169 devam edenler hakkında bu hüküm uygulanmaz” ifadesi işkolunu değiştirenleri de kapsamaktadır ve işkolunu değiştirip, askı döneminde çalışmaya devam eden mevsimlik işçiler için de 2821 sayılı Kanunun 25. maddesinin 5. fıkrası uygulanmamalıdır636.
O halde mevsimlik işte işçinin sözleşmesi askıda iken bir başka işkolundaki bir işte çalışması durumunda işçinin sendika üyeliği devam etmekte ve o işkolundaki sendikaya da üye olma hakkı bulunmaktadır637. Ancak işçinin aynı işkolunda bir işe girmesi durumunda ise yine sendika üyeliği devam etmekte fakat bu kez başka bir sendikaya daha üye olmasına imkan bulunmamaktadır. Şayet aynı işkolunda birden çok sendikaya üye olunursa Sendikalar Kanununun 22. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde öngörülen sonuca göre sonraki üyelikler geçersiz olacaktır.
II. TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ HAKKI BAKIMINDAN
170 işçiyi üye kaydetmesi gerekmektedir. Ancak bu kuralın istisnası tarım ve ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkoludur. Bahsi geçen işler genellikle mevsimliktir ve istisna olarak öngörülmesinin nedeni bu işkollarında örgütlenme zorluğundan638 dolayı sendikalaşma oranının daha düşük olmasıdır639.
“Toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyeri veya işyerlerinin her birinde çalışan işçiler” ibaresi mevsimlik işçileri de kapsamaktadır. Yetki için gerekli çoğunluk tespitinde mevsimlik işçiler de hesaplamaya dahil edilecektir640. Sendikanın toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi için çoğunluk tespitinde, yetki için yapılan başvuru tarihinde işyerinde mevcut mevsimlik işçilerin hesaba katılacağı641 yani mevsimlik işçilerin fiilen çalıştıkları dönemde sendikanın yetki tespitinde işçi sayısına dahil edilecekleri kuşkusuzdur. Yine yüzde onun tespitinde de yetki için yapılan başvuru tarihinde işyerinde bulunan mevsimlik işçiler de sayıya dâhil edilmelidir642.
Ancak fiilen çalışmanın olmadığı yani iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemde sendikanın yetki tespitinde mevsimlik işçilerin durumuyla ilgili bir tartışma vardır. Sendikalar Kanununun 24. maddesinin son fıkrasına dayanarak Yargıtay, işçinin hizmet akdinin askıda kaldığı dönemi “geçici olarak işsiz” kalınan bir dönem olarak nitelendirmekte643 ve sendika üyeliğini devam ettirmekte, bu nedenle de yetkinin belirlenmesi için esas alınan çoğunluk tespitinde iş sözleşmesi askıda kalan mevsimlik işçilerin de dikkate alınması gerektiğini vurgulamaktadır. Yargıtay
638 Aktay, TİS, 56.
639 Sur, 274.
640 Sur, 276.
641 Çelik, 532.
642 Demir, Sorularla, 243.
643 Y9HD, E.2008/10212, K.2009/26966,T. 13/10/2009; Y9HD, E.2008/14577, K.2010/294, T.18/01/2010 www.hukukturk.com
171 kararlarında, “İşçinin geçici olarak işsiz kalması sendika üyeliğini etkilemez. Bu itibarla çoğunluk tespitinde hizmet akdi askıda kalan işçilerin de dikkate alınması gerekir. İşyerinin mevsimlik işçileri göz önünde tutulmadan yetki tespitinin iptaline karar verilmek gerekir.”644 ifadelerine yer verilmektedir.
Bu konuda doktrinde, mevsimlik işçilerin sözleşmelerinin askı döneminde sona ermediğinden sendika üyeliğinin de devam ettiği ve bu sayede yetkili sendikanın tespitinde “işyerinde yarıdan fazla üyesi olma” şartının sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesinde mevsimlik işçilerin de işçi ve üye sayısına dâhil edileceği belirtilmektedir645.
İşçinin belirli süreli iş sözleşmesi sona ermesine rağmen sendika üyeliğini devam ettirdiğini savunan öğretide bir yazar, bu işçinin, işten ve işyerinden ayrıldığı süre içinde o işyerinde yapılacak yetki tespitinde, işyerinde çalışan işçi sayısına ve o işyerindeki sendika üyeleri sayısına dâhil edilmesinin mümkün olmadığını savunmaktadır646. Ancak yazar, mevsimlik işçilerin fiilen çalıştığı dönemde ya da belirsiz süreli sözleşmeyle çalıştıklarında askıda kalan dönemde, işçilerin işyerindeki iş sözleşmeleri devam ettiğinden, mevsimlik işçilerin yetki tespitinde işyerinde
“çalışan işçiler” arasında ve sendikaya üye olanlarının sendika üyeleri arasında sayılacakları görüşündedir 647.
