RKK.’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında, rekabeti bozucu işbirliği biçimi olarak “Uyumlu Eylem” kavramı yukarıda açıklandı. Teşebbüsler arasında, piyasadaki belirsizliği ortadan kaldırma, piyasayı karşılıklı bilgi değişimi yoluyla şeffaflaştırma, birlikte fiyat belirleme gibi eylemlerle rekabeti bozma eylemleri genel olarak uyumlu eylem olarak kabul edilmekte ve per se rekabet ihlali olarak nitelendirilmektedir. Rekabet Kurulu uyumlu eylemin açıkça ispat edilemediği durumlarda piyasadaki etki üzerinde durmakta116 ve piyasadaki etkinin rekabetin bozulduğu piyasalara benzerlik göstermesi koşulu aranmaktadır.
2.5.1. Teşebbüsler Arasında İşbirliği
Teşebbüs, RKK.’nda temel alınan kavramlardan biridir. RKK.’nun “Tanımlar”
başlıklı 3. Maddesinde:
“Teşebbüs: Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri”, “Teşebbüs Birliği: Teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzelkişiliği olmayan hertürlü birlikleri,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
AB rekabet hukukunda ise, teşebbüs kanunda tanımlanmamış, içtihatlarla tanımlanma yoluna gidilmiş ve “Teşebbüs kavramı, hukuki statüsü ve finansman
115 Danıştay 13.Daire, E.2006/883, K. 2006/4435, T.22.11.2006 116 Rekabet Kurulu, Süt Kararı, http:// www.rekabet.gov.tr /kararlar.htlm
modeli dikkate alınmaksızın, ekonomik aktiviteyle uğraşan varlıkları ifade eder” biçiminde tanımlanmıştır. 117
İşbirliği için birden fazla teşebbüsün bulunması, işbirliğinin objektif unsurudur. 118 İşbirliğinin olabilmesi için birden fazla teşebbüs olması gerekir. Teşebbüslerin gerçek ya da tüzel kişi olması, adi ortaklık şeklinde olmasının rekabet hukuku yönünden bir önemi yoktur. Yeterki teşebbüsler bağımsız teşebbüsler olsun. Ekonomik veya hukukî bir bağlılık bağımsız karar vermeye hukukî engel oluşturur. Ancak bağımsız piyasa aktörlerinin yani rakiplerin işbirlikleri rekabetin konusuna girer. Bu işbirliğinin bir anlaşma ya da uyumlu eylem yoluyla somutlaşması gerekir. Bir anlaşmaya konu edildiğinde bunun uygulamaya konulmuş olması önemli değildir. Amacı itibariyle rekabeti kısıtlamayı hedefleyen anlaşmalar mutlak (per se) rekabet ihlali oluştur. Rekabet Hukuku kurallarının uygulanabilmesi için anlaşmanın mutlaka eyleme dönüşmüş ve rekabetin fiilen kısıtlanmış olması aranmayacaktır.119 Rekabetin ihlali amacını taşıyan ya da doğrudan ya da dolaylı olarak bu etkiyi doğuracak veya bu etkiyi doğurmaya müsait bulunan işbirliği rekabete aykırı va yasak kapsamındadır (RKK.m.4).
2.5.2. İşbirliğinin amacı ve etkisi bakımından rekabeti bozucu nitelikte olması Rekabet Kurulu kararlarında, işbirliğinin etkisi konusunda, işbirliğinin doğrudan mutlak (per se) rekabet ihlali şeklinde gerçekleştiği gerekçesiyle, amaç ve etki bakımından ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. 120
Kurul Seramik olayında, “Raportörlerin Görüşü” başlığı altında “pazarda güçsüz konumda olan ... seramik’den 1 puan eksiltilmesi...” şeklindeki Raportörlerin önerisini, RK raportörlerinin de minimis ilkesini dikkate aldığı şeklinde yorumlanabilir. Ancak, RK, idari para cezası yaptırımı uygularken bu öneriyi dikkate almamıştır. RK kararının gerekçe kısmında121 “...Bazı teşebbüslerin savunmalarında, ‘Pazar paylarının düşük olduğu, dolayısıyla güçlü kuruluşların yer
117 CENGİZ, a.g.e. s.68 118 AKINCI, s.157 119 AKINCI, s.158 120 Bkz. RK Seramik Kararı 121 RK Seramik Kararı, s.140
aldığı piyasada 4054 sayılı Kanun’u ihlal edebilecek güçlerinin bulunmadığı’ iddia edilmiştir” denildikten sonra, bu husus tartışılmış ve sonuç olarak “....Her şekilde anlaşma yapmak yasak olmakla birlikte bu durumdan küçüklerin Pazar dışına atılmaya çalışılmadığı, onların da en az büyükler kadar güçlü oldukları aşikardır” ifadesine yer verilmelidir.” şeklindeki değerlendirme ile de minimis (piyasaya etki) ilkesine doğrudan temas edilmeyen bir değerlendirme yapılmıştır. Dolayısıyla de minimis ilkesi RK seramik kararı gerekçesinde dikkate alınmamıştır. Yine gerekçe kendi içine çelişkilidir. “Küçüklerin de en az büyükler kadar güçlü oldukları aşikardır” cümlesinde geçen küçükler en az büyükler kadar güçlü ise küçük olmaz. Bu kadar “aşikar” olsa, böyle bir tartışma ortaya çıkmaz.
