Para Peter Härbele, a interpretação da Constituição é uma atividade que diz respeito a todos, mesmo intérpretes indiretos ou em longo prazo. Trata-se de um processo aberto que conhece possibilidades e alternativas. A vinculação converte-se em liberdade na medida em que reconhece uma nova orientação hermenêutica. Há uma necessidade de integração da realidade no processo de interpretação, que gera, como consequência, a ampliação do círculo do intérprete341.
338 Curso de Direito Constitucional, cit., p. 107. 339 Teoria de la Constitución, cit., p. 164-165. 340 A Constituição aberta, cit., p. 328.
106 No mesmo sentido, Juarez Freitas, ao refletir sobre a melhor interpretação constitucional, argumenta que ir além do texto constitucional é uma condição obrigatória para compreender a tradição na qual o texto se encontra. Assim, é necessário “transcender falsas dicotomias”, “caminhar além da interpretação semântica” e “não se render à suposta autonomia exacerbada do objeto”342. Nesse sentido, a Constituição não deve ser vista como
um mero objeto de análise, pois ela não se confunde com seu âmbito textual, embora este a integre.
Todavia, para Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins é necessário que se desenvolva um critério racional capaz de motivar a decisão que invalida leis em prol de uma minoria. Isso porque as leis seriam decisões do povo, da maioria, elaboradas que por meio de seus representantes. Assim, para que os juízes possam contrariar a decisão da maioria devem dispor critérios racionais porque somente assim se terá a certeza de que não se trata de uma decisão subjetiva ou arbitrária343.
Ocorre que a visão constitucional atual deve ser integralizante e por isso é necessária uma revisão das concepções atuais de hermenêutica jurídica em busca da “concretização”, termo utilizado pela doutrina alemã para indicar o sentido de atualização ou de abertura na compreensão dos textos normativos, em uma abordagem não convencional da compreensão do Direito344.
Na interpretação tradicional, há uma aceitação sem discussão de certos pontos de partida compreendidos como dogmas. Nessa perspectiva, os pontos de partidas são as leis e isso tem razão de ser para permitir que a decisão tenha por base o Direito, que, compreendido como dogma, não pode ser posto em questão.
Tércio Sampaio Ferraz Jr. ensina que há três tipos de dogmática jurídica: a) a analítica, que procura identificar o que é o Direito; b) a hermenêutica, que tem o papel de compreender o Direito identificado; e c) a de decisão, que se traduz pela teoria da argumentação jurídica345.
342 A melhor interpretação constitucional versus a única proposta correta, Revista latino-americana de estudos
constitucionais, n. 2, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, jul.-dez, p. 281.
343
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, cit., p. 25. 344 André Ramos Tavares, A Constituição aberta, cit., p. 335.
107 Assim, o jurista teórico apoia-se na dogmática para estabelecer limites dentro dos quais podem explorar diferentes combinações. Essas limitações estabelecidas pela dogmática comportam posições cognitivas diversas, que podem conduzir a exageros, como uma visão muito restritiva e legalista do Direito, caracterizada por um excesso de formalismo, a que Tércio Sampaio Ferraz Jr. chamou de “prisão do espírito”346.
Mas a dogmática jurídica não estaria limitada ao princípio da indelegabilidade dos pontos de partida, apenas dependeria dele. Por essa razão, a dogmática não deve ser considerada como uma “prisão de espírito”, porque, apesar de o jurista partir do dogma, ele lhe dá sentido e permite certa manipulação, uma vez que interpreta a sua própria vinculação. Assim, se a Constituição prescreve, o jurista conhece a norma e a ela se prende, porém, seu significado vai ser determinado dentro do âmbito de disponibilidade do jurista347.
