O triunfo da propriedade privada como direito subjetivo individual é nota característica da modernidade, mas a ideia de propriedade está sujeita a alterações no tempo e no espaço e há indícios de que o conceito de propriedade está passando por uma profunda transformação (GRAY e GRAY, 1998; GROSSI, 2006). Importante destacar como a posse, compreendida na expressão propriedade do texto constitucional, é, igualmente, um conceito conturbado e carente de releitura e de nova postura hermenêutica (TORRES, 2007).
Como inicialmente alertado, não se pretende, no âmbito desta dissertação, reformular o instituto da propriedade ou reestruturar a teoria da posse, mas apenas apontar caminhos para uma revisão criativa de institutos jurídicos clássicos, considerando uma visão crítica da realidade social, com suas escassezes e desigualdades (SALOMÃO FILHO, 2012). No que diz respeito aos conceitos de posse e propriedade da terra urbana, o intuito é discutir formas de apropriação de bens à luz da teoria dos bens comuns. Aliás, a pertinência de discutir a apropriação da terra urbana sob a lógica dos bens comuns encontra eco no
47 imperativo da socialidade65, que, segundo Miguel Reale, ressalta a preocupação em superar
o caráter individualista da lei vigente, indicando que essa necessidade decorre inclusive do processo de urbanização vivido no país, o qual exige o predomínio do social sobre o individual (REALE, 2002).
Desenvolver uma perspectiva de uso comum significa construir alternativas à propriedade privada individual baseada em título abstrato, afinal:
[A] visão moderna reclama a introdução do elemento social, indicando que a apropriação dos bens e sua utilização não se realizam sem medida, não se manifestam ilimitadamente, segundo o critério único do indivíduo, mas exigem ao mesmo tempo uma abordagem coletiva (TORRES, 2007, p. 380). Para tanto, é necessário um aprofundamento sobre os conceitos de posse e propriedade, bem como resgatar a pluralidade de regimes jurídicos por meio dos quais as pessoas possuem direitos sobre a terra.
Bem nos alerta Jacques Alfonsin sobre a necessidade de se analisar a propriedade sob outra perspectiva que não apenas a da mercadoria com valor de troca, vez que o solo urbano em seu valor de uso é fundamental para a satisfação de necessidades básicas e serve como fundamento de outros tantos direitos (ALFONSIN, 2003). Assim, se faz necessário analisar a propriedade à luz de princípios constitucionais, em especial a função social e a igualdade, e de outros direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. Também a posse funcionalizada, enquanto instrumento de erradicação da pobreza e das desigualdades sociais (TORRES, 2007), deve ser apreciada a partir de valores fundamentais estatuídos na Constituição.
3.1 - O Direito de Propriedade nas Constituições Brasileiras
A propriedade é um direito assegurado em âmbito constitucional desde a Constituição do Império, mas seu contorno jurídico sofreu significativa alteração ao longo do tempo.
Com efeito, na Constituição de 182466, a propriedade estava garantida em sua
65 Mais à frente (item 3.2) serão abordados, com mais profundidade, os imperativos que, segundo Miguel Reale,
nortearam a elaboração do novo Código Civil, cumprindo, desde já, destacar que a socialidade é um desses imperativos (REALE, 2002; REALE, 2005).
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Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, são garantidos pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.
48 plenitude e a única exceção admitida era a desapropriação em nome do bem público. A inspiração liberal e a intangibilidade do direito de propriedade foram mantidas na Constituição de 189167, que pouco alterou o texto da constituição anterior68.
Na Constituição de 1934, houve significativa mudança quanto à garantia constitucional da propriedade, que passou a ser vista em conformidade com a função social, começou a “estabelecer limites ao exercício do direito de propriedade em benefício da coletividade” (NICZ e OLIVEIRA, 2005, p. 104) nos seguintes termos:
Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.
Segundo Pontes de Miranda, a propriedade é assegurada apenas como instituição, e seu conteúdo e forma podem ser modelados com maior flexibilidade (MIRANDA, 1937). A grande inovação, então, está na introdução do conceito de função social, inspirada na Constituição Mexicana de 1917 e na Constituição Alemã de Weimar de 1919 e influenciada pelos fatores políticos, econômicos e sociais decorrentes da Primeira Grande Guerra. Também segundo Pontes de Miranda, a expressão interesse social e coletivo é aplicável e não simplesmente programática, “é preceito imperativo para o juiz, porque constitui regra de direito material cogente inserida na constituição” (MIRANDA, 1937, p. 185), porém a opção pela expressão “não poderá ser exercida” deixa de estabelecer uma obrigação, uma conduta ativa exigida do proprietário.
