5. SONUÇ VE ÖNERİLER
5.2. Yıkanmaya Karşı Performansı
Como se infere do exposto acima, a extensão do âmbito de proteção do direito à saúde436 fica a depender de parâmetros materiais de conteúdo evidentemente variável, a
corroborar as conclusões a que se chegou no capítulo precedente, quando se tratou da chamada força normativa dos fatos e da consequente variabilidade de sentido das normas jurídicas. Importa, agora, ressaltar que, no referente aos aspectos econômicos desse condicionamento fático da eficácia normativa do preceito constitucional que positiva o aludido direito fundamental, suas raízes assentam-se na circunstância de que a garantia e a efetivação de todo e qualquer direito importa em despesa, em custo para o Estado, enquanto entidade a quem incumbe a realização dos interesses sociais tidos como mais relevantes. Está-se a se referir aos denominados “custos dos direitos”.
A temática é afeta também ao objeto de investigação da AED e possui como obra de referência clássica o livro, já citado anteriormente nessa dissertação, The Cost of Rights, dos
436 A lógica vale, na verdade, para todo e qualquer direito, existindo apenas algumas peculiaridades que potencializam essa característica em
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juristas norte-americanos HOLMES e SUNSTEIN. Nesse trabalho, os autores apontam que tão necessária quanto a positivação, legal ou constitucional, de determinado direito em certa ordem jurídica é a necessidade de que haja recursos para que Estado garanta sua proteção contra a agressão de terceiros e, também, implemente-os concretamente através de sua atividade administrativa, especialmente por meio da prestação de serviços públicos. Essa é, segundo os aludidos autores, uma “verdade óbvia” que vale tanto para os direitos sociais de natureza prestacional, como o direito à saúde, quanto para os clássicos direitos de defesa437, também denominados (impropriamente) de direitos negativos, uma vez que “all rights are costly because all rights presuppose taxpayer funding of effective supervisory machinery for monitoring and enforcement.”438. Em suas palavras:
“To the obvious truth that rights depend on government must be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost money. Rights cannot be protected or enforced without public funding and support. This is just as true of old rights as of new rights.”439
Aduzem os autores, pois, que constitui mero “floreio retórico” afirmar que que o direito à saúde, assim como os demais direitos fundamentais, é absoluto e inviolável, já que nada que custa dinheiro pode ser absoluto, na medida em que se encontra sempre dependente do teor das decisões governamentais que traçam as linhas de ação das políticas públicas e, por conseguinte, determinam onde serão aplicadas as limitadas verbas estatais, dentro da já referida lógica disjuntiva das escolhas alocativas, realidade essa que deve ser levada em conta também pelo Judiciário quando da solução das lides envolvendo a concretização dos tais direitos. A ver: “Rights are familiarly described as inviolable, peremptory, and conclusive. But these are plainly rhetorical flourishes. Nothing that cost money can be an absolute. No right whose enforcement presuppose a selective expenditure of taxpayer contributions can, at the end of the day, be protected unilaterally by the judiciary without regard to budgetary consequences for which other branches of government bear the ultimate responsibility.”440
Afirmam, então, que uma abordagem realística do problema conduz à conclusão de que o grau de proteção de determinado direito depende também, diretamente, da quantidade de recursos que o Estado investe nesta tarefa, pouco importando os termos peremptórios da letra
437 Sobre essa indiferença, no tocante aos custos estatais para sua realização, entre os direitos de primeira geração e os de segunda e de terceira,
traz-se o seguinte trecho do mencionado livro: “Both the right to welfare and the right to private property have public costs. The right to freedom of contract has public costs no less than the right to health care, the right to freedom of speech no less than the right to decent housing. All rights make claim upon the public treasury.” (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.. Op. cit.. p. 15).
438 Ibid, p. 4. 439Ibid, p. 15. 440 Ibid, p. 97.
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da lei ou o tom onipotente utilizado pelos preceitos constitucionais que eventualmente o positivam. Nas palavras dos autores, “all rights are protected only to a degree, and this degree depends partly on budgetary decisions about how to allocate scarce public resources.”441 E, no
mesmo sentido, ao se referirem ao cenário norte-americano, afirmam que “the amount the community choose to expend decisively affects the extent to which the fundamental rights of Americans are protected and enforced.”442 Em termos francos, asseveram que quanto mais
dinheiro for aplicado pelo Estado na respectiva área, mais ampla tende a ser a proteção do direito correspondente. A seguinte passagem é bastante didática no ponto:
“If rights have costs, then the enforcement of rights will always be sensitive to the taxpayer’s interest in saving money. Rights will regularly be curtailed when available resources dry up, just as they will become susceptible of expansion whenever public resource expand.”443
Como advertem os mesmos autores, isso não quer dizer que as decisões relativas aos planos de ação das políticas públicas devem ser simplesmente relegadas a contadores. Significa apenas que os agentes públicos encarregados de fazer tais escolhas – assim como a população em geral, dentro do ambiente participativo que deve haver em um Estado Democrático de Direito – devem sempre levar em conta os custos orçamentários dessas decisões444. Há de se acrescentar que também os magistrados, no exercício da função
jurisdicional, devem ter essa consciência acerca do condicionamento que exerce a capacidade econômica do Estado na realização material dos direitos445. É imperioso que se resista à
tendência generalizada dos Tribunais de simplesmente negar os custos dos direitos, especialmente do direito à saúde, quando chamados a resolver contendas envolvendo sua
concretização446. Cumpre, pois, evitar o que HOLMES e SUNSTEIN chamam de “costblind
approach”, a qual consiste na postura dos que optam por não enxergar a realidade evidente de que os recursos que serão utilizados para o cumprimento das decisões alocativas (inclusive
441 Ibid. 121. 442 Ibid, p. 31. 443 Ibid, p. 97.
444 Nas palavras dos autores: “This does not mean that decisions should be made by accountants, only that public officials and democratic
citizens must take budgetary costs into account.” (Ibid, p. 98)
445 Sobre o tema, traz-se a advertência de GEORGE MARMELSTEIN: “Implementar um direito a prestação exige a alocação de recursos, em
maior ou menor quantidade, conforme o caso concreto, e, vale ressaltar, não apenas recursos financeiros, mas também recursos não monetários, como pessoal especializado e equipamentos. No entanto, há menos recursos que o necessário par ao atendimento de todas as demandas. As decisões que visam concretizar um direito podem, muitas vezes, gerar novas formas de ameaças, privando outros potenciais beneficiários da fruição dos bens ou serviços a que também teriam direito. Logo, o Judiciário, quando for julgar demandas que importem alocação de recursos, deverá levar em conta que sua decisão poderá intervir na realização de outros direitos, de modo que somente deve agir se estiver seguro de que não causará mal maior” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direito Fundamentais, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2011. p. 353)
446 DANIEL WANG, ao se referir a essa postura das cortes nacionais, afirma que “esse tipo de decisão ignora as suas próprias consequências
distributivas, de decisão de alocação de recursos, pois decide que alguns ganharão sem pensar em quem perderá. Afinal, se os recursos são escassos, nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Portanto, tratar de direitos como se fossem absolutos é decidir usando uma dogmática jurídica que faz uso apenas das regras jurídicas e se esquece da realidade.” (WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF, in Direitos Fundamentais – Orçamento e Reserva do Possível, 2ª ed., org. Ingo Wolfgang Salert e Luciano Benetti Timm, p. 349 – 371, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 369).
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judiciais) deixarão de ser empregados para atenderem a outras demandas sociais. Segundo os autores, reconhecer explicitamente que a realização dos direitos demanda gastos e que estes são limitados pela inerente escassez de recursos adquiriu o status, em nossa sociedade, de verdadeiro tabu cultural, o qual precisa ser superado:
“Although the costliness of rights should be a truism, it sounds instead like a paradox, an offense to polite manners, or perhaps even a threat to the preservation of rights. To ascertain that a right has cost is to confess that we have to give something up in order to acquire or secure it. To ignore costs is to leave painful tradeoffs conveniently out of the picture. (...) The widespread desire to portray rights in an unqualifiedly positive light may help explain why a costblind approach to the subject has proved congenial to all side. Indeed, we might even speak here of a cultural taboo – grounded in perhaps realistic worries – against the ‘costing out’ of rights enforcement.”447
Nesse sentido, concluem que os Tribunais, ao decidirem sobre o grau de eficácia jurídica dos direitos invocados nos casos que lhe chegam ao conhecimento, raciocinariam de modo mais inteligente e transparente se reconhecessem abertamente a forma como os custos afetam o âmbito, a intensidade e a consistência dos tais direitos em seu processo de concretização. Do mesmo modo que a doutrina jurídica seria mais realista se estudasse abertamente a dinâmica da competição por recursos escassos que necessariamente acompanha a busca pela satisfação dos distintos direitos fundamentais e, também, a disputa entre esses direitos e outros valores sociais448.
