B. Nesnel ve Öznel ġartlar
IV. Uygulanması
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeden önce, sanığın kendisine yüklenen suçu iĢlediğinin sabit görülmesi ve iĢlediği suç dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunması gerekir. Ancak, mahkeme sanık hakkında mahkumiyet kararını kurduktan sonra vereceği kararla, bu mahkumiyet kararının açıklanmasını geri bırakacaktır.215
Mahkeme, somut olayda, sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul ettiğini belirtmesinin ardından „sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması, sonuç cezanın iki yıl veya daha az hapis veya adli para cezası olması ile iĢlenen suçun yukarıda ayrıntılı
213
TaĢdemir, Kubilay/Özkepir, Ramazan, Ceza Muhakemesi Kanunu ġerhi, C. 1, B. 3, Ankara 2007, s. 1046
214 Gündüz, s. 160-1; Aynı yönde, Y. 1. CD, 25.03.2008, 2007/6897 E. 2008/2252 K. (Gündüz, s. 161); Günay, aynı hükümde birden fazla suç iĢlenmiĢ olduğunun görülmesi halinde bu durumun katı değerlendirilmemesi gerektiğini, zira sanığın yeniden suç iĢlemeyeceği kanaatinin ancak sanığın kiĢilik özellikleri ile duruĢmadaki tutum ve davranıĢları dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini, bu anlamda Kanun‟da yüklenen fiilin çokluğunun göz önünde tutulacağına iliĢkin bir ifadeye yer verilmediğini bu nedenle her bir suç için verilecek mahkumiyet kararı açısından koĢullarının oluĢması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceğini, aynı hususun iĢlenen suçlardan birinden alınacak sonuç cezanın 2 yıldan fazla olması durumunda da geçerli olduğunu belirtmektedir. Günay, s. 123
83 olarak bahsedilen bu kurumun uygulanmayacağının belirtildiği suçlara iliĢkin olmaması‟ nesnel Ģartlarının gerçekleĢmesi durumunda, kendiliğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağını tartıĢmak zorundadır.216
ġayet bu Ģartların bir tanesi bulunmuyorsa mahkemenin kurumun uygulanıp uygulanmayacağını tartıĢmasında hukuki bir yarar söz konusu değildir.217 Mahkeme somut olayda nesnel Ģartların bulunmasına rağmen hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden bir değerlendirme yapmamıĢ ve verilen karar kesinleĢmiĢse bu durum CMK‟nun 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozmanın konusu olabilecektir.218
TCK‟nun 50. maddesinin 3. fıkrası „‟Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiĢ olmak koĢuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili iĢlediği tarihte on sekiz yaĢını doldurmamıĢ veya altmıĢ beĢ yaĢını bitirmiĢ bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir‟‟hükmünü amir olduğu halde mahkeme, önüne gelen dosyada söz konusu düzenlemenin aradığı Ģartlara haiz olan sanık hakkında CMK‟nun 231. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen „açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması
216
Gündüz, s.163
217 „‟….CYY‟nın 231/6-a. maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilebilmesinin objektif koĢulu, sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmamıĢ bulunmasıdır. Ancak dosyamız içeriğine baktığımızda, hükümlü Ġbrahim H…D…‟in hırsızlık suçundan birçok sabıkasının bulunduğu ve bunlardan bir kısmının silinme koĢullarının oluĢmadığı anlaĢılacaktır. Bu durumda, hükümlü hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif Ģartı niteliğinde bulunan „kasıtlı bir suçtan mahkum olmamıĢ bulunmak‟ koĢulu gerçekleĢmediğinden, mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının tartıĢmasının herhangi bir hukuki faydası bulunmayacaktır…‟‟ Y. 4. CD, 15.09.2008, 2008/15460 E. 2008/16632 K. (Artuç, s. 252-53)
218 YCGK, 13.11.2007, 2007/8-171 E. 2007/235 K.(Günay, s. 185 vd.); Aynı yönde, Y. 8. CD, 18.09.2008, 2008/12484 E. 2008/9887 K. (Artuç, s. 254, dn. 86); Aksi yönde, Gündüz, s. 164; Belirtmek gerekir ki YCGK‟nun, 647 sayılı Kanunun 4. maddesinde düzenlenen paraya çevirme tedbiri ile ilgili olarak verdiği 07.04.2009 tarih, 2009/8-51 E. 2009/85 K. sayılı kararı „„paraya çevrilme isteği hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesinin kanun yararına bozmanın konusu olmayacağı‟‟ Ģeklindedir. Karar için bkz. Artuç, s. 368 vd.
