266 Fonte: <http://hj.tribunalconstitucional.es/en/Resolucion/Show/2109>. Divergiram da decisão do Tribunal os
magistrados Álvaro Rodríguez Bereijo e José Gabaldón López que, por razões diferentes, rejeitavam a questão de constitucionalidade.
Questão de mais difícil solução se relaciona à possibilidade de utilização de sentenças aditivas nos casos que dizem respeito a omissões totais, é dizer, quando o legislador ordinário não tiver adotado nenhuma medida para dar concretude ao texto constitucional, hipótese que configurará, portanto, um completo vazio legislativo. Conforme indicado, a doutrina que se debruça sobre o tema tem aceitado a conceituação das sentenças aditivas ou de perfil aditivo como decisões voltadas à supressão de uma omissão parcial, especialmente nos casos em que se constate a exclusão de determinado grupo ou situação no gozo ou fruição de uma vantagem ou direito previsto na lei. Há algumas explicações possíveis.
Em primeiro lugar, as sentenças aditivas correspondem a uma técnica decisória que se criou e aperfeiçoou no contexto do controle da inconstitucionalidade por ação. Nesse cenário, ainda não se haviam desenvolvido os mecanismos controladores da inconstitucionalidade por omissão – cuja gênese, como já referido, pode ser emprestada à Constituição iugoslava de 1974 e à Constituição portuguesa de 1976. Assim, a existência de uma norma positiva cuja conformidade constitucional é questionada perante o órgão central do sistema de controle de constitucionalidade fez com que este se valesse da metodologia erigida para a verificação da inconstitucionalidade comissiva.
Desta forma, o Tribunal Constitucional era levado a decidir a questão a partir das categorias da inconstitucionalidade por ação, a saber, aferindo a validade da norma impugnada com base em suposta violação, no mais das vezes, ao princípio da isonomia. Mais que isso, ainda na origem dos mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omissão, verifica-se uma forte resistência em aceitar instrumentos que possibilitem a supressão da lacuna (total ou parcial) por meio de uma decisão do Poder Judiciário. Os tradicionais meios de tutela das omissões inconstitucionais se resumem – ou resumiam – a meras declarações sem sancionamento concreto em face do poder normativo silente, como revela o artigo 103, §2º, da Constituição Federal de 1988.
Nesse viés, ao tratar das omissões relativas como locus de incidência das sentenças aditivas, observa Carlos Blanco de Morais:
Consideramos que as chamadas omissões relativas inconstitucionais constituem uma figura cuja natureza e processo de fiscalização as distingue substancialmente das omissões absolutas.
Na verdade, o silêncio parcial derivado da incompletude de uma norma pode
equivaler a uma regra implícita excludente de certos destinatários e, como tal,
violadora do plano constitucional relativo à proibição de discriminações não materialmente fundadas.
O juízo de inconstitucionalidade não recai diretamente e em sentido próprio sobre a omissão, realidade que, caso ocorresse, poderia suscitar um problema de desvio de poder da sentença que o tivesse proferido. Isto porque, através de um processo de
controlo abstrato de constitucionalidade por ação, quando a Constituição prevê para a apreciação das mesmas, um processo específico e desprovido de sanção, que é o instituto do controlo abstrato da inconstitucionalidade por omissão (art. 283º da CRP). Recairá sim, sobre uma norma de carácter implícito de decisão extraída do silêncio parcial de um conjunto de preceitos de direito positivo cujo silêncio excludente de um grupo de sujeitos viola princípios constitucionais estruturantes do sistema de direitos fundamentais.
Daí que, na ‘omissão relativa’ se possa de algum modo falar numa conduta comissiva inconstitucional derivada de uma exclusão (ou não inclusão) tácita e indevida de um conjunto de pessoas. Norma que, repete-se, não sendo textual, é deduzível do complexo normativo positivado e, por isso mesmo, susceptível de controlo por ação (MORAIS, 2009, p. 52-53).
Outra possível explicação para a relutância em se aceitar a possibilidade de sentenças aditivas no âmbito da inconstitucionalidade por omissão total diz respeito ao corte conceitual realizado. A terminologia “aditiva” é, em geral, utilizada para designar as sentenças que reconhecem a inconstitucionalidade de determinada norma naquilo em que deveria prever e
não previue, a partir daí, “aditam” a lei impugnada para torna-la compatível com a Constituição
mediante a inserção do elemento adjuntivo faltante. Assim, o componente aditivo haveria de ser incorporado a uma lei já existente unicamente como um elemento acessório e, portanto, necessariamente atrelado ao conteúdo já normatizado.
Em outras palavras, exige-se uma norma concretizadora já positivada ao qual o elemento se acoplaria para formar a norma constitucionalmente compatível. Uma seria, portanto, a hipótese em que a ordem jurídica já contempla determinada norma a qual, para sua validade constitucional, reclama a adição de determinado conteúdo. Outra, muito diferente, seria a situação na qual existe um vácuo normativo e a Corte, para supri-lo, constrói a norma ex nihilo.
