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O tema relativo a competência para legislar acerca do PJE, tem se mostrado controvertido, haja vista a sempre necessária e constante vigilância para não se turbar garantias e princípios processuais, que asseguram o acesso a jurisdição pelo cidadão e parametrizam a atuação do Estado nesse contexto, notadamente o devido processo legal. Dele, decorre que a prestação jurisdicional encontra balizas iniciais nas leis, as quais desaguaram em outras garantias do processo, tais como, acesso à jurisdição, ampla defesa, contraditório, publicidade e fundamentação das decisões judiciais, imparcialidade do julgador, duração razoável do processo, todas previstas na CFRB, vinculadas à consecução de um processo justo, norteando pela sua estrita observância.

Com efeito, com a modificação do art. 154 do CPC209 e com a promulgação da LIP, corridas em 2006, autorizou-se que os órgãos do Poder Judiciário regulamentassem a comunicação eletrônica no âmbito de suas competências. Surgiram então várias disposições dissonantes das garantias processuais sob as quais assentam-se o processo justo.

Com esse enfoque, juristas210 têm se manifestado sobre o tema, entendendo que qualquer disciplina interna sobre o PJE, deve mirar no texto da LIP e mais:

A lei, então, conferiu poder regulamentar aos tribunais. Isso não quer dizer, porém, que tais poderes excederão aos limites constitucionais, pois compete à União legislar sobre direito processual e aos Estados, concorrentemente, legislar sobre procedimento em matéria processual. Não foi transferida essa competência legislativa para os tribunais. Quando se diz, então, que os tribunais poderão disciplinar, diz-se que os tribunais deverão alterar sua organização e seus métodos (O&M) e prover os meios para a implantação do processo eletrônico: verba, tecnologia e pessoal técnico treinado. Não pode a disciplina dos tribunais avançar sobre direitos e deveres das partes e dos procuradores, eis que esses somente podem ser estabelecidos pela Constituição Federal e pelas leis.211

209

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

210

CALMON, Petrônio. Comentários à lei de informatização do processo judicial: Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 7.

211

O mesmo entendimento é compartilhado por Marcelo Mesquita Silva212 asseverando que a parte final do art. 18 da LIP213 afasta as críticas de que os tribunais passariam a legislar em matéria processual. José Carlos de Araújo Almeida Filho214 por seu turno entende que seria inclusive dispensável a edição da LIP, propondo que a redação dada ao art. 154 do CPC seria suficiente para a tramitação da informação eletrônica, o que desperta opinião em sentido contrário de Marcelo Mesquita Silva, conquanto:

(...) a implementação do art.154, do CPC demandaria extensa regulamentação por cada Tribunal, o que daria azo a uma enxurrada de soluções díspares, maculando o intento de se traçar as linhas gerais de um processo judicial eletrônico, de caráter nacional.215

Em sede acadêmica, observa-se o compreensivo dissídio sobre a temática que ainda não pode corroborar de forma efusiva qualquer das teses defendidas pela ausência de um debate em sede jurisprudencial, mas que pela tratativa de alguns casos analisados, em que a autorização para regulamentar o procedimento, esbarrou em matérias processuais, adentrando competências exclusivas da União, vez que a disciplina não tratava meramente de procedimento e sim, acerca do processo, culminando ingerentemente em reflexos sobre o debate processual, a despeito da restrição prevista na CRFB.216

212

SILVA, Marcelo Mesquita. Processo judicial eletrônico nacional. Uma visão prática sobre o processo judicial eletrônico e seu fundamento tecnológico e legal (A certificação digital e a Lei nº 11.419/06).Campinas, SP: Millenium Editora, 2012, p. 146

213

Art. 18. Os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei, no que couber, no âmbito de suas respectivas competências.

214

ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo: a informatização judicial no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 28.

215

ALMEIDA FILHO, op. cit., p. 147.

216

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)

XI - procedimentos em matéria processual; (...)