Como resultado da conjunção das duas realidades de que se tratou nas páginas anteriores, quais sejam, o inerente custo dos direitos e a escassez essencial de recursos estatais – que na área da assistência à saúde é potencializada pelas circunstâncias já apontadas, com destaque para o fato de que as demandas da população tendem potencialmente ao infinito – gera-se a necessidade de os órgãos competentes efetuarem, por meio de apreciações discricionárias, as chamadas “escolhas dramáticas”, também denominadas de “escolhas trágicas”, as quais consistem na necessidade de se eleger somente alguns dos possíveis beneficiários de políticas públicas destinadas à satisfação de direitos fundamentais. É que, na impossibilidade de se prestar um serviço, por assim dizer, pleno em todos os seus aspectos – o qual abrangeria todos os casos, satisfazendo todas as necessidades, em qualquer situação e
447 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.. Op. cit. p. 24/25.
448 O parágrafo foi uma tradução livre do seguinte trecho: “Courts that decide on the enforceability of rights claims in specific cases will also
reason more intelligently and transparently if they candidly acknowledge the way costs affect the scope, intensity, and consistency of rights enforcement. And legal theory would be more realistic if it examined openly the competition of scare resources that necessarily goes on among diverse basic rights and also between basic rights and other social values.” (Ibid, p. 98)
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sempre da forma ideal, segundo o atual estágio científico e tecnológico –, faz-se necessário “escolher” em que áreas e em que extensão o serviço público será prestado.
A obra de referência sobre o tema é o livro Tragic Choices, de CALABRESI e BOBBITT. Nele, os autores expõem como, em “mundo imperfeito de recursos limitados”449,
faz-se constantemente necessário que o Estado realize escolhas sobre como e onde empregar as verbas e os meios materiais e humanos disponíveis, do que resulta a “realidade trágica” de que nem todas as demandas serão atendias, nem todos os hospitais disporão dos equipamentos mais modernos existentes no mercado, nem todos os doentes receberão os tratamentos mais avançados disponibilizados pela medicina, nem todas as pessoas que esperam na fila de transplantes receberão o órgão de que necessitam para sobreviver450. Essas escolhas são trágicas
porque causam danos, ainda que colaterais e mesmo que não percebidos pelo tomador da decisão ou pela população em geral, e, também, porque são irremediavelmente inevitáveis. Como dito em outra passagem, existe uma relação necessária e insolúvel entre escassez e escolha; e escolher implica em renunciar, que equivale a perder.
Ocorre que, como advertem os aludidos autores, existe uma ilusão generalizada de que há bens suficientes para todos, há uma percepção equivocada de que os recursos são inesgotáveis, de modo que bastaria, portanto, bem aplicá-los para que todas as necessidades sociais restassem satisfeitas. Explicam, então, que, para se alcançar ou para se manter neste anestésico estado ilusório, costuma-se usar, mesmo que inconscientemente, de “subterfúgios” que camuflam os tradeoffs das decisões, mascarando seus efeitos indesejados, deixando-os longe dos olhos de quem decide ou, ainda, fazendo este crer que tais efeitos são gerados por outra causa independente, não sendo o resultado direto da escolha feita. Explicam que o processo político de tomada de decisões, especialmente no que se refere às políticas públicas, exige o uso desses subterfúgios, na medida em que se sente a necessidade de desviar a atenção da sociedade para o fato de que esta – através das escolhas feitas por seus representantes – constantemente privilegia determinadas pessoas em detrimento de outras. Ressalvam, todavia,
449 A expressão é de HOLMES E SUNSTEIN e foi retirada do seguinte trecho da obra já citada: “Hard budget constraints imply that some
potential victims of child abuse will become an actual victims of child abuse, and the state will have done little or nothing about it. This is deplorable, but in a imperfect world of limited resources, it is also inevitable. Taking rights seriously means taking scarcity seriously.” (Ibid, p. 94)
450 Esse cenário é assim descrito por GUSTAVO AMARAL: “Firmado que há menos recursos do que o necessário para o atendimento das
demandas e que a escassez não é acidental, mas essencial, toma vulto a alocação de recursos. As decisões alocativas são, como bem captado por Calabresi e Bobbit, escolhas trágicas, pois, em última instância, implicam na negação de direitos que, no campo da saúde, podem redundar em grande sofrimento ou mesmo em morte,” (AMARAL, Gustavo. Op. cit. p. 147)