Ainda outra possível causa da rejeição das sentenças aditivas à inconstitucionalidade por omissão total deriva da preocupação com o demasiado alargamento da atuação criativa do Tribunal Constitucional. Admitindo-se a possibilidade de a Corte se valer de um elemento aditivo para dar conformidade constitucional à lei impugnada, é de se reconhecer que o grau de criatividade é muito maior quando inexiste lei – exercendo a Corte tal função “a partir do zero” –, do que em relação às hipóteses nas quais há prévia lei, cujo conteúdo apenas exigiria uma determinada complementação pelo Tribunal Constitucional.
No caso do direito de greve dos servidores públicos, feitas as ressalvas no tocante ao tipo de omissão que se pode deduzir da situação,268 trata-se de exemplo bastante ilustrativo. O Supremo Tribunal Federal vinha adotando entendimento rigoroso no que tange aos efeitos aplicáveis à decisão que concedia o mandado de injunção, no sentido de que o exercício do
direito de greve previsto no artigo 37, VII, da CF/88, dependia da edição de lei específica. Esse entendimento foi o sustentado no MI 20, MI 485 e MI 585, sobre o mesmo tema.
O Supremo se limitava, assim, a reconhecer a ocorrência da chamada mora legislativa, sem admitir a prolação de uma decisão com efeitos concretos e que representasse, ao impetrante da ação constitucional, a posição subjetiva por ele almejada.269 No entanto, como lembra Gilmar Mendes, “na sessão de 7-6-2006, foi proposta a revisão parcial do entendimento até então adotado pelo Tribunal. Assim, os Ministros Eros Grau (MI 712/PA) e Gilmar Mendes (MI 670/ES) apresentaram votos que recomendam a adoção de uma ‘solução normativa e concretizadora’ para a omissão verificada” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 1.232). O Ministro Gilmar Mendes admite que diante da peculiar situação, optou-se pela adoção “explícita de um modelo de sentença de perfil aditivo, tal como amplamente desenvolvido na Itália”, entendendo que o quadro institucional brasileiro e o italiano sobre o tema são bem semelhantes. E prossegue:
Em 25 de outubro de 2007, o Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e, reconhecendo o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro, bem assim, tendo em conta que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei n. 7.783/89, que dispõe sobreo e exercício do direito de greve na iniciativa privada.
Assim, o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário.
O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção (MENDES;
COELHO; BRANCO, 2009, p. 1.232-1.239, sem grifos no original).
O Supremo entendeu, portanto, pela aplicação da Lei nº 7.783/89 ao caso dos servidores públicos civis, embora o artigo 16 da referida legislação o tivesse expressamente encaminhado à regulamentação por lei diversa.270 A construção do STF da normatização diante do vácuo legislativo total em relação à greve dos servidores públicos civis, ainda que utilizada a aplicação
269 Exceção feita ao Ministro Carlos Velloso, que já sustentava a aplicação extensiva da lei de greve dos
trabalhadores em geral (Lei nº 7.783/89) aos servidores públicos (vide, a respeito, o voto proferido no MI 631).
270 Lei 7.783/89: “Art. 16. Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá
os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido”. Vale observar que a redação antiga do art. 37, inciso VII, da CF/88, dispunha que a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos se daria por lei complementar, situação que foi alterada com o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, que substituiu a expressão “lei complementar” por “lei específica”, permitindo fosse a matéria regida por lei ordinária.
integrativa da Lei nº 7.783/89, demonstra que, ao menos no plano teórico e numa análise inicial, é possível cogitar da prolação de sentenças com efeitos aditivos diante de omissões inconstitucionais totais.
Tais sentenças se inserem no que Georges Abboud denomina por decisão de
inconstitucionalidade com pronúncia de normatividade. Diante de uma situação de inexistência
de interpositio legislatoris, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade por omissão e constituiu a normatividade concreta que possibilitou o exercício do direito pelo
impetrante, não a partir de um texto legal parcialmente omisso (como no caso das sentenças
aditivas), mas diante de vazio legislativo (ABBOUD, 2011, p. 260).271
De todo modo, considerando a possibilidade de regimes jurídicos distintos passíveis de aplicação às sentenças com efeitos aditivos que poderiam ser utilizadas no sancionamento da inconstitucionalidade por omissão total, serão consideradas, para os fins deste trabalho, apenas as sentenças aditivas no contexto da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão parcial (absoluta ou relativa). Tal se justifica, inclusive, pelo corte conceitual adotado nas linhas desta pesquisa, que considera a sentença aditiva (ou sentença aditiva em sentido estrito) apenas como aquela que, partindo de um juízo (procedimento) racional de inconstitucionalidade estruturado pela formulação “a norma X é inconstitucional na medida em que não prevê (ou exclui, ou não
inclui) Y”, produz um juízo (resultado) ambivalente, composto por um elemento ablativo (que
recai sobre uma inconstitucionalidade comissiva) e outro, aditivo (que reconstrói a norma inconstitucionalmente omissa).