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

A discussão, contudo, será enfrentada perante o STF, quando vier a apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3869217 proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), suscitando à inconstitucionalidade da possibilidade de os órgãos do Poder Judiciário disciplinarem a comunicação eletrônica no âmbito de sua jurisdição na forma prevista pelo art. 154 parágrafo único do CPC, por vulnerar o art. 2º, art. 5º II, LIV, LV, art. 22, I, art. 48 e art. 96, todos da CRFB, sob o fundamento de que os atos praticados no PJE são processuais, e assim, a competência é exclusiva da União. Diz ainda, que o comando constante da norma imporia aos sujeitos do processo uma conduta ativa ou omissiva, sem que viesse tal preceito respaldado por lei, citando como exemplo a existência de intimações eletrônicas, que não possuem previsão no CPC, o que ofenderia o art. 5º, II da CFRB, e por consequência a ampla defesa e o contraditório, ao proceder de forma distinta daquela prevista na norma processual.

Preconizando também a inconstitucionalidade da referida norma, Marcacini ratifica esse posicionamento, conquanto o legislador não pode delegar competência legislativa ao Poder Judiciário, não podendo seu poder regulamentar ir além da organização judiciária e de suas próprias estruturas internas. E mais:

O direito processual deve ser regido por lei, para dar aos litigantes a segurança jurídica necessária para o bem atuar no processo; esse é um importante aspecto do princípio do devido processo legal. Admitir que cada Tribunal do país possa dispor sobre como os atos serão praticados perante os órgãos da respectiva Justiça significaria uma proliferação de diferentes ordenamentos processuais, alteráveis a sabor de decisões internas das respectivas cúpulas, causando profunda insegurança aos litigantes.218

Para ele há uma limitação no poder regulamentar conferido aos tribunais:

Noutras palavras, a cada Tribunal é permitido “regulamentar” a aplicação dessa lei no âmbito de sua estrutura funcional, implementando sistemas informatizados que permitam a consecução dos fins pretendidos pelas suas normas. Tal regulamentação evidentemente não pode envolver o estabelecimento de direitos e deveres para as partes ou demais sujeitos que participam do processo, nem regras processuais que delimitem a atuação do juiz, pois isso seria adentrar matéria tipicamente processual.219

217

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3869. Autor Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Interessado Presidente da República. Brasília, 08 ago. 2003. Min. Ricardo Lewandowski.

218

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Processo e tecnologia. Garantias processuais, efetividade e a informatização processual. São Paulo, Edição Autor, 2013, p. 61, Posição 417.

219

Visando colaborar com o debate sobre a norma em tela, o Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico ingressou no feito na qualidade de amicus curiae ofertando parecer de lavra do professor Doutor Túlio Vianna, objetivando auxiliar na interpretação acerca da natureza jurídica da norma fustigada.

Em suas considerações, o debate sobre a natureza da norma comento, se processual ou procedimental, merece ser tratado sob a ótica proposta por Elio Fazzalari, apontando que o caráter diferenciador da norma de processo, é seu viés tendente à disciplinar os atos em contraditório, enquanto a norma procedimental disciplina o rito do julgamento. Esclarece ainda que:

Pela própria disposição do art.154 no Código de Processo Civil, logo no início do Título V que trata dos “Atos Processuais”, vê-se com clareza que o dispositivo não delega aos tribunais toda a regulamentação dos atos processuais, pois logo nos artigos seguintes o Código trata exaustivamente das garantias de contraditório típicas de tais atos processuais. O legislador limita-se a delegar aos tribunais competência para disciplinar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meios eletrônicos. Disciplinar equivale aqui a viabilizar através de procedimentos eletrônicos o cumprimento das disposições processuais do Título V, Livro I, do CPC. Tradicionalmente coube aos tribunais disciplinarem as matérias procedimentais por meio de seus regimentos internos e a informatização das secretarias por meio do procedimento eletrônico em nada modifica o caráter procedimental destas normas, pois não se discute aqui regras que cuidam das garantias ao contraditório.

