullanma suçunda malın zilyetliğinin devri hususu “şirkete borçlanma yasağı” çerçevesinde ele alınacak olursa, organ sıfatıyla yönetim kurulunun, bu kurulda yer alan üyelerin ve borç vermek konusunda yetkilendirilen diğer kişilerin şirketin malvarlığı değerleri üzerinde zilyet olup olamayacaklarının belirlenmesi gerekir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere38, söz konusu kişiler, TCK m. 155 dolayısıyla, ancak bu değerler üzerinde zilyet sıfatını haiz oldukları takdirde güveni kötüye kullanma suçunu işleyebilirler.
Anonim şirket ile yönetim kurulu arasındaki ilişki, öğretide “organ-tüzel kişi” ilişkisi olarak nitelendirilmektedir39. Buna göre yönetim kurulu “organ” sıfatıyla şirketi yönetir ve dışarıya karşı temsil eder (TTK m. 365, 370/1).
36
Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.61, dn. 44 ve dn. 50’de belirtilen Yargıtay Kararına ilişkin değerlendirme; Ünal ve Başpınar, s.157 ve aynı sayfada dn. 119’da zikredilen yazarlar. Bununla birlikte OĞUZMAN, 1951 tarihli eserinde konuyu 1926 tarihli 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanunu’ndaki “Emniyeti Suistimal Suçu” bağlamında (m. 508) ele almış ve bu suçun oluşumu için failin “ferî zilyet” olması gerektiğine işaret etmiştir (bkz. Oğuzman, s.565).
37
Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s. 61, dn. 44; Oğuzman, s.565.
38 Bkz. yuk. II/2/B/bb. 39
Organ, tüzel kişiliğin temsilcisi değil bizzat kendisidir; ondan ayrı bir hukuki statüsü yoktur. Bu doğrultuda, öğretide hâkim olan ve bizim de katıldığımız görüşe göre, organın kendisi hiçbir zaman zilyet veya zilyet yardımcısı olarak değerlendirilemez; zilyet konumunda bulunan, organı vasıtasıyla tüzel kişidir40. Burada tüzel kişiliğin zilyetliği “dolaylı (vasıtalı) zilyetlik” değil “doğrudan (vasıtasız) zilyetlik”tir. Şu hâlde TCK m. 155 anlamında güveni kötüye kullanma suçu, anonim şirketin “organ”ı niteliğindeki yönetim kurulu açısından gündeme gelmez.
TCK m 155’deki zilyetlik kavramı, anonim şirketin yönetim kurulu
üyeleri açısından “organ”dan; yani yönetim kurulundan ayrı olarak ele
alınmalıdır. Zira her ne kadar şirket tüzel kişiliği, malvarlığında yer alan değerler üzerinde organı aracılığıyla doğrudan zilyet olsa da, soyut niteliği gereği, mallarını idare etmek ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunmak için organda yer alacak kişilere ihtiyaç duyar. İşte anonim şirketlerde bu yetki ve görev, yönetim kurulunda bulunan gerçek kişilere41; yani yönetim kurulu üyelerine aittir. Dolayısıyla, organda yer alan bu kişiler, şirket tüzel kişiliğinden ayrı birer hak süjesi olmaları sebebiyle, organdan ayrı olarak değerlendirilmelidirler.
Yukarıda da belirtildiği gibi, yönetim kurulu üyeleri, TTK m. 374 ile kendilerine verilen yetkiye dayanarak şirketin malları üzerinde yine şirket
40
Bund, §854 N. 45; Vieweg ve Werner, §2 N. 48; Werner, §854 N. 6; Ünal ve Başpınar, s.165. Bununla birlikte öğretide organın durumunun “zilyet yardımcısı”na benzediği de ileri sürülmüştür (Homberger, §919 N. 14); Eitel ve Arnet,§919 N. 3; Berger-Steiner ve Schmid, Art. 919 N. 12; Stark, Art. 919 N. 47 ve aynı yerde zikredilen yazarlar. İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında, organın ve organı teşkil eden kişilerin şahsen zilyet olmadıklarını, bunların zilyet yardımcısına benzer şekilde, “zilyetliği tüzel kişilik için kullandıklarını” belirtmiştir (bkz. BGE 81 II 339 E. 5). Yine öğretide, organ niteliğine sahip kişilerin zilyet yardımcısı olduğu yönünde bir görüş de bulunmaktadır (Esener ve Güven, s.58). Nihayet başka bir görüşe göre ise, tüzel kişiye ait bir nesneyi tüzel kişinin fiili hâkimiyet alanı içinde kullanan kişiler “zilyet yardımcısı” olarak değerlendirmekte; malın tüzel kişinin fiilî hâkimiyet sahasının dışına çıktığı andan itibaren ise bu kişilerin ferî vasıtasız zilyet oldukları kabul edilmektedir. (Aybay ve Hatemi, s.40). OĞUZMAN, SELİÇİ ve OKTAY-ÖZDEMİR de eserlerinde, organı teşkil eden kişilerin, tüzel kişi için zilyet olduklarını ifade etmektedirler (Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.53).
