5. ÇalıĢmanın Ġçeriği
1.2. Vergi Psikolojisi ve Ġlgili Kavramlar
2.1.2. Objektif Faktörler
2.1.2.2. Vergi Ġdaresinden Kaynaklanan Faktörler
Muitas vezes o direito à própria imagem aproxima-se da intimidade, uma vez que, ao se fotografar, retratar, filmar alguém, captura-se o instante, a fração de tempo, vivida por aquela pessoa (evidente que nesse caso não se trata de profissionais, modelos ou atores, no exercício de suas funções). Esse momento único e irrepetível se eterniza por meio da imagem captada. Esse momento em tese só deve interessar àquele que o vivencia. Ao se captar a imagem de alguém sem o seu consentimento em situações vividas em âmbito particular invade-se a sua intimidade.
284 TST, AIRR, 37240-76.2007.5.02.0202, 2ª Turma, Rel. Renato de Lacerda Paiva, j.
Santos CIFUENTES sustenta que intimidade e privacidade285 são conceitos equivalentes, assim como a distinção de que a intimidade compreende situações mais reservadas e privacidade de situações que não
são públicas, tão pouco íntimas286, constitui apenas no esmiuçar de um
fenômeno inteiro e único que é a intimidade287.
A intimidade, na definição de Walter Moraes, “compreende esfera
exclusiva da vida privada de cada um, velada à indiscrição alheia288”, e a própria imagem participa desta esfera privada assim como o segredo e a correspondência. Desse modo, se a própria imagem é componente da intimidade individual, quem capta imagem de outrem sem o seu consentimento, invade sua intimidade.
Esse entendimento segundo a crítica de Walter Moraes é “uma
teoria algo mais convincente que a da honra”289 e encontrou também grande
aceitação na jurisprudência francesa290 e na doutrina. GITRAMA González
ensina que esse é o entendimento denominado right of privacy do sistema anglo-americano, ou diritto alla riservatezza da doutrina italiana, ou, ainda, o
“direito da esfera secreta da própria pessoa” da doutrina alemã291.
285
Sobre “privacidade”, vide oitavo parágrafo do item 3.5. “Imagem e a Constituição Federal de 1988” desse trabalho.
286 Para ilustrar essa situação, Vazquez FERREYRA exemplifica, no caso dos praticantes de
esportes no clube no fim de semana, que não se trata de uma situação íntima, mas pertence a sua vida privada (Responsabilidad Civil por Lesión a los Derechos de la Personalidad, in
Derecho de daños: segunda parte. Buenos Aires: La Rocca, 1996). O exemplo é citado
indiretamente por Celso Ribeiro BASTOS, Comentários à Constituição do Brasil: Arts. 5º a 17, p. 64; expressamente por Santos CIFUENTES (Derechos personalísimos, p. 547) e por Antonio Jeová SANTOS (Dano moral na internet, p. 178).
287O tema também foi desenvolvido no item 3.5. “A imagem e a Constituição Federal de 1988”. 288 Walter MORAES, Direito à própria imagem (I), in RT 443, set. 1972, p. 70.
289 Ibidem, p. 70.
290 Cf. Silma BERTI, Direito de imagem, p. 75. 291 Manuel GITRAMA GONZÁLEZ, op. cit., p. 326.
Entre os autores que adotaram este posicionamento, encontra-se
Adriano de CUPIS292, para quem o direito à imagem é uma das manifestações
do direito de resguardo, e a violação a esse direito não atinge o corpo ou altera qualquer das suas funções (alusão do autor à teoria que entende o direito à imagem como manifestação ao próprio corpo), mas promove uma mudança na reserva ou discrição pessoal que se torna exposta pela violação. Assim, em razão da necessidade do sujeito proteger sua individualidade, cria-se o direito
próprio de resguardar a sua imagem293.
Em que pese a reflexão doutrinária de ligar direito à própria imagem ao direito à intimidade, a própria teoria cria numerosas exceções para afastar uma da outra e permitir a divulgação da imagem em alguns casos, por exemplo interesse público, artístico ou científico, consentimento implícito da pessoa pública ou famosa, consentimento tácito de quem está em área pública etc.