Se houve um retrocesso na Constituição de 193769, que suprimiu a expressão
interesse social e coletivo, a retomada da ideia de função social na Constituição de 1946
XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.
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Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos
concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.
68 Aliás, alguns doutrinadores entendem que essa Constituição de 1891 restringiu ainda mais as hipóteses de
intervenção na propriedade privada que, assegurada em sua plenitude, era passível de desapropriação apenas em casos de necessidade ou utilidade pública, expressões mais restritivas do que o termo “bem público” utilizado na constituição anterior.
69 Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à
49 trouxe consigo um aceno para a necessidade de redistribuição da propriedade da terra70
(NICZ e OLIVEIRA, 2005; ROCHA, 2004), condicionando o uso da propriedade ao bem- estar social:
Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.
Art 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.
Na Constituição de 1967, a função social da propriedade foi mantida, prevista explicitamente como princípio da ordem econômica (art. 157, III, CF/67)71. Também a
Emenda constitucional nº 1/69 manteve a preocupação com a função social72 ampliando os
dispositivos viabilizadores da reforma agrária ao estabelecer a desapropriação com pagamento de títulos da dívida pública e vedando a concessão de incentivos governamentais ao proprietário que usasse mal a terra, conforme artigos 161 e 172 da referida Emenda. Pode-se dizer que a função social, concebida como “um dos princípios pelos quais se realizaria a justiça social” (NICZ e OLIVEIRA, 2005, p. 107), expressa a concepção tomista de que o proprietário é procurador da comunidade para gerir bens que têm vocação para servir a todos, ainda que pertencentes a um só. Ou seja, o uso dos bens
14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia, ou a hipótese prevista no § 2º do art. 166. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício.
70
Nesse sentido vale mencionar o art. 156 da Constituição de 1946 que já previa a usucapião pro labore e a Emenda Constitucional nº 10 de 1964 permitiu que a desapropriação por interesse social fosse paga em títulos especiais da dívida pública e concedeu autonomia legislativa ao Direito Agrário, fortalecendo as bases constitucionais para uma reforma agrária (NICZ e OLIVEIRA, 2005; ROCHA, 2004).
71
Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
III - função social da propriedade;
Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 22 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, § 1º. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior.
72
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos
direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§ 22. É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interêsse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no artigo 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título de dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior.
Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:
50 deve se dar conforme o interesse coletivo, o que atenua a concepção absoluta sem extinguir com a exclusividade do direito individual de propriedade (MIRANDA, 1970/1971).
Em suma, pode-se dizer que, quanto à propriedade, os textos constitucionais caminharam para afastar de vez o caráter absoluto, ilimitado e intangível da propriedade, entendida apenas como base para a liberdade individual. Houve um reforço progressivo da função social, ampliando a possibilidade de imposição de limitações legais sobre o direito de propriedade, destacando a indispensabilidade do uso da propriedade em consonância com finalidades sociais, permitindo a imposição de comportamentos positivos do proprietário em relação à propriedade. Um dos maiores marcos dessa evolução é a consagração e consolidação do princípio da função social da propriedade na Constituição de 1988.
3.2 - A Função Social da Propriedade na Constituição de 88: Importância e Limites Moldou a política urbana no Brasil o paradigma jurídico centrado na ideia da propriedade privada enquanto direito abstrato, absoluto e quase que ilimitado sob a ótima patrimonialista. Porém, o sistema jurídico atual permite o estabelecimento de um novo paradigma para o desenvolvimento urbano, com base na função social da propriedade, na igualdade, no direito à cidade e à moradia.
Segundo Liana Portilho Mattos, a função social da propriedade sintetiza as mudanças paradigmáticas que se operaram no campo da propriedade a partir da consagração do Estado Democrático de Direito (MATTOS, 2006), que traz consigo a perspectiva da inclusão e da realização de direitos fundamentais. Carmem Lucia Antunes Rocha destaca que o constitucionalismo social é caracterizado pela propriedade função- social que traz a marca da justiça social (ROCHA, 2004).