84 halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.‟‟219 Ģeklindeki düzenlemeye220 rağmen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilecek midir? Mahkeme tarafından belirlenen sonuç ceza ile diğer Ģartlar, seçenek yaptırımlara çevirme zorunluluğunu gerektirse bile, bu hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilmeyip, belirlenen bu cezaya iliĢkin mahkumiyetin geri bırakılması kararı verilecektir. Zira hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanık hakkında verilecek mahkumiyet hükmü, hukuki sonuç doğurmayacağı gibi aĢağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, sanığın denetim süresinde kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmesi veya kasıtlı bir suç iĢlememesi halinde davanın düĢmesine karar verilmesi ile ortadan kalkacaktır.221
Bu noktada, mahkemenin somut olayda, seçenek yaptırımlar da dahil olmak üzere diğer bireyselleĢtirme hükümlerinden önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu değerlendirmesi gerektiğini bir kez daha hatırlatmakta fayda var.
Kanun Koyucu, her ne kadar ilk etapta hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte erteleme ve seçenek yaptırıma çevirme kararı verilmesini yasaklamıĢsa da aĢağıda ayrıntılı bir Ģekilde değinileceği üzere, mahkemenin, CMK m. 231, f.11, c.2 hükmü gereği, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek;
219 ÇKK‟nun 23. maddesinin 5560 sayılı Kanun ile değiĢmeden önceki haline göre bu hususta bir yasaklama söz konusu olmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile birlikte erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme kararı verilebiliyordu. Buna göre, 19.12.2006 tarihinden önce küçüklerin iĢlediği suçlarda bu husus gözetilmelidir. Bu yönde bkz. YCGK, 13.11.2007, 2007/8- 171E. 2007/235 K.(Günay, s. 185 vd.)
220 Bu düzenlemenin TCK‟nun 50/3 hükmünün uygulanmasını engellemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaĢmadığı için Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüĢ, Anayasa Mahkemesi ise söz konusu düzenlemeyi Anayasaya aykırı bulmamıĢtır. Karar için bkz. Günay, s. 204 vd.; Söz konusu düzenlemenin yerinde bir düzenleme olduğu hususunda bkz. Ġnce, s. 167, 252
221
Aksoy, s. 243; Artuç, s. 256-7; „‟…Hükümlünün suç tarihinde 16 yaĢında bulunması nedeniyle TCY.nın 50/3. maddesi uyarınca bir yılı geçmeyen hapis cezasının aynı maddenin ilk fıkrasındaki tedbirlerden birine çevrilmesi yasal zorunluluk ise de, hükümde 5271 sayılı CYY.nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi karĢısında, aynı yasanın 231/7. madde ve fıkrası uyarınca, açıklanmasına karar verilen hükümde mahkum olunan hapis cezasının ertelenemeyeceği ve seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceğinin açıklanması nedeniyle, belirtilen nedenlere yönelik olarak yasa yararına bozma isteminin reddine...‟‟ Y. 4. CD, 13.05.2009, 2009/720 E. 2009/9345 K.; Aksi yönde, Y. 8. CD, 15.09.2008, 2008/12565 E. 2008/9573 K. (Artuç, s. 257);
85 cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koĢullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilme yetkisi bulunmaktadır.222
Bilindiği üzere TCK‟nun 53 ila 60. maddelerinde güvenlik tedbirleri düzenleme altına alınmıĢtır.223 Mahkeme, güvenlik tedbirlerine, CMK‟nun 223. maddesinin 6. fıkrası gereği, sanığın yüklenen suçu iĢlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyet ile birlikte hükmedebilir.224 CMK‟nun 231. maddesinin 5 ila 14. fıkralarına göre hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı durumlarda da mahkumiyet hükmü ile birlikte bir güvenlik tedbirine de karar verilebilecek midir? Karar verilecek ise güvenlik tedbiri açısından da bir erteleme söz konusu olacak mıdır? Bu sorulara özellikle önemlilik arz edecek olan ve sıklıkla uygulanan belli haklardan yoksun kalma ve müsadere güvenlik tedbirleri açısından cevap aramak yerinde olacaktır.225
Ġlk olarak sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması söz konusu ise bu hükümle birlikte TCK‟nun 54. maddesi gereği müsadere kararı verilecek midir? Öğretide bu konuda farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Bir görüĢe göre, müsadere kararı verilebilmesi için kasıtlı bir suçun iĢlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkûm edilmesi gerekmemektedir. Örneğin, suçta kullanılan eĢya, sanığın yaĢı, akıl hastası veya sağır dilsiz olması nedeniyle kendisine ceza verilmemesi hallerinde de müsadere edilecektir. Burada belirleyici olan kasıtlı bir suçun iĢlenmesi olduğundan,
