3.4. Verilerin Analizi
4.1.4. Yorgan Yapım Aşamaları
Além da desvinculação do Estado (autonomia) e da finalidade não lucrativa, a doutrina costuma apontar outra importante característica das organizações do terceiro setor: a atuação em uma atividade de interesse público. Há em toda ONG uma finalidade desvinculada de contrapartidas diretas, de forma que as atividades desempenhadas beneficiam terceiros, extrapolando o mero interesse de seus associados.
No Estado Democrático de Direito, a consecução do interesse público não é concebida como monopólio estatal, sendo possível que entidades privadas sem finalidade lucrativa se organizem para promover ações de interesse coletivo.189
Nesse sentido Maria Tereza Fonseca Dias lembra a importância da participação da sociedade civil para a efetivação do princípio democrático:
Tais parcerias rendem importantes frutos para os cidadãos, e diversas políticas públicas só são implementadas em virtude da cooperação com as entidades privadas, tais como: no setor de cultura, com as associações de amigos dos museus; na saúde, por intermédio das santas casas de misericórdia; em ciência e tecnologia, mediante as fundações de apoio às universidades públicas; em educação (ensino supletivo e
189 “[...] uma característica marcante do direito contemporâneo é a sua constitucionalização. Reconhece-se que o espaço constitucional compreende não apenas a estruturação do poder político e o elenco de direitos e garantias individuais. Muito mais do que isso, a Constituição consagra a supremacia de direitos fundamentais de diversa configuração e os instrumentos destinados à sua efetiva promoção. A Constituição passa a ser compreendida como um projeto de identidade da Nação, em que os cidadãos e o Estado se associam para modificar a realidade e tornar efetivos os valores fundamentais à civilização.[...] O Estado é um instrumento de restrição às liberdades individuais e coletivas, visando a assegurar a convivência adequada e harmônica entre todos os indivíduos. Porém, o Estado é também um instrumento de modificação da realidade existente, visando a promover a efetividade dos direitos fundamentais.” JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito Administrativo do espetáculo, p. 66.
treinamento de mão de obra, por exemplo); e na assistência social (através, dentre outros, de creches e assistência ao idoso).190
Dessa forma, o interesse público não estatal é todo interesse lícito tutelado por particulares, considerados individualmente, ou por organizações da sociedade civil. As ONGs atuam de forma complementar ao Estado, no intuito de concretizar os objetivos e interesses plurais consagrados pela Constituição da República de 1988.191
Entende-se, portanto, que o chamado interesse público não estatal nada mais é que a concepção de cada grupo da sociedade civil organizada sobre o que vem a ser “interesse público”. Deve-se lembrar, assim, que não existe uma definição a priori, inquestionável, sobre o conteúdo da expressão interesse público.192
Trata-se, na verdade, de conceito jurídico indeterminado, de conteúdo fluido, extremamente carente de concretização pelo intérprete do Direito, a partir dos critérios normativos adotados pela Constituição de cada país.193
Embora seja comum a contraposição entre interesses públicos e interesses privados, a doutrina encontra grandes dificuldades ao tentar delimitar o conteúdo e a abrangência de cada uma das expressões.
Como bem anotou Pietro Perlingieri: “o interesse público e aquele privado individual, assim como não podem estar fisiologicamente em conflito, devem estar presentes em toda atividade juridicamente relevante”.194
190
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: Legitimidade e regulação. Por um novo marco jurídico, p. 217.
191 No entanto, como bem dispôs Vital Moreira, esse tipo de organização surgiu, em determinados países, após o Estado Liberal, pois na vigência desse modelo político não havia espaço para a participação organizada de setores da sociedade civil: “[...] de acordo com os princípios liberais individualistas, a Revolução Francesa procedeu à rasoura de todos os corpos intermediários entre o indivíduo e o Estado, bem como de todas as formas de autonomia colectiva. Trata-se de eliminar os privilégios particulares -, os corporativos e os de classe. Para haver apenas os indivíduos, a nação como somatório deles e o Estado. A democracia rousseaniana era inimiga das autonomias infra-estaduais, onde se acoitavam os inimigos da nova ordem à Evolução.” MOREIRA, Vital.
Administração Autónoma e Associações Públicas, p. 12.