41 TTK m. 359 uyarınca, bir anonim şirketin yönetim kurulunda başka bir tüzel kişi (örneğin
başka bir anonim şirket) bulunabilir. Ancak organda bulunan bu tüzel kişinin de yönetim organında başka bir tüzel kişi bulunsa ve bu silsile aynı şekilde devam etse dahi, sonuçta ilk şirketin yönetiminin “fiilen” bir veya birden çok “gerçek kişi” tarafından yürütüldüğü sonucuna varmak kaçınılmazdır. Dolayısıyla, burada zilyetlik ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, anılan silsilede yer alan gerçek kişileri içerecek şekilde anlaşılmalıdır.
adına tasarrufta bulunurlar42. Peki, acaba yönetim kurulu üyelerinin şirketin malvarlığı değerleri üzerinde zilyet sıfatını taşımaları mümkün müdür? Öncelikle, yönetim kurulu üyelerinin şirketin malları üzerinde “kendileri adına” zilyet olmadıkları belirtilmelidir. Zira yönetim kurulu üyeliği, sahibine şirket tüzel kişiliğine ait mallar üzerinde herhangi bir şahsî veya ayni bir hak iddiasında bulunmaya imkân tanımaz43. Ayrıca bu kişiler, şirketin mallarına dışarıdan gelecek tehditlere karşı kendi adlarına zilyetlik hükümlerine de başvuramazlar.
Yönetim kurulu üyelerinin bu malvarlığı değerleri üzerinde zilyet yardımcısı olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir. Çünkü zilyet yardımcısı konumundaki kişiler, yönetim kurulu üyelerinin şirketin malvarlığı değerleri üzerindeki konumlarının aksine, mal üzerinde mülkiyet hakkına veya kendileri adına herhangi bir tasarruf yetkisine sahip
değildirler44. Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin zilyetliğin
kullanılmasında salt bir aracı niteliği taşıyan zilyet yardımcısından ayırt edilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Kanaatimizce zilyetliğin unsurları ve türleri hakkında yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alındığında, yönetim kurulu üyelerinin, organında yer aldıkları tüzel kişinin malvarlığı değerleri üzerinde “başkası için zilyet” konumunda olduğu ifade edilebilir. Zira şirketin yönetimi ve temsili konusunda yetkili olan yönetim kurulu üyeleri, şirketin malvarlığı değerleri üzerinde herhangi bir şahsî veya aynî bir hak iddia etmeksizin tasarrufta bulunma yetkisine sahiptirler. Ancak bu tasarrufu, şirket adına gerçekleştirirler. Yine yönetim kurulu üyelerinin zilyetliğin korunmasına ilişkin düzenlemelerden kendi adlarına değil, fakat şirket adına faydalanabilecekleri ve TMK m. 988 dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinden iyiniyetle hak kazanımının mümkün olduğu kabul edilmelidir45
.
42
Yönetim kurulu üyeleri ile şirket tüzel kişiliği arasında bir sözleşme ilişkisi bulunur.
Öğretide söz konusu sözleşme ilişkisi, taraflarca farklı bir sözleşme türü benimsenmediği sürece, vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir (bkz. Pulaşlı, §30 N. 66).
43 Bu nedenle, şirket tüzel kişiliği ile yönetim kurulu üyelerinin zilyetlik durumları arasında
aslî-ferî zilyetlik ilişkisi de yoktur.
44 Böylece, şirkete ait süpürgeyi kullanan (ancak tasarruf yetkisi bulunmayan) hizmetli “zilyet
yardımcısı” olarak değerlendirilirken, şirketi yönetme ve temsil etme yetkisine sahip olan yönetim kurulu üyelerinin durumu, hizmetlinin durumundan ayırt edilmiş olur.
