Örgüt Yapısı

QUESTÃO DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

As sentenças aditivas são comumente relacionadas à inconstitucionalidade comissiva, sendo vocacionadas ao saneamento de violações ao princípio da isonomia. A esse respeito, leciona Boselli de Souza:

As omissões relativas forçam o órgão julgador a enfrentar um grave dilema: deverá a lei ser considerada totalmente inconstitucional por desrespeito ao princípio da igualdade, retrocedendo-se nas conquistas obtidas por pelo menos uma parcela da população, ou deve ser buscada uma alternativa para preservação do que já foi concretizado e, ao mesmo tempo, restabelecer-se a isonomia?

Essa segunda opção é justamente a sentença com efeitos aditivos, interessante técnica adotada na jurisdição constitucional de diversos países, consistente em se tratar a omissão relativa pela via da inconstitucionalidade por ação, e não pelos instrumentos tradicionais voltados à inconstitucionalidade por omissão.

A tese está em que a omissão relativa também ofende comissivamente a Constituição, pela violação da igualdade gerada pelo silêncio não inclusivo da lei, podendo ser apreciada em sede de fiscalização concreta ou abstrata por ação, na qual o órgão fiscalizador poderá eventualmente proceder à reparação do vazio jurídico através de um uma decisão com efeitos aditivos (BOSELLI DE SOUZA, 2013, p. 102).

Sem dúvida, um dos principais campos propícios à utilização das sentenças aditivas diz respeito às impugnações de normas cujo conteúdo normativo acaba, voluntária ou inadvertidamente, por excluir determinado grupo de pessoas ou situação do âmbito de

abrangência concessivo de certo benefício ou vantagem e que, por isso, implica violação ao princípio da igualdade. Sobre essa situação, pontua Gilmar Mendes:

Tem-se uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade se a norma afronta ao princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo; e explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos (MENDES, 2014, p. 310).

Semelhante relação é feita por Emílio Peluso Neder Meyer, ao comentar a utilização das sentenças aditivas pela Corte Costituzionale:

As sentenças aditivas são utilizadas, ainda, pela Corte Constitucional Italiana, para solucionar problemas com o princípio da igualdade. Quando o legislador estabelece direitos para certas categorias de pessoas ou de situações, deixando de abarcar outras, e, com isso, desigualando situações que a Constituição iguala, as sentenças aditivas são uma opção a que recorre a Corte italiana a fim de solucionar a omissão do legislador (MEYER, 2008, p. 72).

Para Luís Henrique Boselli de Souza, por exemplo, a violação ao princípio da igualdade é elemento conceitual das sentenças aditivas, dando-se a entender que estas somente se verificariam nas hipóteses de normas que padeçam de tal vício:

Sentenças aditivas são aquelas que, diante de uma norma que fere o princípio da igualdade, declaram a inconstitucionalidade da norma ou de um segmento dela, tendo em vista todos os valores constitucionais envolvidos, e criam meios para restabelecer a igualdade ferida (BOSELLI DE SOUZA, 2013, p. 103-104).

Esta tem sido, também, a principal função reconhecida a estas sentenças, na linha do que ensina Cerri, a função do efeito aditivo é eminentemente corretiva em relação ao segmento excluído pela norma (CERRI, 2008, p. 266 apud ABBOUD, 2011, p. 217).252 _{Diz-se, por isso,} que as sentenças manipulativas, de um modo geral – e as aditivas, especialmente –, situam-se no âmbito da anulação de uma norma implícita de exclusão, em geral associada ao conceito de

omissão como norma negativa, a partir do desenvolvimento do tema por autores como Lavagna,

Duni e Lanzillo (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 236 e ss.).

Como observa Paul Rueda Leal, existem três possibilidades quando a lei estabelece uma situação discriminatória na concessão de determinado benefício ou vantagem: i) o benefício

pode ser estendido a outros grupos; ii) o benefício pode ser extinto; iii) o benefício pode ser concedido de outra forma:

A diversidade de soluções se explica porque a norma impugnada que outorga o benefício, considerada de maneira individual, na realidade não é constitucional nem inconstitucional. A inconstitucionalidade não consiste na outorga do benefício em si, mas no fato de que a uma pessoa se conceda tal privilégio e a outra não. Por isso, a inconstitucionalidade nesse tipo de assunto radica verdadeiramente na relação normativa entre o grupo de pessoas favorecido por um benefício concedido pelo Estado, e o conjunto de indivíduos que não é tomado em conta. Cada vez que uma disposição está conferindo um privilégio a um sujeito, ao mesmo tempo e de forma tática, está emitindo outra norma que o nega a outra pessoa.