Portanto, a dogmática aumenta as incertezas de modo compatível com as duas exigências do Direito: vinculação de normas e pressão para decidir conflitos. Ampliar as incertezas, conforme explica Tércio Sampaio Ferraz Jr., não é criar dúvidas, mas criá-las tendo em vista a orientação do homem na sociedade, conforme a ordem estabelecida. Nesse sentido, não é qualquer interpretação que vale, mas apenas aquelas que resultam de uma argumentação, conforme os padrões dogmáticos348.
Carlos Roberto Siqueira Castro acredita que a Constituição brasileira de 1988 inaugurou uma transição de uma lógica conceptual para uma teleológico-axiológica. O núcleo rígido dos institutos jurídicos não fica ferido nem se despreza, por isso, a segurança jurídica. Apenas não se admite que um conceito fique intacto e protegido de novas orientações valorativas que emanam dos princípios349.
Dessa forma, fica perceptível que partir do dogma da norma constitucional só amplia suas possibilidades interpretativas de forma estruturada e possibilita ao intérprete a adequação da norma à realidade social conforme certos padrões.
Luís Roberto Barroso explica que “a dogmática moderna avaliza o entendimento de se enquadrarem as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, em duas
346 Introdução ao estudo do Direito, cit., p. 49. 347 Introdução ao estudo do Direito, cit., p. 50. 348 Introdução ao estudo do Direito, cit., p. 51.
108 grandes categorias diversas: os princípios e as regras”350. Estas últimas teriam uma
incidência bem mais restrita, enquanto os princípios já carregam a característica da abstração e a possibilidade de incidirem sobre uma pluralidade de situações.
Há, portanto, uma mudança na compreensão de interpretação da Constituição para admitir o processo interpretativo, não mais como uma mera descoberta do texto normativo, mas como um real processo criativo, advindo de um ato de vontade do intérprete. Nessa concepção, não há na norma um significado preexistente e, por isso, alguns autores passam a compreender que a expressão “interpretação” não é mais adequada para expressar essa nova tendência e preferem substituí-la por “concretização”351.
A ideia de uma nova interpretação constitucional está vinculada ao desenvolvimento de certas “fórmulas originais de realização da vontade da Constituição”352.
Contudo, esse desenvolvimento não significa o desprezo ao método clássico ou aos elementos tradicionais da hermenêutica.
350 O começo da história, cit., p. 170. 351 A Constituição aberta, p. 336.
109
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por se tratar de um movimento ideológico e político, o constitucionalismo altera-se com o tempo, conforme a dinâmica social e reflete os acontecimentos históricos e culturais da sociedade, embora isso não signifique a sua superação.
No Estado Contemporâneo, vivencia-se uma situação de falência dos modelos até então incorporados na vida humana como a única alternativa possível, ou melhor, como a única hipótese concebível. Nos mais variados aspectos da convivência social, é possível vislumbrar uma situação de crise: nas instituições públicas, na economia, na família, na religião, no meio ambiente, na educação e na indústria. Questiona-se o atual modelo de desenvolvimento, de produção e de consumo. Fala-se em sustentabilidade e incentiva-se a produção local, o consumo consciente e a responsabilidade social. Questionam-se os modelos tradicionais de educação e busca-se a transformação do conceito de família.
A reformulação de antigos parâmetros, de técnicas já consolidadas, daquilo que „sempre foi‟, surge não mais como uma alternativa, mas, sim, como uma necessidade, uma consequência necessária para que se torne possível a continuidade das relações humanas.
No mundo do Direito, não poderia ser diferente. Como um reflexo dos acontecimentos sociais, o Direito também experimenta uma situação de crise, direcionada não apenas a ele, à Filosofia ou à Economia, mas geral e ampla, e irradia seus efeitos para todos os aspectos que fazem parte da relação social. Com a crise, inaugura-se um período de questionamento e de reflexão, na tentativa de controlar seus efeitos e restaurar novamente o equilíbrio desejado. Se este momento é o que alguns chamam de „pós-modernidade‟ ou se é, ainda, a própria modernidade, revela-se impossível de definir de forma tão precoce.