45
Nitekim öğretide basit bir temsilci için kabul edilen bu imkânların, şirketin yönetimi ve temsili konusunda yetkilerle donatılmış yönetim kurulu üyelerinden mahrum bırakılması için kanaatimizce geçerli bir sebep yoktur.
TCK m. 155’in gerekçesinde yer alan ifadelerde, güveni kötüye kullanma suçunun meydana gelmesi için fail ile mağdur arasında bir sözleşme ilişkisinin bulunması gerektiğine işaret edilmiş; bu çerçevede, anonim şirket ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki hukuki ilişkinin de hizmet veya vekâlet sözleşmesine dayandığı belirtilmiştir. Böylece anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin şirketin malları üzerinde başkası için zilyet konumunda olabileceklerine ilişkin görüşümüzü, söz konusu gerekçede yer alan ifadeler de desteklemektedir46.
Son olarak, şirket adına borç verme işlemini gerçekleştirebilecek ve bu
surette güveni kötüye kullanma suçunu işleyebilecek diğer kişilerin
durumuna da değinilmelidir. Şirket adına borç verme yetkisi, yönetim kurulunun devredilmez yetkilerinden değildir. Dolayısıyla, şirket adına borç verme yetkisi bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine devredilebileceği gibi pay sahibi olmayan üçüncü bir kişiye dahi devredilebilir (TTK m. 367; 370/2). Yukarıda yönetim kurulu üyelerinin durumu hakkında bilgi verildiği
için, tekrardan kaçınmak amacıyla burada ayrıca açıklamada
bulunulmayacaktır47. Ancak kendilerine yetki devri gerçekleşen yönetim kurulu dışındaki kişilerin durumu ayrıca ele alınmalıdır. Öğretide, genel anlamıyla “temsilci” sıfatıyla bir malı elinde bulunduran kişinin, başkası adına zilyet olduğu kabul edilmektedir48. Şu hâlde, şirket adına borç vermek konusunda temsil yetkisini haiz bu kişilerin de şirketin malvarlığı değerleri üzerinde “başkası için zilyet” konumunda oldukları ve TCK m. 155 anlamında zilyet olarak değerlendirilebilecekleri kabul edilmelidir.
c. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Hukuki Konusu
Güveni kötüye kullanma suçu ile birlikte, bir başkasının malına zilyet olan kişinin “mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunması” sonucunu doğuran fiiller cezalandırılmaktadır49. Dolayısıyla bu suçun temelinde, zilyedin zilyetlik durumundan faydalanarak kolaylıkla haksız çıkar elde edebilecek olmasının önüne geçilmesi ve malikin malvarlığına ilişkin
46 Yine yukarıda değinildiği üzere, başkası için zilyet konumundaki kişilerin malike ait malı
sattığı takdirde güveni kötüye kullanma suçunu işleyeceklerine dair öğretideki görüş de bu sonucu doğrulamaktadır. Anılan görüş için bkz. yuk. II/ A/ 2/ b/ bb/ bbb.
47
Zira yönetim kurulu üyelerinin şirket adına borç verme konusunda delegasyon yöntemiyle (murahhas üye olarak) yetkilendirilmeleri, onların şirketin malvarlığı değerleri üzerinde “başkası için zilyet” sıfatını taşımalarında bir değişiklik meydana getirmez.
48 Oğuzman, Seliçi ve Oktay-Özdemir, s.53 ve 60; Ünal ve Başpınar, s.161. 49
ihlâllerin önlenmesi amacı yatmaktadır50. Bu durumda, özellikle borçlanma yasağı bağlamında güveni kötüye kullanma suçunun hukuki konusu öncelikle malikin; yani şirket tüzel kişiliğinin mülkiyet hakkıdır51. Aynı zamanda zilyetlik, belirli bir şekilde kullanmak veya muhafaza etmek amacıyla devredildiğinden, bu ilişkinin oluşturduğu sözleşmeye olan güvenin korunması da yine hukuki konunun bir parçasıdır52
.
d. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Faili
TCK’da güveni kötüye kullanma suçunun, ancak bir malın zilyetliğini muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere devralan kişi tarafından işlenebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, bu suçun faili herkes olamaz. Bu sebeple de güveni kötüye kullanma suçu “özgü suç” niteliği taşır53
.