A respeito, resulta conveniente distinguir entre objeto do processo e causa da infração à ordem constitucional. O primeiro é uma determinada conduta estipulada na norma positiva que é investigada a fim de averiguar se se violenta a ordem constitucional; a segunda é um fenômeno juridicamente relevante que provoca a inconstitucionalidade. Normalmente, a conduta regulada em uma disposição é a causa da inconstitucionalidade, de maneira que sua simples supressão restitui a ordem constitucional. Em caso de lesões ao direito de igualdade, pelo contrário, o objeto do processo difere da causa da lesão. A supressão da regulação impugnada não necessariamente restaura a ordem constitucional; inclusive, pode levar a uma profunda situação de injustiça, na qual o autor da ação em vez de pão, recebe pedras, como sucederia se suscita um processo de constitucionalidade por ter sido excluído de um benefício, e a sentença lhe dá razão ao mesmo tempo em que anula a norma. Por consequência, as violações ao direito de igualdade carecem de um substrato normativo que possa ser isolado e individualizado, de maneira que resulta tecnicamente impossível pronunciar uma sentença de nulidade (RUEDA LEAL, 2004, p. 328, tradução livre).253

A solução pela exclusão do benefício em relação a todos, como feita pela Corte Constitucional costa-riquenha na Sentencia 252/92, é certamente a mais drástica e tem sido rejeitada pela doutrina de um modo geral.254 _{A dificuldade inicial diz respeito à estrutura do}

253 _{No original: “La diversidad de soluciones se explica porque la norma impugnada que otorga el beneficio,}

considerada de manera individual, en realidad no es constitucional ni inconstitucional. La inconstitucionalidad no consiste en el otorgamiento del beneficio en sí, sino en el hecho de que a una persona se le confiera tal privilegio y a otra no. Por ello, la inconstitucionalidad en ese tipo de asuntos radica verdaderamente en la relación normativa entre el grupo de personas que resulta favorecido por un beneficio conferido por el Estado, y el conjunto de individuos que no es tomado en cuenta. Cada vez que una disposición le está confiriendo un privilegio a un sujeto, al mismo tiempo y de forma tácita está emitiendo otra norma que se lo niega a otra persona. Al respecto, resulta conveniente distinguir entre objeto del proceso y causa de la infracción al orden inconstitucional. El primero es una determinada conducta estipulada en una norma positiva que es investigada a fin de averiguar si se violenta el orden constitucional; la segunda es un fenómeno jurídicamente relevante que provoca la inconstitucionalidad. Normalmente, la conducta regulada en una disposición es la causa de la inconstitucionalidad, de manera que su simple supresión restituye el orden constitucional. En el caso de lesiones al derecho de igualdad, por el contrario, el objeto del proceso difiere de la causa de la lesión. La supresión de la regulación impugnada no necesariamente restaura el orden constitucional; incluso, puede llevar a una profunda situación de injusticia, en la que el accionante en vez de pan, recibe piedras, como sucedería si plantea un proceso de constitucionalidad por haber sido excluido de um beneficio, y en la sentencia se le da la razón pero al mismo tiempo se anula la norma. En consecuencia, las violaciones al derecho de igualdad carecen de un substrato normativo que pudiese ser aislado e individualizado, de manera que resulta técnicamente imposible pronunciar una sentencia de nulidade”.

254_{A Sala Constitucional da Corte Suprema de Justicia da Costa Rica, órgão que exerce as funções de Tribunal}

problema. Conforme apontado, a inconstitucionalidade não reside na norma que concede o benefício a determinado grupo “A”, tampouco na que não o concede ao grupo excluído “B”, mas na relação comparativa entre as duas situações díspares que, a bem da conformidade constitucional, deveriam ser equiparadas.