192 “Uma das asserções mais difundidas do Direito Administrativo do espetáculo consiste em que o fim do ato
administrativo é vinculado. Afirma-se que o ato administrativo se vincula necessariamente à realização do interesse público. Essa fórmula é totalmente opaca e não traduz qualquer conteúdo concreto. Excluídas situações
patológicas, é impossível verificar, no caso concreto, a efetiva referência da atividade administrativa à consecução de algo que possa ser qualificado como interesse público.” JUSTEN FILHO, Marçal. Direito
Administrativo do espetáculo, p. 76. 193
“Verdadeiro norte para o Direito Administrativo, interesse público não é uma expressão mágica, capaz de justificar todo e qualquer comportamento administrativo. Tampouco é uma palavra oca, destituída de conteúdo, comportando seja lá o que for que se lhe queira inserir. A finalidade da lei, em última análise, sempre será a realização do interesse público, entendido como o interesse da coletividade.” FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo, p. 57.
Nesse mesmo sentido Humberto Ávila salienta a impossibilidade de dissociação do interesse público e do interesse privado:
O interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios
fins do Estado (p. ex. preâmbulo e direito fundamentais).195
Devido à multipolarização dos valores sociais, o ordenamento jurídico não consagra apenas “um único interesse público”, mas inúmeras e distintas manifestações de interesse público.196
Percebe-se que a definição de interesse público é resultante da ponderação entre os vários interesses privados e setoriais amparados pelo ordenamento jurídico, cabendo ao Estado (ora pelo Legislativo, ora pelo Executivo e ora por meio do Judiciário) o papel de grande mediador na luta democrática em que cada um busca interesses próprios.
A esse respeito vale citar as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Vale dizer: não é de interesse público a norma, medida ou providência que tal ou qual pessoa ou grupo de pessoas estimem que deve sê-lo — por mais bem fundadas que estas opiniões o sejam do ponto de vista político ou sociológico -, mas aquele interesse que como tal haja sido qualificado em dado sistema normativo. Com efeito, dita qualificação quem faz é a Constituição e, a partir dela, o Estado, primeiramente através dos órgãos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade de que a lei lhes haja conferido.197
Dessa forma, a Constituição assegurou princípios e valores distintos, garantindo e preservando “vários interesses públicos”. E todas essas aludidas manifestações da sociedade civil podem vir a se chocar com o que se entende como interesse público no caso concreto.
195 ÁVILA, Humberto. Repensando o "princípio da supremacia do interesse público sobre o particular", p.13. 196 “No desenvolvimento de novas ideias, propõe-se a aproximação do Estado à Sociedade, a ampliação da participação popular nas decisões de governo, no controle da Administração Pública. Propugna-se, assim, pela democratização da Administração Pública, que não terá mais o monopólio da definição do ‘interesse público’. Não se quer, apenas, a simples submissão da Administração a um princípio de legalidade formal, mas a um conjunto de princípios e valores, que se pretendem inscritos na Constituição” CARVALHO, Carlos Eduardo de.
Os novos caminhos do Direito Administrativo no contexto evolutivo do Estado de Direito, p. 334.
Assim, a concepção de realização do interesse da coletividade pela sociedade civil deve ser analisada à luz da “pluralidade de interesses públicos” existentes na sociedade brasileira.
Na verdade, toda e qualquer conduta lícita representa a efetivação de um princípio constitucionalmente consagrado. Um cidadão que atravessa a rua concretiza o interesse público referente à liberdade de locomoção.
A concretização do interesse público exige a compatibilização dos interesses constitucionalmente protegidos, o que inclui a proteção a interesses privados. Nesse sentido vale citar as lições de Gustavo Binenbojn:
O que se verifica é que a proteção de um interesse privado constitucionalmente consagrado, ainda que parcialmente, pode representar, da mesma forma, a realização de um interesse público. Ao cabo deste trabalho, ficará demonstrado que, ao contrário do que se acredita, a satisfação de um representa igualmente o sucesso do outro.198
Ao buscar o interesse da coletividade o Estado atua como mediador dos vários atores sociais que apresentam suas diferentes concepções de interesse público. Dessa forma, cada indivíduo, cada grupo de indivíduos, tem sua própria concepção do que é o interesse público.199
Isso significa que a noção de interesse público não estatal, protegido pelo terceiro setor, nada mais é do que uma decisão (ou escolha) tomada na esfera privada que concebe um interesse como o mais importante a ser tutelado no caso concreto.
Tome-se como exemplo uma organização não governamental que atua em defesa do meio ambiente e que luta pela não construção de uma grande obra viária.
