• Sonuç bulunamadı

Mevsimlik İş Sözleşmelerinde İş Güvencesi

133 karar iş mahkemesi için bağlayıcı değildir. İşletmenin mevsim veya kampanya işletmesi olduğu ve feshin işletmenin bu özelliğinden dolayı gerçekleştirildiğini ispat yükümlülüğü bu konuda hak talep eden işverendedir525.

134 maddesindeki sürelerin dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Ayrıca bu maddede, işçinin altı aylık kıdeminin, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edileceği, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısının, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirleneceği belirtilmiştir.

Bir işçi için iş güvencesi kapsamına girebilmenin ilk şartı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışmaktır. Ard arda yapılan mevsimlik iş sözleşmeleri, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı doğrultusunda belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirildiği için mevsimlik iş sözleşmelerinin feshinde de iş güvencesi hükümleri uygulama alanı bulabilecek ve geçerli sebep aranacaktır527. Bu konu Yargıtay kararlarında,

“Mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçiler, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. vd.

maddelerinde düzenlenen feshin geçerli sebebe dayandırılması, sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları hükümlerinden yararlanırlar. Buna göre mevsimlik işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması, işyerindeki kıdeminin 6 aydan fazla olması, işveren vekili olmaması ve işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalışması halinde, iş güvencesi olarak belirtilen bu hükümlerden yararlanacaktır. İşveren mevsimlik işçinin iş sözleşmesini, ister fiilen çalışılan dönem olsun, ister askıdaki dönemde olsun, geçerli neden olmadan feshedemeyecektir. Bir başka anlatımla işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve geçerli fesih nedenini açıkça belirtmek zorundadır”528 ifadelerine yer verilerek değerlendirilmektedir.

527 Demir, İHSGHD, 891. Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, 159. Süzek, 242.

528 Y9HD, E.2008/10212, K.2009/26966,T. 13/10/2009; Y9HD, E.2008/14577, K.2010/294, T.18/01/2010. Y9HD, E.2007/27145, K.2008/26149, T.10.10.2008 www.hukukturk.com

135 Mevsimlik işlerde iş güvencesi konusunda açıklama gerektiren iki başlık bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, iş güvencesi kapsamına girebilmek için gereken otuz işçi sayısına mevsimlik işçilerin dahil edilip edilmeyeceğidir. İkincisi ise altı aylık kıdemin hesabında esas alınacak süredir.

Doktrinde bizim de katıldığımız çoğunluk görüşe göre, kanunda otuz işçi sayısının belirlenmesinde mevsimlik işçilerle ilgili bir düzenleme bulunmadığından sayının tespitinde mevsimlik işçilerin de dikkate alınması gerekmektedir529. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde Yargıtay uygulaması da belirli/belirsiz süreli, tam/kısmi süreli, daimi/mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılmaması gerektiği, fesih bildiriminin yapıldığı tarihte otuz işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olmasının yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmediği yönündedir530.

Doktrinde bizim de katıldığımız bir kısım yazarlara göre “fesih tarihinde”

işyerinde otuz işçinin bulunması gerekirken531, bir kısım yazarlara göre mevsimlik işin olduğu işyerlerinde faaliyetin yürütüldüğü sezondaki çalışan sayısı otuz işçinin tespitinde dikkate alınmalıdır532. Ancak bu görüşe doktrinde, işyerinin normal işleyebilmesi için gerekli olan sayının tespitinin zor olması, varsayımsal olması ve bu

529 Süzek, 496. Çelik, 221. Süzek, 496. Demir, İHSGHD, 887. Alp, 9. Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, 160. Şahlanan, İş Güvencesi, 18. Şafak, http://www.sendika.org/yazi.php?yazi_no=10382. Günay, Öneriler,155. Göktaş, 24. Başbuğ, 186. Büyüktarakçı, 94. Tuncay, 30 İşçi, 78.

530 Y9HD, E. 2009/16152, K. 2010/3397, T. 15.2.2010 www.kazancı.com 06.01.2011

531 Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, 161. Eyrenci-Taşkent-Ulucan, 164-165. Süzek, 496. Tuncay, 30 İşçi, 78.

532Ekonomi, İş Güvencesi, 4. Kılıçoğlu-Şenocak, 166. Mollamahmutoğlu-Astarlı, 856.

136 nedenle işletmeler arası eşitsizlik yaratıp, işverenin de işletmesel kararına bir anlamda müdahale sayılacağı gerekçesiyle karşı çıkan bir görüş de bulunmaktadır533.

Belirtmek gerekir ki 4857 sayılı İş Kanunu ile elliden az (elli dâhil) işçi çalıştırılan tarım ve orman işyerleri İş Kanunu kapsamı dışında bırakılmıştır. Burada elli işçinin tespitinde yalnızca tarım işçileri değil, işyerinde çalışan bütün işçiler hesaba konu olmaktadır534. Elli ve daha az işçi çalıştırılan bu tarım ve orman işyerlerinde çalışan işçi sayısı otuzdan fazla olsa dahi bu işçiler iş güvencesi kapsamına giremeyecektir535.

Doktrinde iş güvencesi kapsamına girmek için aranan işçinin sahip olması gereken altı aylık kıdemin hesabında askı döneminin kıdeme eklenip eklenmeyeceği hususu da tartışmalıdır. Bir görüş iş güvencesine sahip olmada mevsimlik işlerde çalışanların askı dönemleri kıdem süresine eklenmeden, yalnızca çalışılan ve İş Kanununun 66. maddesinde düzenlenen çalışma süresinden sayılan haller hesaba katılarak altı aylık kıdemlerinin hesap edileceği yönündedir536. Bu görüşe göre altı aylık sürenin belirlenmesinde iş sözleşmesinin devam süresinin esas alınması uygun değildir.

