İslam hukukunda zilyedliğin aslen kazanılması, bir bakıma zilyedliği sıfırdan elde etmektir. Ancak zilyedliğin devren kazanılması ise böyle değildir. Bu zilyedliğin kazanılması, var olan bir zilyedliğin başkasına çeşitli vesilelerle devredilmesi esasına dayanır. Yani meşru yolarla daha önceden elde edilmiş bir zilyedliğin yine meşru yollarla başkasına devredilmesini ifade eder.
İslam hukukunda zilyedliğin devren kazanılmasında ilk akla gelen şey akitlerdir. Zilyedliğin ve mülkiyetin karşı tarafa meşru bir şekilde intikali, akdin hukuku içinde yer alır. 273
Zilyedliğin devren kazanılması iki şekilde olmaktadır. Birincisi, zilyedlik konusu olan malı karşı tarafa bizzat teslim ederek kazanma; diğeri de, fiili teslim olmadan (malın kendisi teslim edilmeden) kazanma.
1. Eşyanın Teslimiyle Zilyedliğin Kazanılması
Eşyanın teslimiyle zilyedliğin kazanılması, söz konusu eşyanın karşı tarafın fiili hakimiyetine geçmesi ile kazanılmasıdır. Bu yolla zilyedlik kazanma, zilyedliğin devren kazanılmasının en yaygın şeklidir. Neticede, meşru bir akdin sonucu olarak eşyanın zilyedliği ve mülkiyeti karşı tarafa devredilmiş olur.274 Böylece söz konusu mal, tarafların karşılıklı anlaşma ve rızasıyla ilk sahibinin
273 Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, sh: 192. 274 Kâsânî, el-Bedai, V/244.
fiili hakimiyetinden çıkarak başka bir şahsın hakimiyetine geçer. Kabz ve teslim ile de zilyedlik devri gerçekleşmiş olur.
Eşya ile zilyed arasındaki fiili teslime mani engelleri, sahibinin izniyle kaldırmak da, İslam hukukunda zilyedliğin devren kazanılması olarak kabul edilmiştir.275 Akitle satın alınan veya kiralanan ev, araba gibi şeylerin anahtarını müşteriye teslim etmek de, bir nevi zilyedliğin müşteriye devredilmesi anlamına gelir. Burada doğrudan doğruya teslimi yapılacak eşyanın bizzat kendisinin teslimi değil, o eşyayı temsil eden vasıtanın teslimi dikkat çeker. Menkul olsun gayr-i menkul olsun, zilyed olacak kimse ile zilyedliğe konu olan mal arasındaki engelleri kaldırmak, Hanefilerce zilyedliğin devri olarak kabul edilmiştir.276 Bu şekilde zilyedlik devren kazanılmış sayılmaktadır.
Maliki ve Şafii alimleri, örfün menkul mal zilyedliğini devren kazanmada belirleyici olduğunu söylerler.277 Ancak onlar, gayr-i menkullerde Hanefi mezhebinde olduğu gibi, mal ile müşteri arasındaki engellerin kaldırılmasını, zilyedlik devri için yeterli görmüşlerdir.278
Hanbeliler ise menkul olsun gayr-ı menkul olsun zilyedliğin devren iktisabında “örfün” belirleyici olduğunu söylerler.279
Modern hukukta da zilyedliğin devren kazanılmasının iki unsuru vardır: Birincisi, tarafların zilyedlik devrine ilişkin anlaşması; ikincisi de, eşyanın bizzat teslimidir. Yeni Medeni Kanunun (YMK) 877. maddesi zilyedliğin devren kazanılmasını sağlayan bu esasları düzenlemiştir.280
275 Kâsânî, el-Bedai, V/244.
276 Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, IV/232.
277 Örf: Aklen ve Şer’an güzel olan, selim akıl sahipleri yanında mûnker olmayan (yadırganmayan)
şey’dir. (Bkz:Zeydan, el-Vecîz, sh.252; Zerka, el-Medhal, I/141. Bilmen, Istılahat, I/17, Atar, Fahrettin, Fıkıh Usûlü, sh:87.
278 Şirâzî, el-Mühezzep, I/263, Düsûkî, Hâşiyetü’d-Düsûkî, III/145. 279 Buhûtî, Mansûr b. Yûsuf , er-Ravdu’l-Mürbî, sh: 224, Mekke, 1990. 280 Ertaş, Şeref, Eşya Hukuku, sh: 41.
Ayrıca modern hukukta ziyedliğin devren kazanılması üç şekilde olur: Birincisi; zilyedliğe konu olan eşyanın bizzat kendisinin, taraflar arasında hukuki esaslara uygun olarak yapılmış sözleşme gereği teslim edilmesiyle olur. İkinicisi; eşyayı, zilyedliği devralanın fiili hakimiyetine sokacak bir vasıtanın teslimini de, eşyanın bizzat kendisinin teslimine eşit saymıştır. Satılan veya kiralanan ev, araba cinsinden eşyanın anahtarlarının teslimi gibi. Üçüncüsü, Burada ne eşyanın kendisi zilyede teslim edilir, ne de vasıtanın teslimi söz konusudur. Zilyedliği iktisap edene eşya üzerinde fiili hakimiyet kurmayı sağlayacak imkanı oluşturmakla olur. Bu da teslim yerine geçen sözleşme ile mümkündür. Abone olunan gazetenin her sabah kapı önüne bırakılması, satılan buğdayın harman yerine yığılıp, alıcının istediği zaman buğdayı oradan alabileceğinin söylenmesi gibi örnekler, teslim yerine geçen sözleşme kabilinden örneklerdir.281
Burada zilyedliğin devri konusunda dikkatimizi çeken şey; modern hukukta, İslam hukukunda olduğu gibi, örf dediğimiz halkın uygulamalarından, yöresel farklardan bahsedilmemiş olmasıdır.