Konu, anonim şirketlerde borçlanma yasağı çerçevesinde ele alındığında, güveni kötüye kullanma suçunun faili olarak ilk akla gelen kişiler, şirketin yönetim kurulu üyeleridir. Yukarıda da açıklandığı üzere, yönetim kurulu üyeleri, aksi öngörülmedikçe şirket adına borç verme yetkisinin de sahibidirler. Şirketin malvarlığı değeri üzerinde başkası adına zilyet konumundaki bu kişiler, suçun faili olabilirler. Şirket adına borç verme yetkisinin yönetim kurulu üyelerinden birine veya dışarıdan bir kişiye devredildiği hâllerde, bu kişiler için de aynı sonuca varmak mümkündür (TTK m. 367, 370)54.
e. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Mağduru
Güveni kötüye kullanma suçunun mağduru, malın malikidir55. Şu hâlde, konu borçlanma yasağına ilişkin işlemler çerçevesinde ele alınacak olursa, mağdurun şirket tüzel kişiliği olduğu ifade edilebilir.
50
Toroslu, (2012), s.161.
51
Toroslu, (2012), s.162; Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.350; Centel, Zafer ve Çakmut, s.418; Tezcan, Erdem ve Önok, s.589.
52
Toroslu, (2012), s.162; Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.350; Centel, Zafer ve Çakmut, s.420.
53
Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.354; Centel, Zafer ve Çakmut, s.420; Tezcan, Erdem ve Önok, s.594. Karş. Gerçeker, s.1846.
54
Şirket adına borç verme işleminde şirket temsil etme yetkisinin yönetim kurulu üyesi olmayan birine devri konusunda, TTK m. 370/2’nin de dikkate alınması ve bu doğrultuda, en azından bir yönetim kurulu üyesinin de temsil yetkisini taşıyarak şirket adına borç verme işleminde imzasının bulunması gerekir.
55
Bu suçta, mülkiyet hakkı doğrudan zarara uğrayan kişinin korunması hedeflenmiştir. Dolayısıyla, hukuka aykırı borçlanma işlemi dolayısıyla şirketin malvarlığının doğrudan zarara uğraması, şirketin pay sahiplerinin ve alacaklılarının dolaylı zararını oluştursa da, bu kişiler TCK m. 155 anlamındaki suçun mağduru olarak kabul edilemezler.
f. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Maddi Unsuru
Güveni kötüye kullanma suçu seçimlik hareketli bir suçtur56. Buna göre fail ya “zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunarak” ya da “devir olgusunu inkâr ederek” bu suçu işler.
Zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak, mal üzerinde adeta
malikmiş gibi tasarrufta bulunmak anlamına gelir. Kanun koyucu, tasarruf şeklini sınırlayıcı bir tanımlama yoluna gitmediğinden, satma, kullanma, gizleme, sarf etme, değerini azaltma, yıpratma gibi hareketler suçun maddi unsurunu oluşturabilir. Dolayısıyla, yönetim kurulu üyeleri ve kendilerine şirket adına borç verme yetkisi verilen diğer kişiler, şirket malları üzerinde hukuka aykırı bir şekilde borç verme işlemi yapacak olurlarsa, TCK m. 155 anlamında güveni kötüye kullanma suçunu işlemiş olurlar.
Devir olgusunu inkâr etmek ise, malın zilyetliğinin teslim edildiği
olgusunu reddetme; yani teslim edilmediğini iddia etmek anlamına gelir57.
g. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Manevi Unsuru
Güveni kötüye kullanma suçu sadece kasten işlenebilen bir suçtur. Şu hâlde, yönetim kurulunun veya şirket adına borç vermeye yetkili diğer kişilerin, taksirli olarak, yani gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri sebebiyle şart ve sınırlara aykırı şekilde şirket adına borç vermeleri güveni kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilemez. Bu sebeple öncelikle fail, başkasına ait olan bu mala, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde
56
Centel, Zafer ve Çakmut, s.428; Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.348.