222 Töngür, s. 260; Aras, s. 78
223 Bakıcı, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, B. 2, Ankara, 2008, s. 1217
224 Öztürk/Erdem, s. 665; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1299; Özbek(Veli Özer), s. 685; Özgenç, s. 629
86 hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında da ortada iĢlenmiĢ bir suçun olması ve bu suça iliĢkin mahkumiyet kararının bulunması dolayısıyla mahkeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verirken, müsadere kararına da hükmedecektir. Ancak mahkemece müsadere konusunda bir karar verilmekle birlikte nasıl ki sanık hakkında kurulan hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hükmün açıklanması ya da düĢmesi kararının kesinleĢmesi ile belli olacaksa müsaderenin infazı açısından da sanık hakkında verilen hükmün açıklanması ya da düĢmesi kararının kesinleĢmesi beklenmelidir. Aksi halde itiraz kanun yoluna tabi olan ve itiraz merciince de sadece nesnel Ģartlar bakımından kanuna uygun olup olmadığı noktasında sınırlı bir inceleme yapılacak olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile birlikte verilecek müsadere kararının infazının ertelenmemesi durumunda daha sonra açıklanması geri bırakılan kararın açıklanması veya deneme süresi sonunda düĢme kararı verilmesi üzerine yapılacak temyiz incelemesinde kararın müsadere ile ilgili kısmının hukuka uygun olmadığı anlaĢıldığında ortada iadesi mümkün bir eĢya olmayacağı için yapılacak iĢlem kalmayacaktır. Belirtmek gerekir ki, karar verilmesi için ortada kasıtlı bir suçun iĢlenmesinin yeterli olduğu müsadere kararına denetim süresi sonunda verilecek düĢme kararı ile birlikte hükmedilebilecektir. Aynı Ģekilde geri bırakılan hükmün açıklanması halinde de yine müsadere kararı verilebilecektir. Ancak müsadere kararının infazının ertelenmesi sürecinde her hangi bir hak kaybına yol açmamak için müsadere konusu eĢya dayanıklı tüketim malı ise sahibine yediemin olarak bırakılmalı, değilse bozulması ihtimaline binaen satılarak bedeli emanete alınmalıdır.226
Bu konuda bir baĢka görüĢ227 ise, kanun gereği henüz bir suçun iĢlenmesinde kullanılmamıĢ, ancak kullanılmak üzere hazırlanan bir eĢyanın müsadere edilebilmesinin, müsaderenin, sanık hakkında kurulan
226 Artuç, s. 258-60; Benzer yönde, Mahmutoğlu, s. 366 227 Aksoy, s. 232; ; Erel, s. 344
87 mahkumiyetin bir sonucu olmayıp müsadere edilen eĢyanın niteliğine iliĢkin olduğunu gösterdiğini, bu nedenle de sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının açıklanması geri bırakılsa bile müsadereye iliĢkin kararın açıklanması gerektiğini belirterek, aksi halde örneğin, 6136 sayılı Kanun gereği ruhsatsız silah bulundurmaktan dolayı sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması ve bu hükmün de belli bir süre sonra ortadan kalkması ile müsadere edilen silahın sanığa geri verileceğini, bu durumda ise silahın sanığa teslim edildiği anda sanığın yeniden suç iĢlemeye baĢlamıĢ olacağı için bir baĢa dönüĢün olduğunu ileri sürmüĢtür.228
TartıĢılması gereken bir diğer güvenlik tedbiri ise, TCK‟nun 53. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmadır. Maddenin 1. fıkrasına göre belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma, ancak kasten iĢlenen bir suç nedeniyle hapis cezasına mahkumiyet halinde, bu mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanabilecektir.229 Bu anlamda bir görüĢ,230 hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile hapis cezasına iliĢkin mahkumiyet hükmü açıklanmadığından ve sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağından, TCK‟nun 53. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen hak yoksunluklarına iliĢkin kararın da hapis cezasına iliĢkin hükümle birlikte açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini savunurken, diğer bir görüĢ231 ise ilk görüĢün sonuç olarak belirtilen hak
228 Belirtmek gerekir ki, 1989 ve 1997 TCK Tasarılarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte müsadere kararı verilebileceği açıkça düzenlenmiĢ, müsadere edilen veya mülkiyeti devlete geçirilen Ģeylerin iade edilmeyeceği ayrıca bu kararlara karĢı genel hükümlere göre temyiz yoluna baĢvurulabileceği açıkça belirtilmiĢtir.
