3. MATERYAL VE METOT
3.3. Metot
3.3.1. Batırma yöntemi ile emprenye işlemi
Já na atual Alemanha, então Prússia, em meados do Século XIX, surge a Jurisprudência dos Conceitos ou Pandectística, a qual, defendendo a necessidade de o Direito ser organizado científica e sistematicamente a partir de princípios gerais extraídos do ordenamento, procurava consolidar o Direito Germânico tendo por base o Direito Romano do Digesto ou das Pandectas286 – daí o termo “Pandectística” –, que, tendo sido integrado e
recepcionado pela ordem jurídica alemã quando do processo de unificação do país, serviria como repositório de categorias jurídicas fundamentais a partir das quais seria construído um sistema coerente de conceitos.
Os pandectistas287 eram defensores do formalismo jurídico, afirmando que o
Direito deveria ser buscado exclusivamente na lei escrita. Assim, pregavam a estrita observância da teoria da subsunção – de que já se falou acima – como forma de aplicação da norma jurídica, de modo que, subsumindo-se o fato concreto àquela, exsurgiria, através de um raciocínio silogístico, a solução normativa indicada pelo ordenamento positivo. A atividade jurisdicional para esta corrente, por via de consequência – tal qual também se deu na Escola Exegética – tendia a ficar reduzida à tarefa de aplicação mecânica do texto da lei.
Valorizava-se, pois, uma hermenêutica objetivista que, rechaçando a interferência de quaisquer ponderações de caráter ético, político ou econômico no trabalho do intérprete, defendia cumprir a este tão somente identificar e descrever neutralmente os princípios jurídicos existentes no ordenamento positivo, resultado este da evolução histórica da nação, cuidando para conservar sua integridade e coerência, enquanto sistema dogmático ou conceitual. Daí essa corrente de pensamento também ser chamada de Escola Dogmática ou Conceitualista do Direito. Nessa linha, vale transcrever as precisas lições de COSTA:
“Em meados do século XIX, elegeu-se como objetivo da ciência jurídica germânica a análise do direito positivo historicamente dado na busca de extrair deles os conceitos que o estruturam, possibilitando uma descrição unificada e sistemática da totalidade do direito de um país,
286 O Digesto ou as Pandectas (seu nome em grego) fazia parte do Corpus Iuris Civilis e constituiu-se numa compilação de fragmentos de leis
romanas esparsas realizada por uma comissão jurisconsultos a mando do imperador bizantino Justiniano, que, sendo composta por 50 livros, foi finalizada em 533.
287 Rudolf Von Ihering, em sua primeira fase de sua produção acadêmica, ainda como romanista, com seu “O Espírito do Direito Romano”,
Georg Puchta, com sua “Pirâmide Conceitual” e sua “Genealogia dos Conceitos”, além de Bernhard Windscheid, já na última fase da escola, podem ser citados como os principais expoentes dessa linha de pensamento.
