O surgimento da Justiça Constitucional e seu papel desempenhado no Estado despertam dúvidas acerca de sua natureza: seria o Tribunal Constitucional um órgão essencialmente jurídico ou também competiria a ele o desempenho de funções políticas?
Determinar a natureza do Tribunal Constitucional é essencial porque, com base nela, é possível viabilizar a concretização necessária de suas decisões.
Historicamente, o surgimento do Tribunal Constitucional na Áustria já indicava a sua pretensão de ser um órgão essencialmente voltado para o controle de constitucionalidade e realizar função essencialmente jurídica, já que foi idealizado como um poder paralelo às
256 Curso de Direito Constitucional, cit., p. 256. 257 Curso de Direito Constitucional, cit., p. 256.
81 outras atividades do Estado, sem qualquer influência de natureza política, de modo a ressaltar, assim, a sua imparcialidade.
De fato, não há como negar ao Tribunal Constitucional sua natureza jurídica, visto que suas decisões estão atreladas às regras estabelecidas no ordenamento jurídico do Estado.
Marina Gascón Abellán ensina que os Tribunais constitucionais de inspiração kelseniana estão submetidos a limites que derivam da distinção entre juízo de constitucionalidade e juízo de legalidade e também entre juízo de constitucionalidade e decisão política258. Mas, para que se torne possível estabelecer uma separação das competências para a justiça constitucional, é necessário compreender de forma clara a separação entre as questões políticas e as questões constitucionais.
A função do juiz constitucional não é substituir o Parlamento, o qual possui liberdade política necessária para editar leis de forma inovadora. No entanto, quando o juiz constitucional se preocupa em eliminar somente aquelas leis intoleráveis do ponto de vista constitucional, sem a intenção de fixar a melhor lei de acordo com a perspectiva constitucional, estará atuando como um legislador negativo. O Tribunal Constitucional não deve influir na direção política do país e, por isso, o juiz não pode valorizar as motivações políticas em que as leis se baseiam. Nas palavras de Marina Gascón Albellán:
Em resumo, a justiça constitucional pressupõe a separação entre juízo de constitucionalidade das leis ou de outros atos de poder, que compete ao Juiz constitucional, a decisão política expressada na lei que é competência do legislador democrático, e o juízo de legalidade, que compete à jurisdição constitucional ordinária. Esta separação obriga ao Tribunal a realizar um esforço auto-inibitório a fim de que não se transforme em um legislador positivo nem em um Tribunal Supremo. Sem embargo não se resulta sempre fácil manter-se fiel a estes propósitos.259.
Nesse sentido, Eduardo Garcia de Enterría ensina que a força erga omnes das sentenças do Tribunal Constitucional teria uma natureza puramente legislativa e, por isso, admite que o Tribunal Constitucional é um legislador, mas um legislador negativo. Existiria,
258 Los limites de la Justicia Constitucional, cit., p. 169.
259 Los limites de la Justicia Constitucional, cit., p. 171. Texto no original: “En resumen, la justicia
constitucional pressupone la separación entre el juicio de constitucionalidad de las leyes o de otros actos de poder, que compete al Juez constitucional, la decisión política expressada em la ley, que es competência del legislador democrático, y el juicio de legalidad, que compete a la jurisdicción ordinária. Esta separación obliga al Tribunal a realizar um esfuerzo autoinibitorio a fin de que no transformese en un legislador positivo ni en un Tribunal Supremo. Sin embargo no siempre resulta fácil mantenerse fiel a estos propósitos”.
82 assim, um poder legislativo de duas formas: o legislador positivo, que tem a iniciativa de editar normas de forma inovadora; e o legislador negativo, que elimina as leis incompatíveis com a norma constitucional260.
Contudo, não há como negar o sentido político que possui a Constituição. Aliás, esse é o seu sentido clássico, visto que é considerada uma carta política por excelência, capaz de reconhecer o regime político e a organização do Estado, fixar regras de exercício do poder e da participação popular.
Nesse aspecto, o Tribunal Constitucional, ao atuar como intérprete das normas constitucionais, muitas vezes atua de forma política, ainda que com respaldo devido na Constituição. Há também casos em que o processo decisório se torna influenciado por circunstâncias políticas.
