No que diz respeito à integridade física e moral dos presos, observa-se que poderá haver a sua violação caso o pleito de assistência seja fundado no artigo I.3 – MLAT217, em
razão da possibilidade de punição por um crime não previsto no ordenamento jurídico brasileiro, bem como através do artigo I.5 – MLAT218, face à possibilidade de vedação acerca
da utilização das provas obtidas em sede de assistência, tendo em vista que a obtenção, supressão ou exclusão das mesmas destina-se tão somente aos Estados.
Em se tratando do âmbito interno, denota-se que o respectivo direito se encontra disciplinado na Carta Magna brasileira, na medida em que restou assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (Artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição da República Federativa do Brasil)219.
Segundo explica José Afonso da Silva, o respeito à integridade física significa não maltratar o preso com violência e abuso de autoridade que provoquem lesões a membros de seu corpo, visíveis ou invisíveis. (...) A integridade moral é um valor talvez até mais importante do que a integridade física. A integridade física sara com o tempo, cicatriza-se mais rapidamente. É bem verdade que não raramente a agressão física contém uma dose apreciável de humilhação que corresponde a uma lesão moral. Contudo, a agressão moral, as ameaças, as chantagens, as pressões familiares, as práticas sexuais, que são física e moralmente arrasadoras, e tantas outras formas que a inventiva policial catalogam em sua imensa veia sádica, ao longo dos tempos, causam horrores a tantos quantos se guiam por princípios de respeito à dignidade da pessoa humana, nela incluída a dignidade dos presos220.
217 Artigo I.3 do MLAT, em matéria penal, celebrado entre a República Federativa do Brasil e os Estados Unidos
da América: “A assistência será prestada ainda que o fato sujeito a investigação, inquérito ou ação penal não seja punível na legislação de ambos os Estados”.
218 Artigo I.5 do MLAT, em matéria penal, celebrado entre a República Federativa do Brasil e os Estados Unidos
da América: “O presente Acordo destina-se tão-somente à assistência judiciária mútua entre as Partes. Seus dispositivos não darão direito a qualquer indivíduo de obter, suprimir ou excluir qualquer prova ou impedir que uma solicitação seja atendida”.
219 Artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição da República Federativa do Brasil: “É assegurado aos presos o
respeito à integridade física e moral”.
Partindo do princípio que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil)221, cabe ao Estado a apuração das condutas criminosas, devendo, para tanto, pautar-se
no respeito à presunção de inocência, ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, conforme já explicitado anteriormente.
Ademais, em cumprimento à razoável duração do processo (Artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil)222, caberá ao Estado processar o
acusado com ética e guardando obediência às liberdades, garantias e direitos a ele inerentes, dentre eles o de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante (Artigo 5º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil)223; o de dispor da prestação de
assistência jurídica integral e gratuita, caso não reúna condições para tanto (Artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil)224; e o de não lhe ser imposta
pena de morte (salvo no caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (Artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição da República Federativa do Brasil)225.
Acerca da razoável duração do processo e a garantia aos meios que proporcionem a celeridade de sua tramitação, denota-se que, com a criação do referido dispositivo, objetivou- se não só a concretização das decisões proferidas, mas, também, a preservação da qualidade e da máxima eficiência, afastando-se, para tanto, a morosidade verificada durante a tramitação processual.
Já com relação ao princípio seguinte, em que foi vedada a submissão do indivíduo à tortura e ao tratamento desumano ou degradante, face à gravidade do crime de tortura e, especialmente, frente ao desejo de reprimi-lo, necessário se fez a capitulação de tais condutas (Artigo 1º da Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997)226, tendo em vista que a Lei 8.072, de 25 de
221 Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil: “A lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
222 Artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil: “A todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
223 Artigo 5º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil: “Ninguém será submetido a tortura
nem a tratamento desumano ou degradante”.
224 Artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil: “O Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
225 Artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição da República Federativa do Brasil: “Não haverá penas: a) de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.
226 Artigo 1º da Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997: “Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com
julho de 1995, ao citar a respectiva conduta criminosa, equiparando-a aos Crimes Hediondos, não determinou o seu alcance, apesar de ter disciplinado que a referida conduta seria insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança, devendo o condenado começar a cumprir a pena em regime inicialmente fechado e, com vistas à progressão de regime, permanecer encarcerado por 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente.
Sobre o tratamento desumano, este compreende o estabelecimento, desmotivado e desnecessário, de sofrimento físico ou mental, impondo esforços que vão além dos limites razoáveis exigíveis. Quanto ao tratamento degradante, este pode ser entendido como o que humilha o indivíduo, diminuindo-o frente a si mesmo ou perante a sociedade, induzindo-o a agir contra a sua vontade ou consciência.
Quer seja por meio da prática de tortura, quer seja por meio da imposição de tratamento desumano ou degradante, imperioso destacar que a prática de tais condutas é vedada por diversos ordenamentos jurídicos, ensejando a responsabilização do Estado, seja na órbita internacional ou interna, havendo a possibilidade, nesse último caso, de pagamento de indenização pelo cometimento de erro judiciário.
No que diz respeito à assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes, depreende-se que a mesma não inclui, apenas, o direito de dispor de ser acompanhado por advogado, mas, sobretudo, o pagamento das custas processuais e demais despesas relativas à elucidação dos fatos, dentre elas as perícias e os exames médicos.
Sobre a vedação contida no arcabouço jurídico brasileiro acerca de determinadas penas, dentre elas a de morte (salvo no caso de guerra declarada), a de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis, imperioso ressaltar que as mesmas, assim como os demais direitos mencionados no referido ensaio, configuram-se como instrumentos de delimitação do poder estatal e, especialmente, como mecanismos de proteção à dignidade da
informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público; II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime é cometido mediante sequestro. § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. § 6º O crime de tortura é inafiançável e
pessoa humana. Nesse sentido, em se tratando da vedação das respectivas penas, o Estado não deveria apenas punir com ética, mas, sobretudo, proporcionar ao condenado o cumprimento de pena proporcional e razoável ao delito cometido, possibilitando, assim, que sejam atendidas às finalidades a que a pena se propôs, em sua gênese, dentre elas a de reprimir e prevenir o cometimento da prática criminosa.
Com vistas a nova realidade imposta ao Brasil, em que a repressão ao crime deveria ser eleita como tarefa primordial do Estado, tanto as finalidades do Direito Penal quanto as da pena tem sido deturpadas. Verifica-se não somente a incapacidade do Estado em coibir o crime mas, especialmente, a sua contenção arbitrária, em que, dentre outros exemplos, observa-se a imposição de condições desumanas ou degradantes ao apenado, inclusive, em alguns casos, assemelhadas à tortura, atitude que, por sua vez, caracteriza não só a relativização e, até mesmo, a supressão de Direitos Humanos constitucionalmente consagrados, mas, sobretudo, o retrocesso do Brasil no que diz respeito à disponibilização de padrões internacionais mínimos para o tratamento de reclusos, elencados, dentre outros instrumentos, por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos.