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6- Yönetim ve İç Kontrol Sistemi
A doutrina costuma classificar a inconstitucionalidade por omissão em três grandes grupos. Assim, a inércia inconstitucional poderá ser (i) total ou parcial; (ii) formal ou material; e (iii) absoluta ou relativa. Tais critérios, pela sua relevância para adequada compreensão das sentenças aditivas, merecem um maior aprofundamento.260
legislativo em três planos diversos, o da existência, o da validade e o da eficácia. Assim, sob o pressuposto da existência do ato legislativo [...], cuida-se de avaliar a sua obediência aos requisitos de validade fixados pela Constituição-parâmetro. Se for constatada alguma irregularidade, em conexão com o sistema sancionatório adotado, haverá consequências no plano da eficácia. [...] Na hipótese da inconstitucionalidade por omissão, não há que cogitar do exame da irregularidade no plano da validade dos atos jurídicos, visto que não se está diante de ato e sim de ‘não ato’ ou ato omissivo. O que interessa, no que pertence a essa segunda modalidade de inconstitucionalidade, é a caracterização da omissão, o que se dá, obviamente, no plano da existência, no qual, aliás, há a necessidade de avaliar o impacto da inação do Poder recalcitrante no plano da eficácia da norma constitucional descumprida. Uma vez configurada a inconstitucionalidade por omissão, passa-se às consequências do ato omissivo, isto é, à atuação da sanção ou sanções prescritas pelo ordenamento, por intermédio do sistema de controle” (SILVA RAMOS, 2010, p. 48-49).
260 A doutrina tem apontado, ainda, outra modalidade de omissão inconstitucional que diz respeito à ausência de
Segundo Jorge Miranda, “por omissão entende-se a falta de medidas legislativas necessárias, falta esta que pode ser total ou parcial. A violação da Constituição, na verdade, provém umas vezes da completa inércia do legislador e outras vezes da sua deficiente atividade [...]” (MIRANDA, 2008, p. 321). A classificação em omissão total ou parcial repousa, portanto, na adequada diferenciação entre a atuação do poder público que não se realiza ou não se realiza
a contento (CUNHA JR, 2014, p. 320).
Na lição de Elival da Silva Ramos, “se o dever de legislar é inteiramente descumprido pelo legislador, fala-se em omissão inconstitucional total, enquanto se, de modo diverso, o legislador procura atender ao comando constitucional, porém o faz de modo incompleto ou insuficiente, dá ensejo à omissão inconstitucional parcial” (SILVA RAMOS, 2010, p. 95).
Fala-se, assim, em uma divisão que leva em conta a existência, ou não, de alguma providência legislativa já intentada pelo legislador como forma de dar cumprimento ao comando constitucional. Se não houver, trata-se de inconstitucionalidade por omissão total, pois o legislador nada fez; há um vácuo legislativo que torna inexequível o dispositivo constitucional. Se, por outro lado, houver alguma medida já adotada, dando certa exequibilidade à norma constitucional, mas, por alguma razão, não tenha esta alcançado a plenitude à qual inicialmente vocacionada, está-se diante de omissão parcial.
Contudo, a distinção entre omissões totais e parciais nem sempre será fácil e, por vezes, será turvo o limite entre uma e outra. Pense-se, por exemplo, no caso levado ao Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do MI 708/DF, que versou sobre o direito de greve dos servidores públicos civis previsto no artigo 37, inciso VII, da CF/88. Referido dispositivo exige a edição de “lei específica” para regulação do direito de greve no serviço público. Considerando que não houve, desde o advento da Constituição, a elaboração de legislação específica sobre o tema, é possível deduzir, sem maiores dificuldades, que se está diante de omissão inconstitucional total. No entanto, analisando a questão por um prisma mais genérico, o direito geral de greve dos trabalhadores, previsto no artigo 9º, caput, da Constituição, foi
incorretas ou defasadas em face de circunstâncias supervenientes (vide, a respeito: MENDES, Gilmar. Anotações acerca da apreciação e revisão de fatos e prognoses legislativos perante a Corte Constitucional Alemã e o Supremo Tribunal Federal Brasileiro. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; ROSSET, Patrícia; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coord.). Estudos: Direito Público – omenagem ao Ministro Carlos Mário da Silva Velloso. São
Paulo: Lex Magister, 2012, p. 185-221). A esse respeito, observa Canotilho ao tratar do que denomina “omissão por falta de atualização ou aperfeiçoamento de normas”, que a omissão consiste “não na ausência total ou parcial da lei, mas na falta de adaptação ou aperfeiçoamento das leis existentes. Esta carência ou défice de aperfeiçoamento das leis assumirá particular relevo jurídico-constitucional quando, da falta de ‘melhorias’ ou ‘correções’, resultem consequências gravosas para a efectivação de direitos fundamentais” (CANOTILHO, 2003, p. 1035). No mesmo sentido: CUNHA JR., 2014, p. 323. Esta modalidade de omissão inconstitucional não será, contudo, objeto de maior análise.
concretizado pela Lei nº 7.783/89, a qual, contudo, não seria aplicável aos servidores públicos pela dicção do art. 37, VII, da CF/88. Pode-se dizer, apenas em tom provocativo e sem preciosismo técnico, que a questão poderia ser vista sob três ângulos: (i) a partir do direito geral de greve, ter-se-ia uma omissão parcial, pois o legislador concretizou tal direito de forma incompleta, deixando à margem da normatização os servidores públicos; (ii) do ponto de vista dos trabalhadores do setor privado, ignorando quaisquer críticas ao conteúdo da Lei nº 7.783/89, a regulação do direito de greve não apresentaria qualquer omissão inconstitucional, dada sua plena exequibilidade; ou (iii) por fim, sob a ótica dos servidores públicos, está-se diante de omissão total, pois a específica legislação exigida pelo artigo 37, VII, da Constituição, ainda não fora editada.
O exemplo, embora banal, espelha algumas confusões que podem advir quando não realizado o corte metodológico adequado ou originadas da própria dificuldade de identificação dos elementos que compõem o juízo de inconstitucionalidade por omissão. Esta última dificuldade pode estar relacionada, em alguns casos, a adoção de uma premissa que diferencie norma de enunciado (ou texto) normativo.261 A adoção de uma metódica estruturante (Müller) ou de uma abordagem pós-positivista262 que opere uma distinção entre texto legal e a norma jurídica pode dar ensejo a múltiplas compreensões do panorama normativo que poderá dificultar a classificação da omissão inconstitucional. Ainda uma última e relevante observação deve ser feita no tocante às chamadas omissões parciais quando se está diante de vantagens ou benefícios outorgados a determinados grupos.
Ocorre que parte da doutrina, na linha do que leciona Canotilho, diferencia a hipótese em que o legislador deliberada e intencionalmente, opta por conceder a vantagem apenas a determinado grupo, excluindo os demais (exclusão expressa ou explícita) daquela em que teria havido apenas uma incompleta apreciação das situações de fato, sem o propósito de favorecimento unilateral a certos grupos ou situações (incompletude regulativa) (CANOTILHO, 2003, p. 1.035-1.036). No primeiro caso, o legislador está ciente da exclusão de determinado grupo ou situação e, mesmo assim, prossegue com a edição da lei nos moldes iniciais, tratando-se de exclusão proposital. No segundo caso, contudo, ocorre o que se poderia chamar de lapso legislativo e o Parlamento, por uma incorreta compreensão das situações de fato, acaba inadvertidamente excluindo determinado grupo ou situação da vantagem
261 Ver item 2.4.1.2, supra.
262 Usando-se aqui o sentido exposto por Georges Abboud: “[...] para uma teoria jurídica desenvolver-se sob as
bases de um paradigma pós-positivista, faz-se necessário elaborar-se juntamente uma concepção pós-positivista de norma que a distinga do texto normativo, o que, por sua vez, implica a necessidade de uma estruturação pós- positivista de sentença não mais vista como um processo de subsunção” (ABBOUD, 2011, p. 48-49).
contemplada na lei. Para Canotilho, na primeira hipótese haveria violação do princípio da igualdade e, portanto, seria caso de inconstitucionalidade por ação. No outro, tratar-se-ia efetivamente de inconstitucionalidade por omissão.
Entretanto, não parece que seja esta a solução mais adequada. Em primeiro lugar, porque exige a perscrutação de algo inalcançável, a saber, a vontade ou intenção do legislador enquanto ser imaterial ou – o que seria pior – dos parlamentares que votaram e aprovaram a lei. Em segundo lugar, mas diretamente relacionada à objeção anterior, ainda que fosse possível aferir a intenção de cada congressista, seria difícil estabelecer um consenso acerca da vontade em excluir ou não determinado grupo, pois parte dos parlamentares pode ter votado a lei cônscia da exclusão que se operava, enquanto a outra parte poderia ter agido por equívoco. Mais que isso, ainda que não se trate de perquirir a vontade dos membros do Legislativo, mas a de uma figura fictícia, o legislador abstratamente considerado, a proposta, ao buscar a verificação da
voluntas legislatoris, revitalizaria uma premissa já superada, cuja origem remonta à Escola da Exegese, conforme ensina Maximiliano.263 Por fim, embora haja vozes em sentido contrário,
(CUNHA JR., 2014, p. 322-323) não se admite, para os fins desta pesquisa, diferença consequencial conforme se trate de deliberada intenção ou de lapso do legislador na exclusão de determinado grupo ou situação da vantagem estabelecida pela lei.
O segundo critério utilizado pela doutrina diz respeito à classificação das omissões inconstitucionais em formais e materiais. Sobre o tema, Juliano Taveira Bernardes ensina que tal distinção é relevante, pois as omissões formais “decorrem da ausência de qualquer emanação de atos voltados ao desenvolvimento da aplicabilidade da constituição”, enquanto as omissões materiais “não se confundem com a concepção naturalística de atos omissivos. A presença delas é constatada a partir de um ato comissivo [...] ao qual se agrega, porém, um juízo de valor acerca da respectiva adequação à constituição” (BERNARDES, 2004, p. 224-225).
Para Bernardes, as omissões formais equivaleriam ao conceito naturalístico de omissão (omissão-inatividade), ao passo que as omissões materiais, por se reportarem a um juízo de valor efetuado sobre uma norma já existente, poderiam receber a terminologia de omissão- produto. Por outro lado, para Dirley da Cunha Jr., o critério não apresenta relevância prática, pois tais espécies de omissão inconstitucional nada mais seriam que outra forma de tratar as omissões totais ou parciais. Assim, tal classificação despertaria interesse meramente acadêmico (CUNHA JR., 2014, p. 324). Por essa distinção, ora adotada, as omissões formais são aquelas
263 “Preceituava a Escola da Exegese em Direito Positivo, a corrente tradicionalista por excelência, que o objetivo
do intérprete seria descobrir, através da norma jurídica, e revelar – a vontade, a intenção, o pensamento do legislador” (MAXIMILIANO, 2007, p. 15).
que se verificam quando o legislador não tiver emanado qualquer preceito apto a realizar os imperativos constitucionais (sendo, pois, sinônimo de omissão total), ao passo que haverá omissão material quando o legislador, a despeito de editar leis para concretização da Constituição, não tiver contemplado determinado situação que deveria, obrigatoriamente, ter sido prevista (omissão parcial) (CUNHA JR., 2014, p. 324).
Por fim, uma terceira via classificatória distingue as omissões inconstitucionais em
absolutas e relativas. Para a doutrina, as omissões absolutas seriam aquelas que derivariam de
um “dever autônomo de legislar”, ao passo que as relativas seriam oriundas de violações ao princípio da isonomia (SILVA RAMOS, 2010, p. 95). Dirley da Cunha Jr. assim expõe a distinção:
Enquanto em relação às omissões absolutas o legislador deveria necessariamente atuar, e se abstém por completo, nas omissões relativas ele poderia ficar inerte, mas resolve atuar, porém transgredindo o princípio da isonomia, seja por não contemplar certos segmentos, seja por excluí-los do benefício (CUNHA JR., 2014, p.324).
A distinção tem como critério central a identificação das normas de que emanam “deveres autônomos de legislar”, impondo ao legislador a obrigatoriedade da regulamentação ordinária, diferenciando-as, portanto, das demais normas constitucionais que, a seu turno, estabeleceriam apenas uma faculdade ao Parlamento, sem que a sua inércia pudesse ser sancionável já que consistiria apenas no exercício de uma discricionariedade daquele órgão legislativo.
Esse critério, por sua vez, pode ser combinado com o primeiro (e com o segundo, já que acaba conduzindo àquele), pois, uma vez constatada a ocorrência de um dever autônomo de legislar, estar-se-á diante de omissão total (caso o legislador não tenha adotado nenhuma medida apta a concretizar o dispositivo constitucional) ou parcial (caso o legislador tenha adotado providência legislativa que, contudo, apresenta alguma incompletude); no entanto, se o parâmetro for uma norma constitucional que não vincule o legislador à sua regulamentação e este permaneça inerte, não se poderá falar em omissão inconstitucional; por outro lado, se diante de norma não veiculadora de um dever autônomo de legislar, o parlamento, ainda assim, resolve editar lei concretizadora que acaba violando o princípio da igualdade por excluir determinado grupo ou situação da vantagem por ela atribuída, estar-se-á diante de omissão parcial.
Portanto, a omissão absoluta poderá ser total ou parcial, enquanto a omissão relativa apenas poderá ser parcial, ou, visto de outro modo, a omissão total necessariamente será
absoluta, enquanto a omissão parcial poderá ser absoluta ou relativa.264 Logo, tem-se o seguinte quadro:
Figura 3 - Diagrama da omissão inconstitucional
Mas a classificação não é unânime. Para Brust, por exemplo, as omissões absolutas são aquelas que traduzem a inexistência da lei regulamentadora (silêncio do legislador), ao passo que as omissões relativas seriam aquelas que cumprem de forma defeituosa o comando constitucional (silêncio da lei) (BRUST, 2006, p. 240) e, nesse ponto, confundem-se, respectivamente, com as omissões totais e parciais.
Respeitosamente, contudo, não se pode concordar com Brust neste aspecto. Como explicitado, o critério diferenciador entre omissões absolutas e relativas a partir da existência, ou não, de um dever autônomo de legislar parece melhor justificar a existência de uma segunda (ou terceira) forma de classificação das omissões legislativas. Do contrário, não haveria utilidade no uso das expressões de modo independente, eis que se reduziriam – tal como ocorre na omissão formal/material – a sinônimos das omissões totais ou parciais. A distinção entre omissão parcial e relativa, embora bastante sutil, existe. Sua delimitação, como observa Bernardes, repousa nos respectivos parâmetros de controle:
[...] Na omissão parcial, presente uma prévia obrigação concreta de atuação normativa voltada à exequibilidade de alguma norma constitucional, a inconstitucionalidade está no cumprimento insuficiente do próprio preceito que impõe essa obrigação. Na omissão relativa, inexistindo tal obrigação prévia, o parâmetro utilizado para sustentar a inconstitucionalidade é composto pelos preceitos autoaplicáveis que conduzem a atuação normativa no sentido da observância do princípio constitucional da isonomia e das normas que dele decorrem (BERNARDES, 2004, p. 227).
Pela tipologia apresentada, as omissões constitucionais podem ser: (i) omissões totais
(necessariamente formais e absolutas): quando o legislador possui um dever autônomo de
legislar e não edita nenhuma norma concretizadora; (ii) omissões parciais-absolutas
264 Nesse aspecto: CLÈVE, 1995, p. 223; SILVA RAMOS, 2010, p. 95; CUNHA JR., 2014, p. 324. Omissão inconstitucional Total (= formal) Absoluta Relativa Parcial (= material)
(necessariamente materiais): quando o legislador possui um dever autônomo de legislar e edita
norma que, por ser incompleta, ofende a Constituição; ou (iii) omissões parciais-relativas
(necessariamente materiais): quando o legislador não possui um dever autônomo de legislar,
situando-se a matéria em seu poder discricionário, mas, ao editar norma, exclui determinado grupo ou situação e ofende a Constituição.