Pouco importa se as partes tomarão ciência dos atos processuais por carta, fax, email ou sinais de fumaça. A garantia do contraditório independe do meio pelo qual ela é efetivada, pois já se encontra devidamente normatizada no citado Título V do Código de Processo Civil.

Assim não há falar propriamente em processo eletrônico, mas em procedimento eletrônico, pois a essência do processo é o contraditório e não o meio no qual ele é efetivado.

Destarte, não há qualquer violação ao princípio constitucional da divisão dos poderes, pois é a própria Constituição da República que em seus arts.24, XI, e 96, I, b, permite que os Tribunais organizem suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, informatizando-os na medida de suas necessidades e possibilidades. 220

No mesmo ano, após a promulgação da LIP a questão atinente a prática dos atos processuais por meio eletrônico é novamente posta à apreciação do STF, na ADI nº

220

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Parecer Amicus Curiae IBDE. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3869. Autor Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Interessado Presidente da República. Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, 09 mar. 2007, p. 2-3.

3880221, também ajuizada pela OAB, na qual aponta-se a inconstitucionalidade de vários dispositivos da LIP, dentre eles o art. 18, que prevê competência normativa dos órgãos do Poder Judiciário para regulamentarem o procedimento eletrônico.

Para fundamentar sua pretensão, a entidade autora sustenta que a competência regulamentar da lei é conferida privativamente ao Presidente da República, a teor do que dispõe o art. 84, IV da CRFB, que preconiza ser do Presidente da República, o poder de expedir regulamentos sobre as leis. Assevera que a concessão desses poderes aos órgãos jurisdicionais criaria uma confusão regulamentar em relação ao tratamento a ser dado pelas legislações, além de ofender a prerrogativa do chefe do Poder Executivo. Nota-se que nessa investida, o ataque se volta contra o poder regulamentar constante da LIP e não disciplinar, previsto no art. 154 do CPC, como sustentado na outra ADI debatida.

Para compreender as bases da inconstitucionalidade sustentada na ADI nº 3880, vale uma análise etimológica dos termos em questão. Regulamentar, significa propor por um conjunto de disposições governamentais que contém normas para execução de uma lei, decreto etc. Já o verbete disciplinar refere-se à submissão de algo ou alguém a um regulamento222.

Novamente, com base nos argumentos de Vianna em novo parecer sobre o tema, aderindo parcialmente à tese aventada pela OAB, de que a norma seria inconstitucional, extrai-se:

Vê-se, mais uma vez que o legislador ordinário não tomou os devidos cuidados com a precisão técnica das palavras, já que não cabe ao Poder Judiciário regulamentar a lei, mas tão-somente discipliná-la através de resoluções no âmbito de sua competência, tal como, verbi gratia, foi feito pelas Resoluções 341/2007 e 344/2007 deste Supremo Tribunal Federal e pela Resolução 02/2007 do Superior Tribunal de Justiça. Destarte, entendo que no presente caso se faz necessária uma declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, tão somente para se excluir a hipótese interpretativa de expedição de regulamento por parte do Poder Judiciário223.

221

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3880. Autor Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Interessado Presidente da República, Min. Ricardo Lewandowski, Brasília, 30 mar. 2007.

222

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda; FERREIRA, Marina Baird; ANJOS, Margarida dos (Coord.) (Ed.). Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5. ed. Curitiba: Positivo, 2010.

223

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Parecer Amicus Curiae IBDE. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3880. Autor Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Interessado Presidente da República. Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, 30 mar. 2007.

Pela interpretação que se extrai dos argumentos acima, a predisposição do poder de regulamentar seria mais abrangente do que o poder disciplinar e que por isso merece ser acatada a tese inconstitucionalidade. Mas como sustenta o parecerista, de forma parcial impedindo que os órgãos do Poder Judiciário regulamentem a matéria sobre processo eletrônico.