Rekabeti bozucu ya da kısıtlayıcı mahiyetteki işbirlikleri, farklı sebeplere dayanabilir veya farklı sonuçlar yaratabilir. Kimi işbirlikleri doğrudan rekabeti bozarak toplumsal refahı olumsuz yönde etkilerken, kiminin amacı ise doğrudan rekabeti bozmak ya da kısıtlamak olmayabilir. Başka zorunlu sebeplerle rekabete aykırılıklar içeren eylemlere yönelinmiş olabilir. Bunlar rekabeti bozma etkisi yanında toplumsal refaha sonuç itibariyle katkı sağlıyor da olabilir. (Ar-ge, Patent işbirliği, vs.) İşte ABD’ de içtihatlarla ortaya çıkan “Rule of Reason” ilkesi (makul sebep ilkesi), AT kurucu antlaşması m.85/3 maddesi hükmü ile böyle durumlarda, makul sebebin dikkate alınarak ve toplumsal refaha neticesi itibariyle katkı sağlayıcı işbirliklerinin, ekonomik ve toplumsal etki ve amaçları değerlendirilerek hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp kaldırmayacağına karar verilebilmesine olanak sağlayan önemli bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. 122 Rekabetin Korunması Kanunu’nun 5. Maddesinin 1. fıkrasına göre, kanunun 4. maddesiyle yasaklanan işbirlikleri aşağıdaki dört koşulu birlikte yerine getirmeleri halinde, 4. maddedeki yasak hükmünden Kurul kararı ile muafiyet sağlanabilmektedir:123
a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
122 CENGİZ, s.61
c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olanlardan fazla sınırlanmaması.
Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında verilen muafiyetin süresi, başlama koşulu Kurul tarafından belirleneceğini belirtmesinin yanında, Kurulun gerekli gördüğü haklı sebeplerin ortaya çıkması halinde de muafiyetin geri alabileceğini düzenlemiştir. Bu haliyle madde, idari işlemde usulde paralellik124 ilkesine uygun bir
düzenleme yapmıştır. Muafiyeti veren Kurul, aynı şekilde geri de alabilecektir. 125
2.5.3. İlgili Piyasa ve Ürün
RK.’nun seramik kararında ilgili piyasa, T.C sınırları olarak dikkate alınmıştır. İdari işlem bu iç pazara göre tesis edilmekte, ihracaat verileri “ihmal” edilmektedir. Kurul sektör ve ürün tanımlamasını DPT (Devlet Planlama Teşkilatı) ÖİK (Özel İhtisas Komisyonu) raporuna göre yapmaktadır. Buna göre, “Seramik karolar, çoğunlukla killer ve/veya diğer anorganik hammaddelerden üretilen, genellikle yer ve duvar kaplamalarında kullanılan, kalıptan çekme metoduyla veya oda sıcaklığında preslenerek şekillendirilen, fakat başka işlemlerle de şekil verilebilen, daha sonra kurutulup istenen özellikleri kazandırmaya yeterli olacak sıcaklıklarda pişirilen ince plakalardır. Karolar sırlı veya sırsız olabilir, yanmazlar ve ışıktan etkilenmezler.”126 şeklinde tanımlanmıştır. Rekabet Kurulu da ilgili ürün ve ürün piyasası konusunda ÖİK raporunu esas almış, ayrıca Rekabet Hukuku çerçevesinde ayrıntılı bir ilgili ürün ve piyasa değerlendirmesi yapmamıştır.
Bu durumda Kurul’un ÖİK raporundan yararlanılacağı ve internet adresini de yazmak suretiyle, teşebbüslere internet ortamında ÖİK raporunu görebileceklerinin de bildirilmesi gerekirdi. Rekabet Kurulu’nca buna dikkat edilmemiş ve nihai
124 GÖZÜBÜYÜK – TAN, s. 490,
125 Turgut CANDAN, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk y., 2005, s. 99 126 Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, DPT: 2552 – ÖİK: 568 TAŞ VE TOPRAĞA DAYALI
ÜRÜNLER SANAYİİ ÖZEL İHTİSAS KOMİSYONU RAPORU (SERAMİK KAPLAMA MALZEMELERİ, SERAMİK SAĞLIK GEREÇLERİ, TEKNİK SERAMİK) http://ekutup.dpt.gov.tr/ (15.11.2009)
kararda sürpriz şekilde ÖİK raporuna atıfla işlem tesis edilmiştir. RKK.m.44/II “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü karşısında, önceden tartışılmayan böylesine bir verinin teşebbüslere bilgi verilmeden, nihaî kararın oluşturulmasında kullanılması kanunun açık hükmüne uygun değildir. DPT müsteşarlığı bünyesinde oluşturulan ÖİK raporu, idarî işlemle oluşturulmuş bir rapor olduğundan, içeriğindeki bilgilerin tarafların tartışmasına açılmadan nihaî kararda atıf yapılarak dayanak olarak gösterilmesi RKK.’nun 44/II. maddesi karşısında, doğru değildir. ÖİK raporuna atıf yapılacağının önceden teşebbüslere bilgi olarak verilmesi, idarî işlemin sağlıklı ve kanuna uygun olarak tesisi için yerinde olurdu. Nihayet, OİK raporu tartışmasız mutlak doğru olarak kabul edilebilecek bir metin değildir. DPT raporun girişine “Bu çalışma Devlet Planlama Teşkilatının görüşlerine yansıtmaz. Sorumluluğu yazarına aittir.” Şerhi düşmesi de raporun genel bir malumattan öteye bir bağlılığının olamayacağı düşüncemizi doğrular niteliktedir.