É inconstitucional um decreto prisional provisório utilizando como fundamento o clamor social, por mais respeitados que sejam os sentimentos de revolta ou vingança, pois a prisão preventiva não tem a finalidade de antecipação da pena, muito menos a da prevenção, sendo vedado também ao Estado assumir esse papel vingativo.
Ademais, a ordem pública, ao ser confundida com o clamor público, corre o risco de manipulação pelos meios de comunicação de massas, fazendo parecer que a referida opinião pública, na verdade, seja uma mera opinião divulgada, com evidente prejuízo para toda a sociedade.
Odone Sanguiné51 faz o pertinente comentário sobre o tema em foco:
[...] o excessivo conteúdo de irracionalidade do critério da excitação da opinião pública, potencializa os perigos de abusos a que se presta, pela possibilidade de ser criado por meio da imprensa ou de organizações políticas, e pela dificuldade de determinar o âmbito pelo
51SANGUINÉ, Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Público como Fundamento da Prisão
Preventiva (Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva), organizador Sérgio Salomão Shecaira, São Paulo: Método, 2001p. 257.
qual é necessário que o sentimento de indignação se difunda para adquirir relevância jurídica.
Assim, se põe em perigo o esquema constitucional do Estado de Direito, dando lugar a uma quebra indefensável do que deve ser um processo penal em um Estado Social e Democrático de Direito, pois vulnera o princípio constitucional da presunção de inocência e da liberdade de todo cidadão e a própria essência do instituto da prisão preventiva.
Para Odone Sanguiné52, a prisão preventiva que tem como fundamento o clamor público, alarma social ou comoção da comunidade, é inconstitucional. Em suas palavras:
O alarma social constitui um dos critérios estranhos que claramente excedem a própria natureza cautelar e eminentemente processual da prisão preventiva para entrar em uma dimensão mais própria da pena mesma ou das medidas de segurança. Somente raciocinando dentro do esquema lógico da presunção de culpabilidade poderia conceber- se o encarceramento antecipado como instrumento apaziguador das ânsias e temores suscitados pelo delito. Isso supõe impor ao imputado uma medida equivalente a uma pena antecipada à própria condenação, não com base em necessidades processuais, mas de prevenção geral, o que resulta inconstitucional, porque se pressupõe a culpabilidade do acusado.
O autor53 segue relatando:
O alarma social ou clamor público é sem dúvida o mais vago de todos os requisitos da prisão preventiva. Se trata de um estereótipo saturado na maioria das vezes de uma carga emocional sem base empírica, porém que exigirá uma prévia investigação estatística sociológica que meça o efeito social real que o fato haja produzido. O certo é que o alarma social se medirá pela maior ou menor atenção que o fato haja produzido na imprensa ou insegurança, desassossego ou o temor que gera nos cidadãos a execução de determinados delitos.
Apesar da explícita orientação do STF em desfavor do clamor social como pressuposto do decreto de prisão preventiva, valorizando a Constituição Federal e do Estado Democrático de Direito, há ainda inúmeras prisões
52Idem. Ob. cit. p. 277-279. 53Idem. Ob. cit. p. 278.
preventivas sendo decretadas com fundamento no clamor público, sendo evidente a sua inconstitucionalidade em virtude da violação dos princípios da legalidade, da presunção da inocência, pois o decreto prisional através do clamor público nada mais é do que uma antecipação da pena, e, por último, é necessário priorizar sempre o princípio da proporcionalidade, o qual tem como função impor limite ao julgador quando analisar a possibilidade do decreto da prisão preventiva.
Por fim, entendemos que o clamor público que sem dúvida possui uma conotação emotiva, por que não dizer, sentimento de vingança, não deve ser considerado fundamento para o decreto de prisão preventiva. A aplicação da lei deve ser objetiva, respeitando os direitos fundamentais dos cidadãos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, o processo penal jamais pode ser visto como forma punitiva e, por isso, os institutos acauteladores contidos no referido direito adjetivo, especialmente, aqueles que afetam a liberdade de locomoção devem ser vistos como exceções de ultima ratio.
