2. VERİ ZARFLAMA ANALİZİ
2.4. Veri Zarflama Analizinin Uygulama Aşamaları
Arruda Alvim178 traz uma clara definição de presunção de forma genérica:
[…] presunção, genericamente considerada, constitui-se num processo lógico-jurídico, admitido pelo sistema para provar determinados fatos, através de cujo processo, desde que conhecido um determinado fato, admite-se como verdadeiro outro fato, que é desconhecido, e que é (este último) o inserido no objeto da prova.
De forma ampla, a presunção é admitida pelo sistema do direito positivo, para se provar que determinado fato ocorreu; aceita como verdadeiro outro fato desconhecido.
Nesse sentido, Alfredo Augusto Becker179 define presunção como sendo o “resultado do processo lógico, mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido cuja existência é provável”.
Em direito tributário, a presunção é o que se chama de prova indireta, ou seja, é uma indicativa do fato diverso, que, por meio de uma operação mental, permite chegar ao objeto da prova, enquanto a prova direta é aquela que se refere ao fato que se pretende provar180.
A regulamentação de fatos aptos a serem comprovados de forma indireta torna o direito plenamente eficaz, de forma que não há como ignorar que, se a segurança jurídica não admitisse as presunções, dificultaria a proteção dos
178 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 399. 179 Teoria geral do direito tributário. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2007, p. 400.
180 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2012, p. 81.
direitos daqueles que os detêm, mas que são prejudicados pela simulação, fraude e dolo.
Desse modo, as presunções têm como objetivo suprir deficiências probatórias, colaborando para a eficácia arrecadatória, nas hipóteses em que a prova direta é impossível ou muito difícil de ser produzida.
Na discutida classificação das presunções hominis ou legais, Arruda Alvim181 destaca que
As presunções, quanto à sua divisão, tendo em vista a origem, dizem-se presunções simples (comuns ou de homens) e presunções legais (ou de direito) […]
Diz-se que as primeiras são aquelas decorrentes do raciocínio comum do homem, em considerar verdadeiro um fato, por inferência de outro fato. As legais, conquanto o raciocínio seja o mesmo, são aquelas decorrentes de criação legal, e por isso o próprio raciocínio está traçado na lei.
Portanto, a (i) presunção hominis ou simples é construída pelo aplicador do direito, segundo sua própria convicção. É a relação que se estabelece em decorrência do fato presuntivo que se apresenta deonticamente modalizado pela permissão, ou seja, provado o fato indiciário, está o aplicador autorizado a concluir (presumir) acerca da ocorrência ou não do fato probando, constituído o fato presumido; enquanto a (ii) presunção legal ou legis também é elaborada por um ser humano, porém é expressamente determinada em lei. Provado o fato indiciário, a conduta acerca do fato presumido é imposta.
Partimos do entendimento que tal classificação não se mostra a mais apropriada, como anota Maria Rita Ferragut182, toda presunção é legal:
[…] a presunção hominis, muito embora pressuponha uma relação lógica realizada pelo aplicador do direito a partir de regras da experiência, só se torna juridicamente relevante a partir do momento em que for vertida em linguagem competente, vale dizer, quando o aplicador expedir enunciado individual e concreto que contemple essa operação.
181 Manual de direito processual civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 399.
182 FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no direito tributário. São Paulo: Dialética, 2001, p. 65.
Além disso, tanto a presunção hominis como a legal estão prescritas no nosso ordenamento jurídico, no art. 131 do CPC, que prescreve a adoção da presunção hominis, ao autorizar ao julgador a livre apreciação da prova, com base nela formando o seu convencimento, e no art. 335 do CPC, que expressamente autoriza ao juiz que aplique as regras de experiência comum.