198 BINENBOJN, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional, p. 77.
199
“[…] os interesses dos particulares não podem ser reputados como intrinsecamente inferiores a um ‘interesse público’ em abstrato. O particular é sujeito de direitos. Seus interesses podem ser tutelados pela ordem jurídica, inclusive em face do Estado, de toda a Nação e dos demais particulares. Afirmar que todo e qualquer conflito de interesses entre particular e Estado se resolve pela prevalência do chamado interesse público é uma afirmação inconsistente com a ordem jurídica. E assim se passa precisamente porque a Constituição contempla, antes de tudo, um conjunto de garantias em favor do particular e contra o Estado. A supremacia do interesse público somente é consagrada em Estados totalitários, que eliminam do ser humano a condição de sujeito de direito. Mais ainda, é impossível afirmar a existência de um ‘interesse público’ único e unitário. Na generalidade das hipóteses, existem diversos interesses tutelados pela ordem jurídica, todos merecedores de idêntica proteção. A decisão a ser adotada sempre pressuporá a identificação efetiva e cristalina desses diversos interesses. Bem por isso, afirmar o ‘princípio da supremacia do interesse público’ não fornece qualquer critério para identificar a solução compatível com o direito. É indispensável verificar, em face do caso concreto, quais são os interesses em conflito e, somente então, produzir a solução mais compatível com os valores protegidos.” JUSTEN FILHO, Marçal. Direito Administrativo do espetáculo, p. 79.
Essa entidade fez previamente sua escolha, entendendo que naquele caso concreto deve prevalecer a proteção ao meio ambiente, ainda que em detrimento dos empregos gerados e da melhora que a obra poderia acarretar na qualidade de vida das pessoas que por ali circulam.
Como se vê, a atuação das entidades do terceiro setor não perde o caráter privado, visto que as decisões e os rumos a serem seguidos são definidos por um grupo privado.
Deve-se ter em mente que as organizações não governamentais continuam possuindo natureza privada, criadas com base na liberdade de associação, na liberdade de iniciativa, mas também com base na afinidade entre as pessoas (afectio societates). Não se trata de entidades geridas por uma diretoria eleita por toda a sociedade e que possui legitimidade para atuar em defesa do “bem comum”.
A própria razão de ser do terceiro setor reside justamente na conjugação do princípio da livre iniciativa com o dever de toda a sociedade civil de lutar pela concretização dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição de 1988.
Portanto, não se pode perder de vista que as ONGs são criadas por particulares com base na autonomia privada para atender a finalidades que seus fundadores escolhem e, dependendo do grau de influência que a diretoria possuir, essas instituições terão acesso a grandes montantes financeiros para atender “aos seus interesses públicos”.
Ao tratar da celebração de convênios administrativos entre entes públicos no início da década de 80, Celso Antônio Bandeira de Mello já advertia sobre a necessidade de compatibilização do interesse público de cada uma “das partes nos convênios”:
[...] Será defeso privilegiar interesses secundários de uma das partes nos convênios firmados entre sujeitos de direito público, pois, em tal caso, estarão sendo feridos interesses públicos que a ambos importa, acima de tudo, defender e buscar. Com depreciar o interesse público de uma delas, estar-se-á hostilizando, também, o interesse público da outra, que é, justamente, o de cumprir o direito em sua inteireza, respeitado em seu espírito e na teleologia que o anima.200
200 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Interesse público primário e secundário _ Convênio entre União e
Estado _ Dever de indenização. Parecer. 26 de setembro de 1983. Revista de Direito Público. São Paulo, nº 75, Ano XVIII, p. 55-61, julho/setembro de 1985, p. 58.
E ao se compreender que cada parcela da sociedade civil tem o direito legítimo de buscar a efetivação do interesse público segundo sua própria concepção, é imprescindível que seja observado o princípio da isonomia, garantindo-se a todos os interessados igualdade de condições na celebração de convênios administrativos.
Ademais, a observância de um processo administrativo, como a licitação, garante maior efetivação do princípio democrático, já que o pluralismo de ideias e concepções acerca do interesse público será respeito pelo Estado sem privilégios de quem quer que seja.
À medida que a Administração Pública passa a celebrar mais convênios administrativos com instituições particulares, bem como a aumentar os recursos financeiros repassados às entidades privadas, torna-se ainda maior o risco de deturpação dos princípios republicano e democrático.
Por essa razão, é importante analisar a evolução do terceiro setor e os efeitos das crescentes parcerias celebradas entre o Estado e as entidades sem finalidade lucrativa, principalmente por meio de convênios administrativos.