Como dito, a definição legal de propriedade evoluiu de um conceito liberal, privatista e abstrato, no qual a propriedade é praticamente ilimitada, pois expressão da liberdade e individualidade do homem, para um conceito vinculado à função social, conforme preceitos constitucionais. Com efeito, a Constituição de 1988, ao garantir o direito de propriedade (art. 5º XXII c/c art. 170, II, CF), determina, em seguida, que a propriedade cumpra a sua função social (art. 5º XXIII c/c art. 170, III c/c art. 182, CF)73.
73
51 A função social da propriedade tem caráter jurídico, uma vez que se trata de princípio expressamente previsto na Constituição74, mas tem também uma natureza política,
econômica e social que não pode ser ignorada pelo Direito, especialmente no contexto de aproximação do sistema jurídico com os valores e a preocupação com a justa aplicação da lei. Nesse sentido é que Carmem Lucia Antunes Rocha destaca a importância do conteúdo político-econômico na transformação da propriedade e trata da integração econômica, política, social e jurídica, condicionantes altamente vinculados (ROCHA, 2004)75.
Na medida em que a função social é uma realidade finalística que tem como objetivo a promoção dos valores existenciais (ser) sobre os valores patrimoniais (ter), o direito de propriedade deve servir como mecanismo de acesso ao mínimo existencial, havendo nítida preocupação com o impacto social do exercício do direito de propriedade.
Se por um lado, há um aspecto teleológico intrínseco aos princípios, vinculando o exercício do direito a determinados fins, por outro, não se pode limitar o princípio da função social ao elemento finalístico, mas também requer a análise dos meios empregados, como bem alerta Cristiane Derani:
[A]o se dizer que a propriedade deve responder a uma função social, está- se impondo uma nova configuração pelo modo como o sujeito irá se apropriar do objeto e transformá-lo. [...] A escolha do que realizar, dos meios empregados, da intensidade da atividade e da destinação das vantagens obtidas não pode mais ser tida do ponto de vista exclusivamente individual do proprietário (DERANI, 2002, p.60).
Pode-se dizer que a função social faz parte do próprio conceito de propriedade, da sua estrutura76 (SILVA, 2000; TORRES, 2007; GRAU, 2005; ROCHA, 2004). Se “o
preenchimento da ‘função social da propriedade’ é causa da existência do direito de propriedade” (DERANI, 2002, p. 61), apenas a propriedade socialmente útil merece tutela constitucional77.
74
Não se questiona mais a natureza normativa dos princípios, que são fundamento das regras e elemento de ligação e coesão do sistema constitucional, que se caracteriza como um sistema aberto composto de regras e princípios, ou seja, um sistema de normas que estruturam valores, programas, funções e pessoas de forma juridicamente vinculantes e que tenha capacidade do direito de dialogar com uma realidade cambiante (CANOTILHO, 2003).
75
Interessante notar que o conceito de função social pode ser visto a partir de várias dimensões: econômica, ambiental, humana, social (FIGUEIREDO, 2010). Tanto é assim que muitos trabalhos adotam o termo função socioambiental da propriedade, termo que destaca a dimensão ambiental.
76 Apesar de haver um entendimento majoritário sobre a função social ser elemento constitutivo da propriedade
há quem defenda que a função social é apenas limite externo da propriedade, como Leonardo Martins (MARTINS, 2007).
77
Marcos Alcino de Azevedo Torres faz uma compilação de entendimentos doutrinários para mostrar que a inobservância do princípio da função social da propriedade gera consequências jurídicas que vão desde o estabelecimento de uma obrigação até a perda do direito (TORRES, 2007).
52 Muito mais do que uma simples limitação administrativa, a propriedade funcionalizada permite que se imponha ao proprietário comportamentos positivos. Significa dizer que a propriedade não serve apenas ao proprietário, mas a fins sociais com os quais o proprietário tem o dever de contribuir. Assim, traduz a introdução do caráter de socialidade que permite a imposição de comportamentos positivos do proprietário em relação à propriedade.
A função social da propriedade, portanto, atua simultaneamente como título justificativo e vetor limitativo da propriedade, exerce finalidade tanto passiva (deveres de abstenção do proprietário, como a proibição de atos emulativos – art. 1.228, §2º, CC) como ativa (condutas comissivas necessárias do proprietário).