Logo, se o legislador houvesse concedido o benefício ao grupo “A” por meio da norma “N”, e não existisse o grupo excluído “B” (ou este não estivesse em posição a justificar a equiparação com “A”), a norma “N” não teria nenhum vício de inconstitucionalidade. Ainda, se o legislador não tivesse editado nenhum ato normativo concessivo do benefício e o grupo “B”, tal qual o grupo “A”, em situação equiparável, estivessem ambos desabrigados da proteção normativa hipotética, não haveria também qualquer inconstitucionalidade, ressalvado o caso de omissão inconstitucional absoluta se se considerar que havia no caso um dever autônomo de

legislar e o decurso de tempo razoável qualificara aquele não-agir, viciando-o.

Com isso, tem-se que não é a concessão do benefício ao grupo “A” ou a não concessão ao grupo “B” que, autonomamente, macula a disposição legal, mas o juízo relacional que se faz

privilégio concedido a certa categoria de trabalhadores e excluía outro segmento laboral. A Corte costa-riquenha optou por invalidar a lei e excluir a vantagem em relação a todos: “Sentencia 256/92: TRABAJO. INMUNIDADES DE FUNCIONARIOS DE ORGANISMO INTERNACIONAL. Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 2 y 3 de la ley 3345 del 5 de agosto de 1964. Indica establecen discriminaciones respecto de las condiciones laborales de los trabajadores extranjeros en perjuicio de los costarricenses lo que implica una violación, por sus efectos, de los artículos 19, 33 y 68 de la Constitución. Las autoridades administrativas han interpretado reiteradamente que las discriminaciones, en relación con la nacionalidad, son también aplicables a los funcionarios del Consejo Monetario Centroamericano, a pesar de que el art. I de la Ley 4233 del 14 de noviembre de 1968 que les otorgó esos derechos no establecen ninguna distinción sobre el particular. Además violan, en su interpretación administrativa, el art. 129 de la Carta Fundamental, según el cual norma posterior deroga la anterior y norma especial prevalece sobre la general. Indica la Sala que el Consejo Monetario Centroamericano no es una organización internacional de derecho publico que el acto o Acuerdo que lo constituyó concurrieron los Bancos Centrales de los países centroamericanos, que no califican como personas o sujetos de derecho internacional por lo que carece de la personalidad de derecho internacional. Se desvirtúa cualquier razonamiento que pudiera hacerse en el sentido de considerar el acto del Banco Central que ratificó el Acuerdo Monetario Centroamericano, como propio del Estado Costarricense y con efectos de derecho internacional para éste por el hecho que Jurídicamente no se dio un acuerdo entre personas de ese régimen Jurídico, y además, porque tampoco cumple con las formalidades previstas por nuestra Carta Fundamental en sus artículos 121 inciso 4) y 140 incisos 3) y 10). Ahora, la Sala ha expresado en cuanto a las inmunidades "...por implicar excepciones a la aplicación igualitaria del ordenamiento Jurídico común solo pueden ser establecidas por la Constitución o por el derecho internacional aplicable en la República pero nunca por ley a favor de funcionarios del orden interno. En conclusión si esos privilegios no tienen base Jurídica de acuerdo con lo dicho lo correspondiente es declarar la inconstitucionalidad de la aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley N° 3345 de 5 de agosto de 1964 a los funcionarios del Consejo Monetario Centroamericano otorgándoles beneficios que solamente pueden derivarse de un convenio internacional sin estar ellos objetivamente en esa situación con violación de lo que establecen los artículos 7,19, 33, 68 121 inciso 4) y 140 incisos 3) y 10) de la Constitución Política y como consecuencia de ello y por las mismas razones de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 de la Ley que rige esta jurisdicción anular también por inconstitucional la Ley 4233 de 14 de noviembre de 1968. Se declara con lugar la acción e inconstitucional la aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley numero 3345 de 6 de agosto de 1964 a los funcionarios del Consejo Monetario Centroamericano como consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se anula también por inconstitucional la ley 4233 del 14 de noviembre de 1968. Esta sentencia es declarativa y sus efectos anulatorios retroactivos a la fecha de la Ley que se anula. CL”.

entre uma e outra situação – é dizer, entre um e outro grupo, respectivamente, tutelado e marginalizado pela disposição normativa.