2. Zilyedliğin Teslimsiz Kazanılması
Eşya üzerindeki mevcut fiili hakimiyet durumunda, herhangi bir değişiklik olmaksızın, zilyedliğin devredilmesinden ibarettir. Teslimsiz zilyedlik iktisabında, eşya veya onu temsil eden vasıtanın teslimi söz konusu değildir. Tarafların yaptıkları anlaşmanın sonucu olarak “maddi teslim” olmaksızın zilyedlik, hükmen karşı tarafa teslim edilmiş sayılır. Bu da çeşitli şekillerde gerçekleşir. Bunlardan da kısaca bahsetmek istiyoruz.
a. Kısa Elden Teslim
Başkasına ait bir eşyayı (malikin izniyle mala zilyed olan) fer’i zilyedin, meşru bir anlaşma sonucu, teslim ve tesellüme gerek olmaksızın zilyedliği devralmasıdır. Örneğin hırsız veya gasıb, asıl mal sahibiyle anlaşırlarsa, Hanefilere göre gerçek zilyed olurlar. Haksız olarak aldıkları mal zaten elerinde olduğu için, anlaşma sonrası yeni bir teslim-tesellüm işlemine gerek kalmaz. Bu durmda haksız zilyedlerin daha önceki tasarrufları kabz yerine geçer.282 Mal zilyede hükmen teslim edilmiş sayılır. Malikilere göre, gasbedilen veya çalınan mal aynen mevcut ise, sahibine iadesi gerekir. Çalınan mal aynen mevcut ise, sahibine iadesini şart koşarlar. Ancak söz konusu mal eksilmişse gasıb veya hırsız, malın bedelini ödeyerek zilyedliği devren kazanabileceği görüşündedir.283
Şafii ve Hanbeliler malın, ister aynen dursun ister eksilsin, mutlaka sahibine iadesi gerektiğini söylerler. Bu haksız iktisapla, bedeli ödense dahi, zilyedliğin devren kazanılması söz konusu değildir.284 Âriyet, vedîa, rehin gibi akitlerle malın zilyedliğini emaneten elde bulunduranlar, o malı satın alarak zilyedliği teslimsiz kazanamazlar.285 Bu hüküm taraflar arasında çıkması muhtemel anlaşmazlıkların önlenmesi, toplumsal huzur ve barışın temini açısından da önemlidir.
Modern hukukta, teslimsiz zilyedlik devrinin kapsamı daha geniş tutulmuştur. Fer’i zilyed, gâsıb ve hırsız gibi haksız zilyedler, asıl mal sahibiyle (asli zilyedle) anlaştıkları takdirde, burada fiili teslime de gerek yoktur. Mal zaten o kimselerin elindedir. Kiracının kiraladığı evi sonradan satın almasında da durum aynıdır. Kiracı olan fer’i zilyed, zaten fiili tasarrufu altında bulunan evin,
282 Serahsî, el-Mebsut, XVI/15, Meydânî, el-Lubab, II/193. 283 ed-Derdîr, eş-Şerhul-Kebir, III/445.
284 Şirâzî, el-Mühezzeb, I/368; İbn Kudâme, el-Muğnî, V/403. 285 İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadir, V/200.
yapılan anlaşma gereği, asli zilyedliğini kazanmış olur.286 Burada mal el değiştirmeden, zilyedliğin hukuki statüsü değişmektedir.
b. Hükmen Teslim
Kişinin fiili hakimiyetinde bulundurduğu (kendi zilyedliğinde bulunan) bir eşya üzerinde, özel bir sebeple, yeni bir zilyedlik tesis etmesidir. Burada şahıs yeni bir zilyedlik iktisap etmemekte, başkası lehine vasıtalı zilyedlik tesis etmektedir. Mesela; tekrar kendisi kiralamak şartıyla, bir eşyayı başkasına satmakla ortaya çıkan durum bu tür bir zilyedlik kazanımıdır. Bu tür satışlara İslam hukuk literatüründe “Bey’ bi’l-istiğlâl” denir.287 Burada bey’ akdiyle asli zilyedlik müşteriye devredilmiş olmaktadır. Müşteri malı hükmen teslim almış kabul edilerek mal, özel anlaşma gereği satıcının elinde (zilyedliğinde) bırakılır. Böylece zilyedin sıfatı değiştirilmiş olur. Zilyed önce asli zilyed iken, fer’i zilyed durumuna geçer.288
Modern hukukta, bu hükmen teslim yolu ile oluşturulan zilyedliğe “Te’sisen Zilyedlik” denir.289 Yapılan işlem; mevcut zilyedlik fiilen devredilmeksizin, aynı eşya üzerende yeni bir zilyedliğin tesisinden ibarettir.