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que essa exigência não impede que, em algumas circunstâncias, a capa da ilusão acabe sendo levantada, revelando com dura franqueza a realidade trágica que se tentava encobrir.451
Cria-se, então, o que os aurores chama de “paradoxo da suficiência” (sufficiency paradox), o qual, valendo-se dos mencionados subterfúgios, permite que tanto as chamadas decisões primárias (first-order determinations), as quais determinam a quantidade de bens a serem produzidos, quanto as denominadas decisões secundárias (second-order determinations), que fixam a forma de distribuição daqueles bens, sejam percebidas como “não trágicas”, como se não afetassem negativamente a esfera de interesse de terceiros, quando, na realidade, essa afetação é inexorável. Assim, na área da saúde, por exemplo, os tomadores de decisão – e a população em geral – enganam-se apenas enxergando e contabilizando as vidas salvas pela opção feita, deixando de dar atenção aos que pereceram em função de determinado setor de atuação ter restado sem recursos suficientes por força daquela decisão alocativa452. Daí porque
afirmam que “these appearances are, of course, merely a kind a optical illusion since no matter how suficiente the first order determination appears, it necessarily diverts resources from other tragic situations.”453 O ponto é abordado também no seguinte trecho:
“That paradox may be stated as follows: The ilusion of sufficiency (a) permits some tragic first-order determinations to be seem as life- validating despite the fact that they necessarily take life; (b) permits some of these other life-taking first-order determinations to be perceived a not-life-taking; (c) permits a class of second-order determinations to be perceived as not-life-negating even though every such tragic second-order decision entails a decision to take life.”454
Assim, tal como foi dito acerca dos custos dos direitos, revela-se igualmente imprescindível que haja uma tomada de consciência sobre a existência e a natureza das escolhas dramáticas que são cotidianamente feitas na gestão da coisa pública. Para o bem não só do aprofundamento dos estudos acadêmicos pertinentes, como também em benefício de uma maior eficiência na prestação dos serviços públicos, deve haver honestidade, transparência e
451 O ponto é abordado no seguinte trecho, no qual, aliás, os autores alertam que, em algumas situações, o véu posto pelos subterfúgios pode
ser retirado, desnudando, assim, as consequências trágicas das escolhas feitas e nos jogando na cara a realidade que se tentava esconder: “To veil these conflicts, various subterfuges are used. When a subterfuge is used, most often some real advantage exists beyond the preservation of the myth. (...) Such advantages are essential, lest the subterfuge so rot our commitment to honesty that all is doubted. If the side advantage are, in fact, sufficiently great, it is possible that a stable, nontragic solution can be found. Or the subterfuge may be believed for a while and permit tolerable decisions for as long. Or society may become more sensitive to the importance of candor and honesty owing to events outside the immediate subterfuge, so that even na effective subterfuge becomes intolerable and must be laid bare. Then the conflict the subterfuge was designed to mask becomes manifest, so that the usefulness of the approach is ended. We know that the choice was a tragic one and that we must look elsewhere for help.” (CALABRESI, Guido; BOBBITT, Philip. Tragic Choices, New Yourk: Norton & Company, 1978, p. 78/79)
452 Os autores trazem o seguinte exemplo da “ilusão de ótica” gerada pelo mencionado paradoxo: “a decision as to how many iron lungs will
be built is simply not perceived as the same kind of decision as one which determines who will actually be granted the use of such machine.” (Ibid, p. 134)
453 Idem. 454 Ibid, p. 135.
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franqueza na análise do fenômeno das escolhas trágicas. Isso porque, como bem coloca AMARAL, negar que a efetivação dos direitos exige custos e, por conseguinte, negar que o Estado tem suas possibilidades de atuação limitadas pela contingência financeira, constitui “ou uma questão de fé ou uma negação total dos direitos individuais”455. E – há de se destacar –
essa exortação deve valer tanto para o gestor público, no exercício da função administrativa, quanto para os magistrados, no desempenho da função jurisdicional.