Esse entendimento também não explica a hipótese da usurpação de imagem já levantada na teoria da honra, em que o indivíduo utiliza-se de imagem de outrem como se sua fosse, pois esta situação não afeta a
intimidade, e mesmo assim é proibida294.
Outra crítica de Walter Moraes que merece ser considerada: se a imagem estiver ligada à intimidade, quando se autoriza a exposição e divulgação da própria imagem também se autoriza a exposição e divulgação da intimidade. Assim, não será possível posteriormente pretender proibir a
292 Contudo, antes de analisar o posicionamento do autor é preciso fazer breve referência ao
significado da palavra “riservatezza”. O tradutor brasileiro da obra para o português preferiu a palavra “resguardo” como a mais apropriada para expressar a ideia (Adriano de Cupis, Os
direitos da personalidade, p. 140, nota do tradutor). Mas outros autores, como Serrano
Neves, comentam a obra de Adriano Cupis utilizando-se da expressão “reserva pessoal” (A
tutela penal da solidão, p. 71). Já Walter Moraes preferiu a palavra “intimidade” (Op. cit., p. 70), denominação esta adotada neste trabalho. E Gitrama González utiliza-se da expressão “reserva da vida privada” (Op. cit., p. 326).
293 Adriano de CUPIS, Os direitos da personalidade, p. 140. Do mesmo entendimento: Luis
DIEZ-PICASO e Antonio GULLON, Sistema de Derecho civil: introducción, derecho de la persona, negocio jurídico, p. 324. Antonio CHAVES, Tratado de direito civil: Parte Geral, vol. I, p. 540. Pontes de MIRANDA, por sua vez, rejeita expressamente o posicionamento de Adriano de Cupis (Tratado de direito privado: parte especial: tomo VII, p. 115).
294
Art. 307 do Código Penal Brasileiro: “Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave”.
exposição e divulgação dessa imagem, porque afinal a intimidade já foi
devassada, não existe mais295.
Em que pese o entendimento doutrinário de essa teoria ter sido superada, a jurisprudência do STJ associa o direito à imagem com a intimidade, conforme acórdão que não conheceu do recurso no caso de divulgação, em jornal de grande circulação, de fotografia obtida sem
autorização de banhista de topless em praia de Santa Catarina296.
Ora, o bem jurídico da imagem é independente da intimidade (ou privacidade). Se a pessoa se expõe em um ambiente não se presume que autorize a divulgação de sua imagem na mídia. Ao fazer topless na praia, a mulher pode querer se expor ao sol e se bronzear sem deixar marcas, provocar os outros populares com seu comportamento ou até mesmo achar natural essa prática que é aceita em muitos lugares do mundo. Ao realizar o topless, aceita e assume os contratempos do local em que se encontra, mas isso não significa, no entanto, que autoriza sua exposição além daqueles limites. Até porque, como afirma a melhor doutrina, o consentimento para captação,
divulgação e exposição, deve ter interpretação restritiva297.
O que se constata, por fim, é que a proteção da imagem não está
atrelada à proteção da intimidade298. A teoria que afirma uma abranger a outra,
a intimidade abarcar a imagem, cria um direito sem objeto.
295 Walter MORAES, Direito à própria imagem (I), in RT 443, set. 1972, p. 71. No mesmo
entendimento inclui-se Edilsom Pereira de FARIAS, Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação, p.150.
296
“DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido”. (REsp 595600/SC: Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. 18.03.2004, DJ 13/09/2004 p. 259).
297 Fábio Siebeneichler de ANDRADE, Considerações sobre a Tutela dos Direitos da
Personalidade no Código Civil de 2002, in O novo Código Civil e a Constituição, p.113. Anderson SCHREIBER, Direitos da personalidade, p. 114.
298 Ementa: “I- A proteção à imagem, consagrada no art. 5º, inciso X, última figura da
Constituição Federal, se estende não só às reproduções corpóreas, através de fotografias ou filmagens, mas a todas as características pessoais do lesado, desde o seu nome até sua conduta ético-social. II- O resguardo à imagem, vedando sua utilização não autorizada para
4.1.4. Teoria do direito à imagem como manifestação do