İş sözleşmeleri ne kadar süre askıda kalan mevsimlik işçilerin sendikaya üye işçiler arasında sayılacakları hakkında Yargıtay’ın verdiği, hâkimin hukuk
644 Y9HD, E.1992/4433, K. 1992/4631, T.24.4.1992. Y9HD, E.1991/17528, K. 1992/284, T.17.01.1992. Kararın isabetli olduğu yönünde, Kar, 86.
645 Demir, Sorularla, 86.
646 Ekonomi, Yetki Tespiti, 280.
647 Ekonomi, Yetki Tespiti, 282.
172 yaratmasına örnek gösterilen648 emsal karar649 mevsimlik iş sözleşmesinin askıya alınması konusunda incelendiğinden burada tekrara düşmemek adına bu husus yeniden incelenmeyecektir. Ancak belirtilmelidir ki Yargıtay tarafından belirlenen üç mevsim dönemi boyunca askı halinin devam edeceği görüşü, doktrinde, somut olayın özelliklerinin dikkate alınarak dürüstlük kuralı doğrultusunda, her somut olayda ayrı değerlendirme yapılması gerektiği yönünde650 eleştirilere maruz kalmaktadır. Ayrıca bu süreyi makul süreden daha uzun bulan görüşler de vardır651.
Belirtilmelidir ki sendika üye sayısının tespiti yalnızca toplu iş sözleşmesi yapabilme ehliyeti açısından değil, sendika yöneticisinin ücretli veya ücretsiz çalışmasına etki etmesi bakımından da önemlidir. Yargıtay bir kararında652 “Şubenin faaliyet alanı içindeki sendika üyesi işçi adedi tüzük hükmüne göre binin üstünde olduğunda sendika başkanı ücretli, üye sayısı binin altına düştüğüne amatör olarak ücretsiz çalışacaktır.” şeklinde bir hususu tespit etmiştir. Yani “şubenin faaliyet alanı içindeki sendika üyesi işçi sayısı şube başkanının amatör- ücretsiz ya da profesyonel- ücretli çalışmasında etkili olmaktadır”653. Kararda mevsimlik işçilerin iş sözleşmelerinin askıda kaldığı dönemde üyeliklerinin devam ettiği bu nedenle üye sayısının hesabında dikkate alınmalarının zorunlu olduğu belirtilmektedir. Oysa öğretide bir görüş, şube yöneticilerinin ücretli veya ücretsiz çalışmasında bir ölçüt belirlenirken “sadece daimi işçi kadrosunda” çalışan üye sayısının hesaba katılmasının hukuka aykırılık oluşturmayacağını, neticede amacın ölçüt belirlemek
648 Eroğlu, 92.
649 Y9HD, E.2006/21611, K.2006/22886, T.15.09.2006
650 Sur, 276.
651 Başterzi, Kesinti, 164.
652 Y9HD, E.1991/17528, K. 1992/284, T.17.1.1992.
653 Ekonomi, İHD 2, 262.
173 olduğunu ifade etmektedir. Yazar, burada şube yöneticisinin ücretli- profesyonel çalışması için sendikanın o şubeden gelen düzenli, belirli bir miktarda, sürekli bir geliri esas almak istemesinin makul karşılanması gerektiği görüşündedir654.
2822 sayılı Kanunun 2010 tarihli 5838 sayılı Kanunla değişik 13. maddesine göre, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın, yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerinin düzenlenmesinde, kendisine gönderilen üyelik ve istifa bildirimleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılan işçi bildirimlerini esas alacağı belirtilmektedir. Bu hükmün mevsimlik işçiler açısından uygulamadaki olası sonucu, mevsimlik işçilerin askı döneminde bir başka işyerinde çalışmasında görülecektir. Bu durumda yetki tespitinde iş sözleşmeleri askıda kalan mevsimlik işçilerin de sayıya dahil edilebilmesi için mevsimlik çalıştığı işyerinin işvereni tarafından askı döneminde Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmesi gerekecektir. Ancak bu konuda yükümlülük SSGSSK’na eklenecek açık bir yasal düzenlemeyle getirilebilecektir.
Ayrıca öğretide her işçi sendikaya üye olmak zorunda olmadığına göre, bir işyerinde çalışan tüm işçiler Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilse bile, bu işçiler arasından sendikaya üye olan ve olmayan tasnifini yapma görevinin yine Bakanlığa düşeceği savunulmaktadır655.