Nessa senda, ensina Gilmar Mendes, citando Maurer, que essa “relatividade do

postulado da isonomia leva [...] a uma inconstitucionalidade relativa (relative

Verfassungswidrigkeit) não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave”, mas

porque, diz Mendes, “inconstitucional não se afigura a norma ‘A’ ou ‘B’, mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung)” (MENDES, 2014, p. 311).255

Por essa razão, a aplicação da fórmula da invalidação da lei não normalizaria o sistema jurídico, já que o benefício não é, em si, inconstitucional, senão quando analisado sob a ótica da relatividade. Com base nesse raciocínio, Gilmar Mendes rejeita a tese de Sachs, para quem o “direito de igualdade deve ser entendido, exclusivamente, como pretensão a uma abstenção ou pretensão à supressão de um tratamento discriminatório”, motivo pelo qual a configuração da inconstitucionalidade de uma relação normativa não seria correta na visão do autor alemão (MENDES, 2014, p. 312).256 _{Exatamente por essa razão, a formulação clássica}

inconstitucionalidade-invalidade é inadequada para resolução do problema. A exclusão do

benefício daqueles em prol dos quais fora concedido não apenas criaria uma situação de indubitável injustiça e contribuiria para agravar o rompimento das expectativas constitucionais, mas também seria inadequada considerando a estrutura da relação normativa que dá ensejo à inconstitucionalidade.

A alternativa inicialmente adotada fora a declaração de inconstitucionalidade sem

pronúncia de nulidade– ou declaração de incompatibilidade (MEYER, 2008, p. 132) ou, ainda, fixação de inconstitucionalidade (CANOTILHO, 2003, p. 957) – de grande uso pelo Tribunal

Constitucional federal alemão, e que implica ignorar o efeito ablativo da sentença para não “agravar o estado de inconstitucionalidade presente no ordenamento”, com vistas as não “gerar uma insegurança jurídica ou mesmo um perigo a parcelas da sociedade, ou mesmo ao orçamento ou à economia do Estado” (FERNANDES, 2015, p. 1.224). Tem-se, portanto, razões

255 _{A referência é feita a MAURER, Hartmut. Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen. In: Festschrift für}

Werner Weber. Berlim [s.n.], 1974, p. 345.

256 _{A referência é feita a SACHS, Michael. Zur dogmatischen Struktur der Gleicheitsrechte als Abwehrrechte.[s.l.]}

DöV, 1984, p. 411. Para Mendes, “a argumentação desenvolvida por Sachs mostra-se problemática, porque ela vislumbra a inconstitucionalidade, exclusivamente, no favorecimento. Não se esclarece porque o benefício e não a exclusão há de ser considerado inconstitucional. A simples incompatibilidade dos direitos de igualdade com a concessão de privilégios não logra fundamentar satisfatoriamente essa posição, uma vez que não se pode distinguir de forma geral, entre a concessão de benefícios ao arrepio do princípio da igualdade ou a imposição de ônus em contrariedade ao mesmo princípio” (MENDES, 2014, p. 312).

de ordem pragmática que justificariam a não nulificação da norma, pois, do contrário, agravar- se-ia o distanciamento da lei em relação à Constituição257_.

Esta espécie decisória é geralmente acompanhada de uma exortação ao legislador, para que promova a modificação da regra impugnada, mesmo porque, como anota Sampaio, “a simples inconstitucionalidade sem nulidade será inútil se não vier acompanhada de efeitos processuais ou materiais relevantes” (SAMPAIO, 2001, p. 172).

Dentre os efeitos processuais geralmente atrelados e que têm sido reconhecidos a tais sentenças por parte do Bundesverfassungsgericht, destaca-se a proibição de aplicação da lei inconstitucional, embora tais efeitos não sejam precisos, como aponta Canotilho:

Não são claros os efeitos jurídicos de uma tal declaração de incompatibilidade ou de simples fixação de inconstitucionalidade. Por um lado, a norma continua a vigorar; por outro lado, a declaração de incompatibilidade pretende constituir uma ‘barreira’ ou ‘proibição’ de aplicação dirigida aos tribunais e entidades administrativas. Relativamente ao legislador, a ‘sobrevivência da norma’ significa apenas que ele deve criar uma disciplina jurídica constitucional num prazo adequado (‘dever de aperfeiçoamento da lei’)” (CANOTILHO, 2003, p. 958).