Portanto, existem algumas formas em que a Justiça Constitucional pode influenciar na política, já que muitas vezes a indeterminação do próprio texto constitucional pode proporcionar isso. A existência de cláusulas abertas, de disposições normativas de forte conteúdo valorativo e da presença marcante dos princípios nos textos constitucionais contribuem para a existência de uma indeterminação constitucional, que justifica algumas atuações políticas da Justiça Constitucional.
Tais atuações ou contêm recomendações para o legislador positivo ou fixam o significado de um conceito essencialmente controvertido. No primeiro caso, o Tribunal declara a constitucionalidade da lei, mas faz acompanhar essa decisão de uma recomendação ao legislador com a finalidade de ajustar determinada lei à melhor interpretação da Constituição estabelecida na sentença. A segunda possibilidade diz respeito à atuação do Tribunal em casos de indeterminação de princípios ou valores, cuja interpretação é socialmente controvertida. Assim, não seria possível que o Tribunal fizesse uma recomendação ao legislador, de modo que é necessário fixar diretamente o significado que deve ser aplicado261.
No caso brasileiro, quando o Supremo Tribunal Federal realiza o controle de constitucionalidade das leis emanadas do Legislativo, está realizando uma atividade de controle judicial sobre uma atividade política, que é a de editar leis. O desempenho do
260 La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 132. 261 Marina Gascón Abellán, Los limites de la Justicia Constitucional, cit., p. 180.
83 Supremo nesse sentido é necessário para a manutenção da supremacia da Constituição, visto que o poder conferido tanto ao Legislativo quanto ao Judiciário não pode ser considerado absoluto e deve, sim, ser limitado aos termos aduzidos no texto constitucional. Mas o fato é que, muitas vezes, questões políticas chegam ao Supremo Tribunal Federal como questões jurídicas a serem dirimidas.
Até mesmo o modo de composição dos Tribunais Constitucionais por indicação do Chefe do Executivo indica a existência de um elemento de natureza política. Todavia, é importante considerar que os membros do Tribunal Constitucional não podem usar de suas convicções íntimas para decidir sobre os conflitos que envolvem questões constitucionais, por ser essencial manter a característica de neutralidade e imparcialidade dos seus membros.
Nesse sentido, André Ramos Tavares ensina que:
A existência, ainda que em grau mínimo, de conotação política na indicação dos membros para a composição do Tribunal Constitucional é contrastada pela regra de independência funcional capaz de afastar as ideologias do seio do Tribunal. É uma espécie de “compensação” que afasta o elemento político das decisões sem eliminar a desejável legitimidade de origem.262
Assim, é possível afirmar que a Justiça Constitucional atuará de forma legítima quando, para solucionar questões jurídicas, for necessário manifestar-se sobre questões políticas. Na verdade, não há como negar certa interferência política da Justiça Constitucional, dado o caráter dominante da participação dos princípios constitucionais na hermenêutica e da amplitude material alcançada pela Constituição. Trata-se, portanto, de uma consequência natural, inclusive prevista constitucionalmente, de que o Judiciário atuará no processo eleitoral por meio da Justiça Eleitoral, o que, sem dúvida, coloca o Judiciário no centro dos debates das questões políticas que envolvam a eleição de seus representantes263.
O fato é que o Tribunal constitucional hoje apresenta diferenças essenciais do modelo kelseniano. Essa transformação seria decorrente da própria transformação da ideia de Constituição264, nos termos propostos por este trabalho.
262 Teoria da Justiça Constitucional, cit., p. 455.
263 Neste aspecto, convém lembrar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da lei conhecida como “ficha limpa”. Não há como negar que a decisão emanada do Supremo, apesar de se basear em critérios jurídicos (tendo em vista se tratar de um processo que questiona a constitucionalidade da lei), gerou consequências políticas, uma vez que, reconhecida a constitucionalidade da lei, certo candidato foi reconhecido como impedido de participar do recente processo eleitoral nos termos da lei.
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3.5. A Justiça Constitucional brasileira e as influências do sistema austríaco e americano