57 Öğretide ileri sürülen bir görüşe göre iade için öngörülen sürenin geçmesine rağmen malın
iade edilmemesi, devir olgusunun inkârı anlamına gelir (bkz. Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.429; Tezcan, Erdem ve Önok, s.595). Kanaatimizce, bu durum da zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma kapsamında değerlendirilmelidir. Çünkü bu hâlde zilyet, zilyetliğin devri olgusunu inkâr etmemekte; fakat malı uhdesinde tutmak suretiyle bir tasarrufta bulunmaktadır. Bu sebeple, anılan ihtimalde zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak yoluyla güveni kötüye kullanma suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir.
kullanmak üzere zilyet olduğunu ve zilyetliğin amacı dışında tasarrufta bulunduğunu bilmelidir58. Aynı zamanda failin kendisine veya bir başkasına bir yarar sağlamak özel kastıyla hareket etmiş olması, suçun oluşumu için şarttır59
. Bu anlamda, fail kendisine veya bir üçüncü kişiye, ekonomik veya manevi bir yarar60 sağlamak amacıyla hareket etmiş olabilir61. Failde malı iade etme niyetinin bulunması ise suç kastını ortadan kaldırmaz62
.
h. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Tamamlanması
Genel olarak güveni kötüye kullanma suçunun tamamlanma anı, failin mülkiyeti başkasına ait olan mal üzerindeki zilyetliği, devri amacına aykırı olarak kullandığı ya da zilyetliğin devrini inkâr ettiği andır63. Dolayısıyla, örneğin şirket adına uzun süreli veya yüksek oranlarla borç verilmiş ise, borcun verildiği anda güveni kötüye kullanma suçu işlenmiş olur.
Suçun tamamlanması için suçu meydana getiren fiil neticesinde yarar elde edilmiş olması şart değildir64. TCK m. 155’de “…kendisinin veya
başkasının yararına olarak…” denilmek suretiyle failin iradesinin yöneldiği
hedef gösterilmek istenmiştir65. Anılan hedefe ulaşılıp ulaşılmaması, suçun tamamlanması açısından önem arz etmez. Bu nedenle, hukuka aykırı şekilde gerçekleşen borçlanma işlemine konu edilen unsur, şirkete borçlanan kişinin malvarlığına herhangi bir katma değer sağlamamış olsa dahi güveni kötüye kullanma suçu meydana gelebilir. Bu anlamda, hukuka aykırı şekilde borç olarak verilen bir taşınır malın henüz kullanılmadan önce gerçekleşen bir kaza ile tamamen hasar görmesi veya bir miktar paranın borç alan tarafından harcanmadan önce çalınması hâlinde de güveni kötüye kullanma suçundan söz edilebilir.
58
Önder, (1994), s.419; Toroslu, (2012), s.171; Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.354; Centel, Zafer ve Çakmut, s.431; Tezcan, Erdem ve Önok, s.595.
59
Aksi görüş bkz. Tezcan, Erdem ve Önok, s.595.
60
HAFIZOĞULLARI ve ÖZEN, “yarar” kavramını, failin veya başkasının malvarlığında bir artış olarak kabul etmektedir (Hafızoğulları ve Özen, (2010b), s.353).
61 Toroslu, (2012), s.172. 62
“Ancak misli eşya ve özellikle para söz konusu olduğunda ve failin iade etmek iradesini derhal gerçekleştirebilecek şekilde aynı miktar şeye veya paraya sahip bulunduğunda, güveni kötüye kullanma suçundan söz edilemez. Çünkü böyle durumlarda şeyin, malikin menfaatlerine zarar vermeyen anlık bir kullanımı söz konusudur (Toroslu, (2012), s.172).”
63
Toroslu, (2012), s.170; Centel, Zafer ve Çakmut, s.430; Önder, (1994), s.420.
64 Toroslu, (2012), s.170; Centel, Zafer ve Çakmut, s.429; Tezcan, Erdem ve Önok, s.595. 65
i. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Nitelikli Hâlleri
TCK m. 155/2’de güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâllerine yer verilmiştir. Buna göre; suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi, cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul edilmiştir. Böylece suçun normal şartlarda cezası altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası iken, nitelikli hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunacaktır. Ayrıca suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olmasına rağmen, nitelikli hali re’sen takip edilmektedir.