Marcacini nesse sentido entende que o parágrafo único do art. 154 do CPC após a LIP teria sido tacitamente revogado224, pois agora o PJE estará amplamente regulamentado pela LIP e que por isso, caberia aos tribunais somente a disciplina relativa a sua estrutura administrativa para prática dos atos processuais por meio eletrônico, relativas a sua autonomia administrativa225

Entende-se que a proposta da doutrina, força a conclusão de que o limite para legislar sobre a matéria de processo eletrônico encontra guarida nas imposições constantes dos parágrafos do art. 24 da CRFB, vez que sua competência não poderá ser plena, haja vista a existência de normas gerais, conforme preconiza o parágrafo terceiro, e, a determinação de suspensão de normas em sentido contrário, com a edição de normas gerais (parágrafo quarto).

Face à ausência de decisão do STF nas duas ADIs acima descritas, cujo cerne volta-se, ao fundo, para análise da dicotomia entre processo e procedimento, imperioso analisar a interpretação dada pelo tribunal constitucional precedentes atinentes à utilização utilização do interrogatório por videoconferência no Estado de São Paulo, instituído disciplinado por lei estadual.

Inicia-se por meio do julgamento do Habeas Corpus nº 92.590226, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie Northfleet, que reconheceu que a modificação ocorreu apenas na forma de concretização do ato processual, inexistindo qualquer alteração na natureza do ato processual, razão pela qual concluiu que a lei é constitucional. O ministro Carlos Ayres Brito adere ao voto da relatora, citando trabalho de sua autoria, no qual traça sobre o tema, traça a sua concepção distintiva sobre processo e procedimento:

(...) O espaço ínsito ao procedimento está na retomada daquele quarto elemento, que é o modo de realização de cada um dos atos do processo.

224

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Processo e tecnologia. Garantias processuais, efetividade e a informatização processual. São Paulo, Edição Autor, 2013, p. 61, posição 417

225

MARCACINI, op. cit., p. 61, posição 417.

226

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 92590, Relator Ministra Cármem Lúcia, julgado em 01/10/2007, Diário do Judiciário. Brasília, 08 out. 2007.

Tem a ver com o aporte de mais uma regulação – isso é o que interessa – quanto a maneira de praticar os atos processuais, sem interferência na determinação quantitativa deles, respectivos autores e ordem temporal em que deverão a vir à tona. E sem contrariedade ao modus procedendi, já estabelecido pelas normas de processo.

Vejo que lei paulista atuou no campo do modus proedendi, vale dizer, ela não dispôs sobre o instituto do interrogatório em si; se cabe ou não o interrogatório; quando será feito ou não o interrogatório, simplesmente dispôs sobre o interrogatório por modo virtual e não por modo físico, presencial. E, aí, não me parece que atuou no campo do processo propriamente dito, mas do procedimento.

Iniciando a divergência, o falecido Ministro Carlos Alberto Menezes Direito aponta a impropriedade da norma paulista, justificando sua inconstitucionalidade pelo fato de o interrogatório ser regulado no Código de Processo Penal (CPP) e logo, tratar- se-ia de matéria processual, o que vedaria o estado disciplinar o tema, diante do monopólio legislativo dedicado à União. Coadunando com esse entendimento, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, distinguindo norma procedimental da norma processual se posiciona:

Eu considero que processo é meio e procedimento é modo. Trata-se de meio, do processo pelo qual se chega a um determinado objetivo. Portanto, para mim, isso é material processual não expugnável pela via da legislação estadual, porque contraria exatamente o art. 22, inciso I.

No mesmo sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski alinha-se à tese da inconstitucionalidade, ressaltando ser o ato processual um meio de prova e um meio de defesa, e nesse sentido, integra a garantia do devido processual legal.