Para alguns, a crise representa o início de uma transição, mas seria melhor pensar na ideia de continuidade como um ciclo que se renova e se aperfeiçoa a cada dificuldade enfrentada, porque não se pretende deixar para trás as conquistas estabelecidas, mas trabalhar os seus defeitos, para assim alcançar novos ideais. Aliás, é assim que a história humana se apresenta, porque, a cada revolução, guerra ou descoberta, o homem se adapta, inova e inaugura uma nova era.
Assim, ao término da pesquisa realizada e em conclusão às ideias aqui expostas, cumpre ressaltar as considerações finais sobre os temas discutidos neste trabalho conforme as proposições que seguem.
110 a) O surgimento do Estado Constitucional proporcionou o aparecimento dos
primeiros documentos escritos considerados como norma fundamental do ordenamento jurídico de um Estado. A Constituição passou a ser reconhecida como norma suprema, necessária para a repartição igualitária do poder, assegurando a liberdade dos cidadãos e assentando a organização político- estatal;
b) A concepção de Constituição muda conforme a necessidade de se delegar ao Estado a proteção de direitos sociais e passa a ser compreendida como o instrumento capaz de garantir a realização dos Direitos mais fundamentais do homem;
c) O constitucionalismo surgiu em decorrência do desenvolvimento político do Estado, mas foi a partir das grandes revoluções do século XVIII que se estabeleceu de forma moderna, fruto das ideias iluministas e racionalistas que defendiam a proteção da liberdade e da igualdade por meio da formulação de um texto escrito, capaz de formalizar os direitos e as garantias dos cidadãos;
d) Ainda que exista um debate na doutrina sobre a titularidade do início do surgimento do constitucionalismo, a posição prevalecente é a de que o constitucionalismo teve origem nos Estados Unidos da América, porque, a partir da Declaração de Virgínia de 1787, desenvolveram-se as primeiras ideias que levaram à formulação da Constituição norte-americana;
e) Com a expansão do constitucionalismo e o contínuo desenvolvimento do Estado e de suas obrigações perante a sociedade, surge a necessidade de expansão da concepção de Constituição e o alargamento do seu conteúdo material se faz fundamental. Assim, a Constituição deve ser entendida como compromisso de esperança, com base numa visão de uma sociedade aberta pluralista, democrática e tolerante;
f) No que tange ao aspecto da Constituição como manifestação do poder constituinte, verificou-se que, na atualidade, se têm reconhecido outras formas de manifestações da vontade constituinte, incluindo-se nelas algumas decisões da Justiça Constitucional, que teriam a capacidade de atuar na modificação do conteúdo constitucional por meio da atividade de interpretação da Constituição;
111 g) O „neoconstitucionalismo‟ teve suas ideias desenvolvidas a partir do chamado
pós-positivismo, uma teoria que teria sido desenvolvida em momento posterior ao desmembramento do positivismo em positivismo inclusivo e positivismo exclusivo. O pós-positivismo seria, assim, uma nomenclatura de transição que indica a necessidade de resgate dos valores e a reaproximação do Direito com a ética. O modelo de positivismo inspirado por Kelsen estaria superado, mas tal superação deve ser compreendida sem esquecer alguns dos institutos já consolidados por essa Teoria do Direito. A Constituição tornou-se a sua mais importante conquista, mas é a busca da concretização de suas normas, especialmente no que tange à garantia dos Direitos Fundamentais, o elemento que põe em questionamento a compreensão do Direito a partir do positivismo jurídico kelseniano e faz surgir novas concepções para além daquelas pós- positivistas;
h) O „neoconstitucionalismo‟ seria o termo mais utilizado na busca pela definição as novas transformações constitucionais reunidas na Teoria do Direito. Por tratar-se de um fenômeno atual, presente e em processo de formação, é comum que se agreguem prefixos como „pós‟ e „neo‟ a essas terminologias. Todavia, o uso da „constitucionalismo contemporâneo‟ pretende enfatizar o atual momento constitucional em que surge o „neocontitucionalismo‟. Por ser uma doutrina ainda em fase de formação, a definição exata do seu conceito e da terminologia adequada não pode ser realizada de forma tão precoce.