Söz konusu ağırlaştırıcı nedenleri ele almadan önce bir noktaya değinmek gerekir. TCK m. 155/2’de suçun nitelikli hâlleri gösterilirken, TCK m. 155/1’in aksine, malın zilyetliğinin ‘devri’nden değil, ‘tevdi veya teslim’ edilmesinden bahsedilmiştir. Tevdi ve teslim, bir kişiye ait olan zilyetliğin ve buna bağlı olan imkân ve yetkilerin mutlak olarak nakledilmesi anlamına gelir66. Zilyetliğin devrinden anlaşılması gereken ise, bir şey üzerindeki fiili hâkimiyetin başkasına geçirilmesidir. Kanun koyucunun “devir” ile “tevdi veya teslim” kelimelerini aynı anlamda kullandığı sonucuna varmakta bir sakınca yoktur67
.
TCK m. 155/2’de iki grup ağırlaştırıcı sebep bulunmaktadır. Düzenlemeye göre bunların ilki “failin şahsından”, ikincisi ise “maddi
konunun mahiyetinden” kaynaklanmaktadır68
.
Güveni kötüye kullanma suçunun “meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisi” gereği tevdi veya teslim edilen şeyler üzerinde işlenmesi hâlinde, failin şahsından doğan bir ağırlaştırıcı sebep söz konusudur69. Malın, failin sıfatına bağlı olarak yaptığı görevi sebebiyle kendisine tevdi ve teslim
edilmiş olması durumunda, bu ağırlaştırıcı sebep uygulanacaktır70
. Görülüyor ki Kanun koyucu, bu hukuki ilişkilerde aranan özel güveni dikkate alarak cezayı artırmaktadır71
.
66
Önder, (1994), s.411.
67 Centel, Zafer ve Çakmut, s.416. 68
Toroslu, (2012), s.172.
69
Toroslu, (2012), s.172.
70
Toroslu, (2012), s.172; Centel, Zafer ve Çakmut, s.433; Tezcan, Erdem ve Önok, s.596; Özbek, Kanbur, Doğan, Bacaksız ve Tepe, s. 677.
71
Suçun “başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi
ve teslim edilmiş eşya” hakkında işlenmesi, maddi konunun mahiyetinden
kaynaklanan bir ağırlaştırıcı sebeptir. Failin eşyayı idare etme yetkisi, sözleşmeden, kanundan, yargı kararından veya resmi bir makamın işleminden kaynaklanıyor olabilir. Öğretide vekil, mümessil, şirket genel müdürü vs. gibi idare etmek yetkisi verilmiş kişiler, bu ilişkiye örnek olarak gösterilmektedir72. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi, kişiye birtakım malların idaresi için yetki verilmesine ve kişinin de bu yetkisini kötüye kullanmasına bağlıdır73. Şu hâlde, yönetim kurulu üyelerinin ya da borç vermeye yetkili diğer kişilerin, şirketin mallarını idare etmek yetkisine sahip oldukları ve hukuka aykırı şekilde borç verme işlemlerinin güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturacağı kabul edilmelidir.
3. FİKRİ İÇTİMA
TTK m. 358 uyarınca şirketin serbest akçeleri ile kârı toplamı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde ise, vadesi gelmiş olan sermaye taahhütlerine ilişkin borçlarını ifa etmiş olan pay sahibi şirkete borçlanabilir. TTK m. 358’de öngörülmüş olan bu iki şartın gerçekleşmemesine rağmen veya TTK m. 395/2’deki borç verilmesi yasak olan kişilere borç verilirse, TTK m. 562/5 gereğince adli para cezası ile karşı karşıya kalınır. Fakat bahsi geçen şartlara uyulmuş olması, yalnızca sınırlı bir borçlanmanın önünü açar. Çünkü yönetim kurulu üyelerinin, şirkete karşılıksız borçlanılması veya şirketten yüksek oranda borç alınması ya da şirkete uzun süre borçlanılmasını sağlaması güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur ve TCK m. 155’deki cezanın uygulanmasını gerekli kılar.
Yukarıda TTK m. 562/5 ve TCK m. 155’in ihlâlleri birbirinden bağımsız olarak ele alınmıştı. Fakat somut olayda borç verme işlemini gerçekleştiren yönetim kurulu üyeleri tarafından her iki norma da aykırı hareket edilmiş olabilir. Yani yönetim kurulu üyeleri, bir yandan TTK m. 358’i veya TTK m. 395/2’ye aykırı şekilde borç verirken, diğer yandan karşılıksız, yüksek oranda veya uzun süreli bir borçlanma sağlayarak TCK m. 155’i ihlâl etmiş olabilirler. Bu durumda yönetim kurulu üyelerine uygulanabilecek cezai yaptırımların tespit edilmesi gerekir.