O ex-ministro Cezar Peluso invoca esse precedente no julgamento do Habeas Corpus nº 88.914227 com matéria idêntica, acrescentando que sendo “destituído de suporte legal, é deveras nulo o ato, porque insultuoso a garantias elementares do justo processo da lei (due process of law)” Segundo ele, a ampla defesa e o contraditório dimanam do devido processo legal, observando-se a estrita legalidade, máxime relativas às regras processuais as quais merecem tratamento em lei própria o que não ocorreu. Assim, para que fosse viabilizada a realização do interrogatório - um ato procedimental - pela via eletrônica deveria antes estar autorizada na lei processual, especialmente por sua afetação às garantias da ampla defesa e contraditório, podendo-se asseverar que a competência seria suplementar diante da norma geral.

227

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 88914. Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 14/08/2007. Diário do Judiciário. Brasília, 05 out. 2007.

O ministro Marco Aurélio Mello finaliza somando seu entendimento à inconstitucionalidade, diferenciando a norma procedimental da processual em razão desta atingir o campo do direito material.

Nota-se, assim, que a compreensão da suprema corte conduz ao entendimento de que a natureza da norma, se processual, tem inflexões sobre a inclusão das TIC’s no ordenamento jurídico. A adoção das novas aplicações de tecnologia no processo decorre não somente de sua análise enquanto mecanismo hábil a promover a duração razoável do processo, devendo inicialmente ser analisada a preservação das garantias constitucionais do processo. A distinção da matéria processual daquela meramente procedimental encontra desate exatamente no tangenciamento aos direitos materiais enfocados no processo. Se a inobservância às garantais do processo esculpidas na CFRB implicarem em lesão ao direito de ação ou de defesa, este deverá ser coibido diante do controle da legalidade do processo.

Seja pela exegese do art. 154 do CPC que dispõe sobre a disciplina ou o art. 18 da LIP que autoriza a regulamentação (destaque a posição da parcial inconstitucionalidade) por parte dos órgãos do Poder Judiciário, a inserção das TIC’s no processo judicial somente será viável se sua utilização não tolher garantais processuais. A modificação na forma dos atos do processo, a modificação do substrato do meio físico para o eletrônico, bem como a perquirição de sua natureza jurídica - processo ou procedimento - somente será crível se não residirem máculas ao fim esperado com sua prática. Deve-se manter incólume no meio eletrônico, o exercício da influência e contribuição das partes na construção do provimento, característica inafastável de um processo justo.

Deste modo, não se pode olvidar que modificações no “como” realizar o ato processual serão constantes em razão da sempre atualização tecnológica, havendo sempre novas formas de apresentação dos atos processuais, as quais devem observar e manter as garantias processuais do processo derivadas da CRFB. Exemplo disso são as regras procedimentais, v.b. protocolo descentralizado de petições, recolhimento de custas pelo meio eletrônico, horários de funcionamento das serventias e aquelas inicialmente apontadas como primeiras tecnologias no processo, a exemplo das fitas magnéticas para gravação de audiências nos juizados especiais,228 regras que se operam

228

sobre a forma de realização do ato processual, que advém das garantias constitucionais e que devem se manter incorruptíveis nesse substrato.

5 CONSTITUIÇÃO E PROCESSO

A proposta do presente estudo objetiva contribuir para a adoção de um processo judicial eletrônico capaz de amoldar aos desideratos descritos por Elio Fazzalari, no qual o processo é um procedimento realizado em contraditório, desenvolvido em simétrica igualdade, evoluindo para acepções propostas por Luigi Paolo Comoglio, no qual o processo justo é aquele amparado por garantias processuais previstas na constituição.229

Desnecessária a análise das escolas processuais que precedem esse estudo, cujo intento era definir a natureza jurídica do processo, pois todas têm como ponto comum, a indispensabilidade da observância das garantias processuais previstas na CFRB, vertente essa adotada pela escola de processo italiana. Isso porque, consoante assevera Fernando Gonzaga Jayme que:

O processo destina-se a garantir a liberdade em toda sua dimensão. Entretanto, essa garantia, para se tornar efetiva e concreta, não prescinde do