i) As ideias surgidas no constitucionalismo contemporâneo ultrapassam a mera observação do fenômeno constitucional através dos tempos para influenciar na própria concepção de Direito e de seus critérios de validade. A compreensão do fenômeno se torna mais explícita quando da definição de características e elementos que envolvem esta nova teoria;
j) Identifica-se uma incompatibilidade entre o „neoconstitucionalismo‟ e o positivismo jurídico kelseniano porque o caráter científico da ciência jurídica e seu sentido descritivo perdem espaço em razão da necessidade de normas de sentido deontológico, voltadas para a estruturação da sociedade. Assim, nem mesmo o positivismo inclusivo seria possível de compatibilizar-se, já que o
112 „neoconstitucionalismo‟ obriga a rearticulação do problema da validade e ultrapassa-se, desse modo, a ideia kelseniana da existência de uma norma hipotética fundamental. Além disso, a lei passa a não ter uma única fonte, visto que os princípios passam a ser incluídos como fonte do Direito e a técnica de subsunção e a relação sujeito-objeto também se tornam inadequadas para o novo contexto trazido pelo „neoconstitucionalismo‟;
k) A busca pela concretização dos Direitos Fundamentais é a consequência necessária do constitucionalismo contemporâneo, vez que são sua a base e a razão de ser. Sendo assim, pode-se assegurar a esses direitos a condição de cláusula superconstitucional, que, interpretada adequadamente, servirá de mecanismos que permitirão a continuidade e o aperfeiçoamento do sistema constitucional democrático;
l) A interpretação constitucional tradicional, baseada na aplicação de um modelo de regras e da técnica da subsunção, restou ultrapassada, de acordo com o „neoconstitucionalismo‟. Os princípios constitucionais, o postulado da dignidade humana e a compreensão de que a Constituição está inserida em seu ambiente cultural são elementos capazes de realizar uma revisão na atual metodologia interpretativa, necessários para a ampliação do círculo do intérprete constitucional, com o fim de alcançar uma efetiva integração da realidade concreta ao conceito abstrato contido nas normas constitucionais;
m) A nova interpretação constitucional deve ser realizada de forma que o operador do Direito seja capaz de ponderar novos valores sociais para o alcance da justiça e dos fins que o Direito prioriza, sem, contudo, deixar esquecidos os elementos clássicos da técnica interpretativa, para que não se percam os limites necessários, a fim de proporcionar segurança jurídica no processo decisório.
Não há dúvida de que o as discussões emergentes no constitucionalismo contemporâneo tem como fim a realização dos Direitos Fundamentais, sendo a abertura do texto constitucional uma maneira de se atingir esse objetivo. Todavia, é necessário estabelecer limites para esse novo processo interpretativo, de modo a não conferir poder demasiado ao intérprete constitucional. A Constituição é uma reflexão histórica da vida social e cultural de um povo e, nesse sentido, ela deve ser compreendida.
113
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABELLÁN, Marina Gascón. Los limites de la Justicia Constitucional: el Tribunal Constitucional entre juridicción y legislación. In: Francisco J. Laporta (org.). Constitución: problemas filosóficos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 165- 191.
ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do Direito Constitucional. Tradução de Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
AGRA, Walber de Moura. Neoconstitucionalismo e superação do positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto. Teoria do Direito Neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, p. 431-447, 2008.
______. A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
ATIENZA, Manuel. ¿És el positivismo uma Teoría aceptable del Derecho?. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro, GONÇALVES JUNIOR, Jerson Carneiro e BETINI, Lucia Helena Polleti (orgs.). Hermenêutica Constitucional: homenagem aos 22 anos do grupo de estudos Maria Garcia. Florianópolis: Conceito Editoral, 2010, p. 455-484.