72 Önder, (1994), s.423; Centel, Zafer ve Çakmut, s.434. 73
Esasen söz konusu iki norm arasında görünüşte içtima kapsamına giren bir ilişki bulunmadığı kanaatindeyiz. Eğer normlardan biri diğerinin tüm unsurları ile birlikte bazı ek unsurlara sahip olsa idi aralarında genel-özel norm ilişkisinin bulunduğundan bahsedilebilirdi74
. Ancak TCK m. 155 ve TTK m. 562/5, malikin malvarlığını korumayı amaçlayan normlar olarak karşımıza çıkmalarına rağmen unsurları bakımından anılan düzenlemeler arasında bir aynılık veya kapsayıcılık bulunmamaktadır. Diğer görünüşte içtima şekilleri olan yardımcı norm-asli norm ilişkisi75
ve bir normun diğeri tarafından tüketilmesi76
de burada söz konusu değildir. Dolayısıyla anılan
ihtimalde görünüşte içtimanın varlığından bahsedilemeyecektir.
Kanaatimizce, aynı borç verme işlemiyle hem TTK m. 562/5’de hem de TCK m. 155’de yer alan suçların işlenmesi hâlinde, TCK m. 44’de yer alan fikrî içtima müessesesi uygulama alanı bulacak ve faile yalnızca en ağır cezayı gerektiren suçun cezası verilecektir.
Fikri içtimanın varlığından bahsedebilmek için TCK m. 44’de aranan şartlar, “birden çok suçu sonuçlayan tek ve aynı fiilin bulunması” ve “bu
fiilin farklı kanun hükümlerini ihlâl etmesi”dir77. Dolayısıyla, TTK m. 562/5 ve TCK m. 155’i ihlâl eden borç verme fiilinin tek ve aynı olması gerekmektedir. Örneğin yönetim kurulunun, vadesi gelmiş olan sermaye taahhütlerine ilişkin borçlarını ifa etmemiş olan pay sahibine karşılıksız olarak borç vermesi durumunda, yönetim kurulu tek bir borç verme fiili ile hem TTK m. 562/5’i hem de TCK m. 155’i ihlâl etmiş olur. Tek bir fiil ile bu iki normun ihlâl edilmesi, birden fazla ve farklı suçun oluşması anlamına gelir ki bu durumda fikri içtimanın düzenlendiği TCK m. 44 uyarınca, yalnızca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı faile ceza verilir. TTK m. 562/5’te üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezası öngörülmüşken, TCK m.155’te bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunacağı hüküm altına alındığından, faile yalnızca TCK m. 155’de yer alan ceza uygulanır.
74 İçel, s.183 vd. 75 İçel, s.209 vd. 76 İçel, s.193 vd. 77 İçel, s. 64 vd.
B. BORÇLANMA YASAĞINA AYKIRI OLARAK BORÇ ALANIN CEZAİ SORUMLULUĞU
Şirkete borçlanma yasağına aykırı fiillerde borç alanın cezai sorumluluğunun tespitinde TTK m. 562/5-c gösterdiği özellik sebebiyle ayrı bir başlık altında; TTK m. 562/5-b ve TCK m. 155 ise ortak bir başlık altında aşağıda ele alınacaktır.
1. BORÇ ALANIN TTK m. 562/5-c SEBEBİYLE CEZAİ SORUMLULUĞU
Yukarıda da belirtildiği üzere güveni kötüye kullanma suçu ve TTK m. 562/5-b’de yer alan borçlanma yasağı ile ilgili suçlar, özgü suç niteliği taşır. Buna göre, güveni kötüye kullanma suçunun faili yalnızca ‘borç verme yetkisine sahip kişi’ler olabilir. TTK m. 562/5’deki cezai yaptırımın uygulanmasında, TTK m. 358 ile 395/2 arasında bir fark göze çarpmaktadır. Gerçekten TTK m. 562/5-b uyarınca TTK m. 358’e aykırı şekilde yalnızca “borç verenler” cezai yaptırıma tâbi tutulmuşken, TTK m. 562/5-c’de TTK m. 395/2 hükmünün ilk iki cümlesini “ihlâl edenler” bu yaptırımın kapsamına dâhil edilmişlerdir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, TTK m. 395/2 hükmünü “ihlâl edenler” tabirinin “borç verenlerden” daha geniş bir kapsama sahip olduğu ve borç alanların da bu çerçevede değerlendirilebileceği kuşkusuzdur78. Birden fazla kişinin birlikte suç işlemesinin suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bu tür suçların çok failli suçlar olduğu kabul edilmektedir79. Bu nedenle, borç veren ile birlikte TTK m. 395/2’ye aykırı şekilde şirkete borçlanan “pay sahibi olmayan yönetim
kurulu üyeleri” ile “yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları”na da TTK m. 562/5’deki cezai yaptırımın
uygulanabileceği ve bu kişilerin de suçun faili olabileceği görülmektedir. Böylelikle 562/5-c’de çok failli bir suçun oluşturulduğu görüşündeyiz.