No mesmo sentido, criticando a teleologia do instituto, observa Carlos Blanco de Morais:

O Tribunal Constitucional alemão têm-se genericamente refreado quanto ao uso abundante de decisões com efeitos aditivos, excluindo, por regra, a hipótese de as sentenças fixarem regras integrativas de lacunas ou de omissões, sobretudo quando a revelação dessas regras implica [...] uma escolha discricionária. Registrando-se silêncios discriminatórios de categorias de pessoas, entende a doutrina que o regime da nulidade não resolveria o problema pois implicaria a desaparição do regime para os cidadãos que fossem destinatários do benefício infundado, criando outro tipo de sacrifícios desnecessários.

Daí que, nestas circunstâncias, o Tribunal Constitucional opte pela figura da declaração de incompatibilidade sem a sanção de nulidade a qual concede ao legislador oportunidade para corrigir a situação, mantendo-se, até lá, a norma inconstitucional no ordenamento, sem prejuízo de existir uma proibição de sua aplicação pelos tribunais, proibição que obnubila em parte o finalismo do instituto (MORAIS, 2009, p. 31).

Outra opção para a situação seria, como visto, a ampliação da norma para determinar a concessão do benefício ao segmento por ela excluído. A esta possibilidade, que demanda

257 _{“Alguns casos de declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade referem-se às chamadas}

lacunas jurídicas ameaçadoras (bedröhliche Rechtslücken), que poderiam, em caso de uma pronúncia de nulidade, ter sérias consequências, ensejando mesmo eventual caos jurídico. Esses casos têm o seu ponto comum na chamada inexequibilidade da decisão cassatória (Undurchsetzbarkeit der Normaufhebung). A declaração de nulidade levaria a uma minimização (Minimierung), em vez de levar a uma otimização (Optimierung) na concretização da vontade constitucional. A lacuna resultante da declaração de nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional” (MENDES, 2014, p. 315-316).

precisamente o uso das chamadas sentenças aditivas, a doutrina costuma apresentar certa resistência, geralmente relacionada às questões orçamentárias invariavelmente atreladas. Neste sentido, confira-se o posicionamento de Gilmar Mendes, para quem “[o] Tribunal não está autorizado, salvo em situações excepcionais, a proferir a declaração de inconstitucionalidade de eventual cláusula de exclusão, em virtude das repercussões orçamentárias que resultariam, inevitavelmente, da concessão do benefício” (MENDES, 2014, p. 311). No entanto, não se pode negar que as sentenças aditivas são, em teoria, instrumento de vigoroso impacto para a correção da distorção legislativa na hipótese de concessão de benefício incompatível com o princípio da igualdade.258

Ainda outra hipótese diz respeito à situação em que a lei instituidora do benefício não

exclui por completo determinado segmento, senão condiciona ou torna mais custosa a sua

concessão por meio da criação de determinados requisitos não exigíveis do segmento privilegiado. Exemplo bastante ilustrativo é o da Sentencia n. 103, de 22.11.1983, proferida pelo Tribunal Constitucional espanhol. O caso versava sobre um segurado da previdência social que percebia benefício de aposentadoria por invalidez, o qual era casado com uma também segurada previdenciária e que, por coincidência, recebia benefício de igual natureza. Em julho de 1980, a então esposa do segurado veio a óbito, motivo pelo qual este postulou a concessão de pensão por viuvez. O benefício fora denegado ao argumento segundo o qual, quando do óbito da segurada, o requerente possuía meios próprios de subsistência, a saber, o próprio benefício de aposentadoria por invalidez por ele recebido.

A pensão por viuvez, prevista no artigo 160, da antiga Lei Geral de Seguridade Social espanhola (Decreto n. 2065, de 30.05.1974) era concedida à viúva que comprovasse o preenchimento dos seguintes requisitos, aferíveis no momento do óbito: (i) que houvesse convivido maritalmente com o falecido ou, em caso de separação judicial, que a sentença a reconhecesse como inocente pela separação; (ii) que o de cujus fosse empregado que houvesse contribuído à seguridade social durante o período previsto na regulamentação, exceto quando se tratasse de morte por acidente de trabalho ou não laboral, ou por enfermidade profissional. Ocorre que o n. 2, do art. 160, previa um requisito adicional para o cônjuge supérstite do sexo masculino, o qual deveria demonstrar que à época do óbito estava incapacitado para o trabalho