Doktrinde bizim de katıldığımız bir başka görüşe göre ise, İş Kanununun 18.

maddesinde askı süresine ilişkin bir sınırlama yer almadığından askı süresinin de kıdeme dâhil edilmesi gerekmektedir. Yani altı aylık kıdemin hesabında esas alınan

533 Tuncay, 30 İşçi, 78.

534 Şahlanan, 2008 Karar Değerlendirme, 140.

535 Şahlanan, 2008 Karar Değerlendirme, 140. Y9HD, E.2007/27699, K. 2008/6006, T. 24.03.2008 TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi Cilt: 21 Sayı: 4, Mayıs 2008, 86. Süzek, 493. Mollamahmutoğlu-Astarlı, 852. Şafak, http://www.sendika.org/yazi.php?yazi_no=10382

536 Göktaş, 27. Günay, Öneriler,155. Kar, 78. Bu görüşe karşı Ekonomi, İş Güvencesi, 3-4.

137 süre işçinin fiilen çalıştığı süre değil, iş sözleşmesinin devam süresi olmalıdır537. Burada askının nedeni ve süresi de önem taşımamaktadır538.

Bu altı aylık süre dolmadan bildirim süresi verilerek iş sözleşmesi feshedilirse bildirim süresi altı aylık kıdemin hesabında dikkate alınmayacaktır539. Bunun nedeni, işçinin kıdemine bildirim süreleri de eklenerek, kıdemin altı ayın üstüne çıkması durumunda, fesih altı ay dolmadan önce yapılmış olduğu için yani fesih bildirim tarihinde işçinin kıdemi altı aydan az olduğu için işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacak olmasıdır540.

İş Kanununun 18. maddesinin 3. fıkrasında özellikle bazı hususların fesih için geçerli neden oluşturmayacağı açıkça hükme bağlanmakla birlikte hangi hallerin fesih için geçerli neden sayılacağı hangi hallerin geçerli neden oluşturmayacağı hususu kanunda sınırlı sayı yöntemiyle sayılmamıştır. Bu durum her somut olayda değişebilir niteliktedir.

İş güvencesi sadece feshin geçerli sebebe dayanması zorunluluğu ile değil, feshin usulünün de belirli bir şekilde olması gerekliliği ile sağlanmaya çalışılmıştır.

“Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19. madde işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğunu, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceğini hüküm altına almıştır.

537 Süzek, 498. Ekonomi, İş Güvencesi, 5. Başterzi, İstihdam, 638. Şahlanan, 2008 Karar Değerlendirme, 142. Büyüktarakçı, 97-98. Eyrenci-Taşkent-Ulucan, 165.

538Mollamahmutoğlu-Astarlı, 861.

539 Demir, İHSGHD, 889. Şafak, http://www.sendika.org/yazi.php?yazi_no=10382

540Mollamahmutoğlu-Astarlı, 861.

138 İş Kanununun 20. maddesinde düzenlendiği üzere iş güvencesi kapsamında olan bir işçi, işveren tarafından fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Yahut taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülebilir. Böyle bir durumun husumet konusu olması halinde feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlü olacaktır.

İş Kanununun 20. maddesine göre iş güvencesi kapsamında olan bir işçi, işveren tarafından fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. İş güvencesi kapsamında olmanın bir sonucu olarak mevsimlik işçilerin iş sözleşmeleri, hem mevsimde hem askı döneminde geçerli bir neden olmaksızın feshedilemeyecektir541. İş güvencesi kapsamındaki mevsimlik işçilere mevsim sürecindeyken fesih bildiriminde bulunulması halinde İş Kanununun 20. maddesindeki bir aylık süre fesih bildirim tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır.

Ancak iş güvencesi kapsamındaki mevsimlik işçilerin mevsim başında işe davet edilmemesi durumunda (bu durum işverenin feshi anlamına geldiğinden) itirazın işin başladığı tarihten itibaren bir aylık süre içinde yapılması gerekmektedir.

Yargıtay’ın aynı yöndeki bir kararı konuyu özetleyici niteliktedir. Bu kararda,

“Mevsimlik işlerde, mevsim başında işçi işe davet edilmediği takdirde, itirazın

541 Büyüktarakçı, 103.

139 mevsimlik işin başladığı tarihten itibaren bir aylık süre içinde yapılması gerekir.

Ancak işe başlama tarihinin mevsimlik işçi tarafından bilinmesi gerekir. İşçinin işe başlama tarihini bilmediği durumda, işçinin davet edilmediğini öğrendiği tarihten itibaren veya işçinin işe başlatılması istemini içeren isteminin yerine getirilmemesi halinde, getirilmeme tarihinden itibaren bir aylık dava açma süresinin kabul edilmesi gerekir. Fesih bildirim tarihi işe başlatılmama tarihidir. İşverenin bu fesih nedeni ile Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne şikâyet edilmesi, bu süreyi durdurmayacağı gibi, anılan müdürlük raporunun işçiye tebliğinden itibaren bir aylık süre işletilmesi olanağı bulunmamaktadır” 542 ifadelerine yer verilmiştir.

İş güvencesinin anlam kazanabilmesi için getirilen sınırlamalara aykırı davranışların yaptırıma bağlanmış olması gerekir. İşte bu gerekçeyle geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları İş Kanununun 21. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bir, iki ve üçüncü fıkra hükümleri mutlak emredici nitelik taşıyan bu maddeye göre, eğer işverence fesih için geçerli sebep gösterilmez veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilirse, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Ancak işveren, işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmazsa, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Ayrıca kararın

542 Y9HD, E.2007/22822, K. 2007/21283, T. 2.7.2007 www.kazancı.com

140 kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.