2. BORÇ ALANIN TTK m. 562/5-b veya TCK m. 155 SEBEBİYLE CEZAİ SORUMLULUĞU
TTK m. 358’e aykırı şekilde şirkete borçlanan “pay sahipleri” ile TTK m. 395/2’ye aykırı şekilde “pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri” ile “yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan
78 Bkz. yuk. II/ A/ 1. 79
yakınları” haricinde şirketten borç alan kişiler ve TCK m. 155’i ihlâl eden
bir işlemle şirkete borçlananların cezai sorumluluğunun ne şekilde olacağının üzerinde durmak gerekir.
Söz konusu suçların özgü suç olması sebebiyle, özel faillik şartını karşılamayan ‘borç alan kişiler’, bu suçların faili olmazlar. Bunun yasal dayanağı ise TCK m. 40/2’de yer almaktadır. Anılan hükme göre, özgü suçlarda ancak özel faillik sıfatını taşıyan kişiler fail olabilir.
Bahsi geçen kişilerin fail olarak sorumlu tutulamayacakları bu şekilde saptandıktan sonra, iştirak kuralları80
çerçevesinde cezai sorumluluklarının bulunup bulunmadığı da incelenmelidir. TCK m. 40/2’nin ikinci cümlesinde, özgü suça iştirak eden fail dışındaki kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilecekleri belirtilmektedir. Bu durumda şirketten borç alan kişi, şartlarının varlığı hâlinde ya “azmettiren” ya da “yardım eden” sıfatıyla sorumlu tutulabilir. Dolayısıyla, şirketten borç alan kişinin sorumluluğunu tespit etmek açısından iştirak iradesi ve iştirak türlerinden “azmettiren” ve “yardım eden” üzerinde özellikle durmak gerekir.
a. Borç Alanın İştirak İradesi
Kavramsal açıdan “iştirak iradesi”, işleneceğini veya işlendiğini bilerek ve neticenin gerçekleşmesini isteyerek bir suçun işlenişinde rol almak amacıyla, failin iradesini diğer suça katılanlarla birleştirmesidir. Dolayısıyla, iştirak iradesinden söz edebilmek için, suçun işlenmesine katılanların, hareketlerini aynı suçu işlemek kastıyla birleştirmeleri gerekir81
. Bu durumda, aranan şartlara aykırı olarak borç veren yönetim kurulu üyelerinin veya bu konudaki yetkili diğer kişilerin işlediği güveni kötüye kullanma suçuna, borç alanın da bu suçu işlemek kastıyla katılması şarttır.
Suça iştirak eden kişinin suça katkısı, suçun düşünülmesi, hazırlanması veya icrası aşamasında gerçekleşebilir. Ayrıca kişinin sağladığı katkı, maddi veya manevi düzeyde de olabilir82. “Maddi iştirakte” kişi belirli somut
80 Bir suçun iştirak hâlinde işlendiğinden bahsedebilmek için aranan şartlar kısaca şunlardır:
1. Birden fazla kişinin suça katılması; 2. Birden fazla kişi tarafından yapılan birden fazla hareketin bulunması; 3. Hareketlerin nedensel değer taşıması; 4. Kararlaştırılan suçun icrasına başlanmış olması; 5. İştirak iradesinin bulunması; 6. Kanunda belirtilen iştirak türlerinden birinin bulunması (Aydın, s.79 vd.).
81
Önder, (1989), s.483; Toroslu, (2011), s.315; Hafızoğulları ve Özen, (2010a), s.357-358; Aydın, s.110; Hakeri, s.465.
82