Especificamente sobre a função social da propriedade da terra urbana, interessantes as observações de Cristiane Derani, ao afirmar que “sua utilização refletirá objetivamente na qualidade de vida dos habitantes de determinada cidade” (DERANI, 2002, p. 64) e, por isso, ainda que não seja necessariamente bem de produção, está sujeita à função social. Assim, a “disposição, finalidade, transformação, modo de utilização desse bem deve contribuir para o desenvolvimento de uma vida social urbana agradável e produtiva” (DERANI, 2002, p. 64).
A função social da propriedade urbana é imperativo da política urbana, tal como dispõe o Estatuto da Cidade, diploma legal que estabelece um novo paradigma legal com base, entre outras coisas, na função social da propriedade e da cidade:
Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: [...].
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei.
O princípio da função social da propriedade foi expressamente previsto pelo Código Civil (art. 1.228, §1º, CC)78, e a análise do conteúdo e forma da propriedade na legislação
civil é de fundamental importância, visto que o paradigma civilista sempre foi um marco para
78
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
53 definir as regras de apropriação e uso dos bens. Deve-se considerar ainda que, no contexto de constitucionalização do direito privado, a propriedade sofre profundas transformações (TEPEDINO, 2004).
Na medida em que as cláusulas gerais79 funcionam como porta de entrada dos
direitos fundamentais, sendo meios importantes para atingir a finalidade estabelecida pelo princípio da função social da propriedade, ganham relevo as lições de Miguel Reale sobre os imperativos que serviram de paradigma para a nova codificação civil, quais sejam, a eticidade, a socialidade e a operabilidade (REALE, 2002; REALE, 2005).
De fato, a função social da propriedade é, de certa forma, expressão de todos esses imperativos norteadores da elaboração do novo Código Civil. Em relação à eticidade, a função social exemplifica claramente a importância de valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandonar a técnica, mas com superação do formalismo jurídico. Segundo Miguel Reale, a eticidade justifica a utilização de normas genéricas, como os princípios, de forma que os conceitos sejam integrados pelos operadores do direito (REALE, 2002; REALE, 2005). Em suma, eticidade revela a abertura do Direito a princípios, resgatando valores éticos e de justiça e superando uma visão estritamente positivista.
A socialidade, como já afirmado, indica um predomínio da dimensão social sobre a esfera individual, questão bastante evidente no processo de funcionalização do direito. Por fim, a operabilidade diz respeito à necessidade de se incluir no ordenamento jurídico soluções normativas que facilitem a interpretação e aplicação do Direito, sendo que a indeterminação inerente às cláusulas gerais e aos princípios permite a aplicação no caso concreto de acordo com as circunstâncias.
A eticidade, a socialidade e a operabilidade são absolutamente complementares e indicam a permeabilidade do direito para questões não estritamente técnico jurídicas, como as éticas, sociais, políticas, econômicas e até mesmo ideológicas. Isso porque cláusulas abertas, assim como os princípios, precisam de densificação no momento de sua aplicação ao caso concreto, e o olhar a ser dado inevitavelmente reflete a visão do operador do direito.
79 Não se desconhece a discussão doutrinária acerca da diferenciação entre conceito aberto e cláusula geral. O
primeiro traduziria simplesmente um conceito vago ou indeterminado, enquanto as cláusulas gerais, embora contenham um conceito indeterminado, seriam dotadas de maior força normativa, direcionando e limitando a atividade hermenêutica. A diferenciação, embora relevante em termos de precisão lógico-analítica, não é aqui essencial, pois o que se preocupa é, em essência, com um movimento de abertura do sistema jurídico, que supera uma visão dogmática estática e desideologizada. Nesse sentido, a incorporação de valores, o reconhecimento da força normativa dos princípios, a utilização de conceitos abertos e cláusulas gerais fazem parte do processo a partir do qual o sistema normativo passa a ser entendido como um sistema aberto de regras e princípios. Ou seja, um sistema de normas que estruturam valores, programas, funções e pessoas de forma juridicamente vinculantes, e que tenha capacidade de dialogar com uma realidade cambiante.
54 A normatividade dos princípios, ao lado do humanismo, é uma questão ligada a preocupações com a justa aplicação da lei, com a eficácia social da lei e com a realização de direitos fundamentais num contexto de aceitação dos valores no ordenamento jurídico, em especial da dignidade da pessoa humana (CAVALCANTI, 2010).
Em que pese a importância dos significativos avanços normativos para o delineamento legal da propriedade, funcionalizando-a em prol dos ditames da justiça social, há uma grande fragilidade do princípio da função social decorrente da sua própria abstração