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Poder Constituinte. In: Revista de Direito
Constitucional e Ciência Política. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, p. 69-104.
BARROSO, Luís Roberto, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo. Saraiva: 2009.
______. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro: Pós- modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: BARROSO, Luís Roberto. A nova
interpretação constitucional: ponderação, Direitos Fundamentais e relações privadas. 3. ed.,
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
______.; BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito Brasileiro. Revista latino-americana de estudos
constitucionais. n. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. jul-dez. p. 175-210.
______.. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro, Pós- modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: BARROSO, Luis Roberto Barroso (org.). A
nova interpretação constitucional: ponderação, Direitos Fundamentais e relações privadas,
3ª ed. rev., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 1-48.
______.. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 28. n.60. p. 27-65. jul.-dez. 2004.
114 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
______.. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2. ed. ver. ampl.São Paulo: Celso Bastos/ IBDC, 1999.
BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na pós-modernidade e reflexões frankfurtianas. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense universitária, 2009.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Tradução de Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
______. Da estrutura à função: novos estudos de Teoria do Direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Baurueri, SP: Manole, 2007, p. 182.
BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta: temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
______. Teoria Geral do Estado. 8. ed. São Paulo: Malheiros editores, 2010.
CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. Tomo I. 6. ed.. Coimbra: Almedina, 2009.
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
CITTADINO, Gisele. Judicialização da Política, Constitucionalismo Democrático e Separação de Poderes. In: Luiz Werneck Viana (org.). A Democracia e os três poderes no
Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da idade média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010.
______. O poder dos juízes. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
______.. A prática da Constituição. In: Hermenêutica Constitucional: homenagem aos 22 anos do grupo de Estudos Maria Garcia. Florianópolis: Conceito editorial, 2010, p. 195-199. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 21-23.
115 DIPPEL, Horst. História do Constitucionalismo moderno: Novas perspectivas, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2007.
DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo del “por-venir”. La reforma de la Constitución. In: El Derecho Publico de Finales de Siglo: Una perspectiva iberoamericana. Madrid: Editorial Civitas, Fundación BBV, 1997, p. 107-116.
DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo
Jurídico: as faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição.
São Paulo: Landy Editora, 2010.
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 2001.
FERRAZ, Ana Cândida da Cunha; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Interpretação Constitucional: O controle judicial da atividade política. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro et.al. Hermenêutica Constitucional: homenagem aos 22 anos do grupo de estudos Maria Garcia. Florianópolis: Conceito editorial, 2010, p. 64.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1994.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional Comparado, I - O Poder Constituinte. São Paulo: José Bushatsky Editor, Editora da Universidade de São Paulo, 1974. ______.. Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 7. ed. Saraiva, São Paulo, 2005.
FIGUEIREDO, Marcelo. O Controle de constitucionalidade no Brasil. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius. Aspectos atuais do controle de
constitucionalidade no Brasil: Recurso Extraordinário e Arguição de Preceito Fundamental.
Rio de Janeiro: Forense, p. 175-187, 2003.
FIGUEROA, Alfonso García. Positivismo corrigido e positivistas incorrigíveis, in: Eduardo Ribeiro Moreira et.al. Hermenêutica Constitucional: homenagem aos 22 anos do grupo de estudos Maria Garcia.Florianópolis: Conceito editorial, 2010, p. 27-43.
FREITAS, Juarez. A melhor interpretação constitucional versus a única proposta correta.
Revista latino-americana de estudos constitucionais. n. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
jul.-dez, p. 279-316.
GARCIA, Maria. Desobediência Civil: direito fundamental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
HÄRBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, Tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 37.
116 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Mestre Jou, 1968.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional - (Selección). Madrid: Centro de