No entanto, a partir de uma breve análise do triste caso da menina Isabella Nardoni, vê-se que algumas decisões judiciais pautam que a ratio para a decretação de prisão preventiva pode fundar-se no "clamor público" e na "necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional", isso quando a decretação não se camufla sob o páreo do vago conceito de ordem pública.
Assim, a natureza cautelar da decisão perde a sua natureza acauteladora e passa a revestir com a natureza punitiva.
Enquanto isso, o suspeito ou acusado que ainda não tem qualquer prova cabal de sua culpabilidade no delito imputado, perde um bem jurídico muito precioso: a liberdade de locomoção. E isso, sem avaliar outros danos a outros bens jurídicos decorrentes de eventual prisão cautelar precipitadamente decretada.
É evidente que a mídia tem sido determinante em muitos dos julgamentos criminais, nos quais sua influência tem prejudicado a imparcialidade e o julgamentos dos seus juízes.
Este fenômeno é resultante do quadro atual da imprensa, que tende ao sensacionalismo, e não se preocupa em cumprir sua função social de informar à população sobre o que se passa no mundo. Os meios de comunicação social não mais se preocupam em respeitar a essência do fato
que se notícia, ao contrário, todos os esforços dos jornalistas têm se encaminhado a enfeitá-la, como se fosse um enredo de uma história que é criado da forma mais interessante possível ao espectador, ganhando a sua audiência.
Isto porque o juiz criminal inevitavelmente acaba se utilizando dos seus valores e preconceitos, sejam gerados pela mídia ou da sua própria índole, em suas decisões. Logo, da forma que tem noticiado a mídia, é consequência natural que os juízes se vejam influenciados, ou pelo menos pressionados, por este órgão.
Tal problemática se vê mais abundante nas decisões que decretam prisão preventiva a acusados por crime. Tem se apontado, absurdamente, o clamor social como fundamento válido para a decretação desta modalidade de prisão provisória. Isto é manifestamente inconstitucional, não podendo, desta forma, ser tolerado no ordenamento jurídico.
Os excessos devem ser combatidos da forma mais feraz possível. A publicidade dos atos processuais foi criada com certos propósitos: garantir um julgamento justo ao acusado e possibilitar um controle da atividade do Judiciário pela sociedade. Não pode se tolerar que ela esteja sendo utilizada pela mídia de forma desvirtuada, contrariando precisamente o que deveria garantir. A imprensa não deve ser censurada, mas com toda liberdade há de ter limites e responsabilidades.
Em síntese, o clamor público constitui um fundamento apócrifo (falso) da prisão preventiva que deve ser erradicado porque vulnera o princípio da legalidade processual da repressão (nulla coactio sine lege); porque através dele a prisão preventiva é imposta como verdadeira pena antecipada
(cumprindo fins de prevenção geral ou especial, exclusivos da pena), o que resulta inconstitucional à luz dos direitos fundamentais da presunção de inocência, proporcionalidade e devido processo legal.
REFERÊNCIAS
BECHARA, Fábio Ramazzini. Prisão Cautelar. São Paulo: Malheiros, 2005. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed., ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. As Nulidades do Processo Penal. 3. ed. São Paulo-SP: Malheiros, 1993.
DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades da prisão provisória e seu
prazo de duração. 2. ed., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A Motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.
HOUAISS, Antônio. Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, 2001. HOLANDA, Marcos de. Processo Penal para universitários. Fortaleza: Malheiros, 1996.
HOLANDA, Marcos de. Sumários de Direito Processual Penal II. Fortaleza, 2008.
MIRABETE. Júlio Fabrini. Código de processo penal interpretado. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal. 1ª. ed. São Paulo: Atlas, 1997.
OLIVEIRA, Eugénio Pacelli de. Curso de Processo penal. 2 ed., ver., ampl. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
SANGUINÉ, Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Público como
Fundamento da Prisão Preventiva (Estudos Criminais em Homenagem a
Evandro Lins e Silva), organizador Sérgio Salomão Shecaira, São Paulo: Método, 2001.
SOUSA, Marcelo Ferreira de. Segurança Pública e Prisão Preventiva – no Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2008. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v. 3. 29ª ed. ver. E atual. São Paulo, Saraiva, 2007.
VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo Penal e Mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.