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segundo os padrões de um sistema lógico de organização piramidal. Essa escolha metodológica representou o surgimento da Jurisprudência dos Conceitos, escola positivista que representou o ápice do formalismo jurídico novecentista e que se caracterizava por deduzir as normas jurídicas e a sua aplicação exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da ciência jurídica, sem conceder a valores ou objetivos extra-jurídicos (por exemplo religiosos, sociais ou científicos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as soluções jurídicas.”288
Há de se frisar, todavia, que a Pandectística não era uma simples cópia da Escola Exegética, não houvera apenas uma pura transposição da ideologia jurídica pós-revolucionária francesa para o território germânico. Com efeito, enquanto os exegesistas importavam-se unicamente com as disposições textuais da lei codificada, as quais seriam o resultado formal de uma atividade racional do legislador; os pandectistas, enquanto integrantes também da Escola Histórica do Direito, iam mais a fundo, procurando identificar e isolar do ordenamento jurídico – o qual era visto como fruto da evolução histórica e sociocultural do povo alemão289 – os
princípios ou conceitos fundamentais que lhe estavam por detrás, que lhe davam unicidade e sentido, para, a partir daí, classificá-los e sistematizá-los cientificamente. Daí porque assevera o autor acima citado que a relevância dessa corrente decorre “especialmente porque ela constituiu o primeiro esforço sistemático no sentido de elaborar um conhecimento científico acerca do direito positivo e, nessa medida, ela é precursora de toda a ciência jurídica contemporânea.”290291
De todo modo, importa consignar, para os fins aqui visados, que também a Escola Dogmática tomava como premissa para a construção de seu arcabouço teórico a ideia da plenitude lógica do ordenamento jurídico, o qual era concebido como sistema conceitual capaz de cobrir quaisquer lacunas normativas, que, na verdade, não passariam de “lacunas aparentes”. Caberia ao juiz, assim, encontrar e extrair do sistema, por dedução direta ou inferência analógica, a prévia solução pensada para aquela querela que lhe era levada ao conhecimento. No desempenho dessa atribuição, importante frisar, o magistrado haveria de se preocupar com
288 COSTA, Alexandre Araújo. Op. cit. p. 71/72.
289 Como observam PAULA MARIA NASSER CURY e ANTÔNIO COTA MARÇAL, para a Pandectística “o conteúdo dos conceitos que
integram o sistema é constituído a partir da realidade vivida, histórica e social, dos institutos e práticas do Direito. Sua pretensão foi, portanto, desenvolver uma Ciência do Direito – ou Jurisprudência, à época – estruturada na construção não apenas formal, mas histórico-formal dos conteúdos conceituais do Direito.” (CURY, Paula Maria; MARÇAL, Antônio Costa. Uma Releitura da Escola da Jurisprudência dos Conceitos à Luz do Pragmatismo Contemporâneo, Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, São Paulo: 2009, p. 7138. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2339.pdf, acessado em 15 de Jul. de 2014).
290 COSTA, Alexandre Araújo. Op. cit.. p. 72
291 Em outra passagem, o autor explica que “foi dessa sistematização dos conceitos que nasceu a idéia de teoria geral do direito: uma teoria que contivesse as categorias fundamentais da experiência jurídica, conceitos esses que não seriam extraídos aprioristicamente da razão, como era o projeto jusracionalista, mas construídos indutivamente a partir da observação dos direitos historicamente construídos.” (Ibid., p. 73).
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o “rigor conceitual” e o “caráter objetivo” do sistema, recusando-se a tecer considerações sobre a justiça material dos resultados dos julgamentos, os quais haveriam de ser encarados como expressão natural do Direito positivado. Como coloca BONAVIDES, para os adeptos da Jurisprudência dos Conceitos tudo o que importava era não sacrificar “a base lógica ou axiológica sobre a qual repousavam as deduções sistêmicas, artificialmente impostas à realidade jurídica.”292 É que, sendo o Direito Positivo entendido como expressão legítima da
história do povo – ou do chamado “espírito do povo” (volksgeist) – e, por via de consequência, detentor de uma racionalidade ínsita293, bastaria ao jurista operá-lo cientificamente, tal qual um
físico lida com partículas de elétrons ou um matemático com números
Para esta linha de pensamento, então, a Ciência Jurídica, focada no dogmatismo, deveria buscar a abstração, contendo-se no plano superior dos conceitos. Elevando-se sobre os fatos, deveria manter-se distante da realidade, ter desinteresse pelos resultados. Era a ascensão do positivismo científico, preso ainda aos dogmas do conceitualismo, de acordo com o qual a verdade científica seria garantida não pela adequação do pensamento a uma realidade externa, mas sim pela coerência interna das proposições e categorias do sistema, na medida em “todo o nexo lógico resultava aprioristicamente da colocação subjetiva que o jurista fazia com seus esquemas dogmáticos acerca do Direito.”294