Ainda dentro de presunções legais, estas são subdivididas em três tipos: (i) absolutas ou jure et de jure, em que não se admite prova em contrário; (ii) relativas ou juris tantum, podendo ser derrubadas pela comprovação de que o fato ocorrido é diverso do presumido; e (iii) mistas ou intermediárias, em que a lei determina que somente alguns específicos meios de provas são capazes de a elas se sobrepor. Partimos do raciocínio de que as presunções absolutas não são presunções, pois, ao inadmitir prova em contrário, caracterizam-se como uma disposição legal. Nesse ponto, esclarece Maria Rita Ferragut183, que desqualifica como espécie de presunção o fato jurídico que deveria ser meramente processual, transformando-se em fato jurídico material, deixando a presunção, com isso, de contemplar uma probabilidade, para veicular uma verdade jurídica necessária. Isso sem mencionar que,
[…] se a ocorrência do fato indiciário implica necessariamente a verdade do fato indiciado, os efeitos jurídicos deste derivam automaticamente da constatação (em linguagem competente) da ocorrência dos indícios, independentemente da verdade empírica do evento descrito no fato implicado.
A presunção mista também não se acha apropriada, por inexistir uma categoria lógica que medeie o absoluto e o relativo184.
Dessa forma, será considerado presunção, na lição de Paulo de Barros Carvalho185, o “resultado lógico, mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido ou duvidoso, cuja existência é, simplesmente, provável”.
183 Presunções no direito tributário. São Paulo: Dialética, 2001, p. 64.
184 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2012, p. 136. 185 A prova no procedimento administrativo tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São
Paulo, n. 34, jul. 1998, p. 109.
Para Maria Rita Ferragut186, a presunção tem mais de uma definição: trata-se de uma proposição prescritiva, relação e fato. Segundo a autora, as acepções caminham juntas e são indissociáveis, e explica que,
[…] como proposição prescritiva, a presunção é norma jurídica deonticamente incompleta (norma lato sensu), de natureza probatória que, a partir da comprovação do fato diretamente provado (fato indiciário, fato diretamente conhecido, fato implicante), implica juridicamente o fato indiretamente provado (fato indiciado, fato indiretamente conhecido, fato implicado). Constitui com isto uma relação, vínculo jurídico que se estabelece entre o fato indiciário e o aplicador da norma, conferindo-lhe o dever e o direito de constituir indiretamente um fato.
Já como fato, presunção é o consequente da proposição (conteúdo do consequente do enunciado prescritivo), que relata um evento de ocorrência fenomênica provável e passível de ser refutado mediante apresentação de provas contrárias. É prova indireta, detentora de referência objetiva, localizada em tempo histórico e espaço social definidos.
Por fim, defende a autora que a presunção nada presume juridicamente, ou seja, a presunção prescreve o reconhecimento jurídico de um fato provado de forma indireta.
As presunções não dispensam a tipificação e a prova; pelo contrário, em direito tributário, o fisco não pode presumir sem fazer prova do próprio fato presumido, isso porque, na qualidade de linguagem competente, o enunciado probatório é sempre imprescindível no âmbito das realidades jurídicas, o que inclui os fatos presumidos.
É fundamental que sejam respeitados os limites constitucionais, garantindo ao contribuinte, em todas as hipóteses, o contraditório e a ampla defesa.
Portanto, a presunção é considerada um meio de prova indireta, pois, a partir de um fato provado, chega-se dedutivamente ao fato principal, que se deseja demonstrar.
Assim, a fenomenologia da presunção tributária ocorre quando um evento é relatado em linguagem, formando um fato; a partir desse fato, cuja
186 Presunções no direito tributário. São Paulo: Dialética, 2001, p. 63.
existência é certa, chega-se dedutivamente, mediante resultado lógico, ao fato principal, que se deseja demonstrar.
Portanto, como o objetivo da presunção é suprir a deficiência probatória, nos casos em que o Fisco está impossibilitado de provar certos fatos, garantir eficácia à arrecadação e preservar a estabilidade social, entendemos que as presunções reconhecidas pelo direito a fim de que se constitua o fato jurídico tributário são apenas a presunção legal relativa, pois esta, sim, admite provas em contrário, ou seja, pode ser derrubada pela comprovação de que o fato ocorrido é diverso do presumido. São validamente utilizadas no direito tributário, uma vez que possibilitam o exercício da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, o que inclui a produção probatória objetivando desconstituir o fato presuntivo.
Diferentemente da presunção, a ficção tem diferenças tênues, mas relevantes para fins jurídicos, uma vez que tem regimes normativos diversos, conforme veremos no próximo item.