229
Artuç, Mustafa/Hırslı, Tahir, Hüküm Kurma Esasları, B. 3, Ankara 2010, s. 362 230
Aksoy, s. 231, Pınar, Ġbrahim, Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma, Cezaların Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Kararlarının Memuriyete/Kamu Görevine Alınmaya ve Memuriyetin/Kamu Görevinin Devamına Etkileri, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, S. 26, Ekim 2008, s. 84
231
Artuç/Hırslı, s. 389; Aras, mahkemenin ilk hükmünde TCK‟nun 53. maddesine yer vermemesi gerektiğini belirterek bu görüĢle TCK‟nun 53. maddesinin 1.fıkrası açısından örtüĢse de bu görüĢünü, TCK‟nun 53. maddesinin 3. fıkrasında açıkça erteleme durumunda 1.fıkranın uygulanmayacağının belirtilmesi ve CMK‟nun 231.maddesinin amacının sanığa iĢlemiĢ olduğu suçtan dolayı verilecek
88 yoksunluğunun açıklanması geri bırakılan hükümle birlikte askıda kalacağına iliĢkin görüĢüne katılmakla birlikte, hak yoksunluğuna iliĢkin kararın açıklanması geri bırakılan kararda gösterilmesi noktasında ikili bir ayrım yaparak bu görüĢten ayrılmıĢ ve TCK‟nun 53. maddesinin 1. fıkrasındaki hak yoksunluklarına iliĢkin kararın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında gösterilmesinin gerekmediğini, zira bu durumun belirtilen hak yoksunluklarının mahkumiyetin kanuni sonucu olması nedeniyle sanık açısından kazanılmıĢ hak teĢkil etmediğini ancak hakkın kötüye kullanılması suretiyle iĢlenen suçlarda uygulanacak 53. maddenin 5. fıkrası bakımından durumun farklı olduğunu, zira bu durumda hak yoksunluğunun mahkemenin takdirine bağlı olarak belirlenmesi nedeniyle kararda gösterilmesi gerektiğini ileri sürmüĢtür. TCK‟nın 53. maddesinin 6. fıkrasında öngörülen meslek veya sanatın icrasının yasaklanması veya sürücü belgesinin alınması güvenlik tedbiri de mahkumiyetin bir sonucu olduğundan buna iliĢkin kararın da açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilecektir.232
CMK‟nun 231. maddesinin 8. fıkrasına233 göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, sanık 5 yıl234
süreyle denetim süresine tabi tutulur.235 Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği bir süreyle236, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat mahkumiyet hükmünün sonuçlarını askıya almak olması nedenlerine dayandırmaktadır. Aras, s. 78-9; Aynı yönde, Mahmutoğlu, s. 364
232 Aksoy, s.231; Töngür, s. 262
233 Söz konusu fıkranın „masumiyet karinesinden‟ ötürü Anayasa‟ya aykırı bulunmadığına iliĢkin Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarih, 2008/45 E. 2009/53 K. sayılı kararı için bkz. Günay, s. 154 vd.
234 5395 sayılı ÇKK‟nun 23. maddesi, suça sürüklenen çocuklar açısından bu süreyi 3 yıl olarak belirlemiĢtir.
235
KarĢılaĢtırmalı hukukta denetim süresi; Ġngiltere‟de bir ila üç yıl, Ġsviçre‟de altı ay ila üç yıl, Fransa‟da on sekiz ay ila üç yıl, Almanya‟da bir yıl ila iki yıl, Avusturya‟da bir ila üç yıl olarak belirlenmiĢtir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Töngür, s. 219 vd.
236 Mahkemenin bu süreyi belirlemesi açısından bir yıla kadar takdiri söz konusudur. Bu yönde bkz.
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1314; Soyaslan, s. 415; Günay, s. 150 „‟…CYY.nın 231/8.maddesi
uyarınca bir yıldan fazla olmamak koĢuluyla rehberlik ve araĢtırma merkezi danıĢmanlık hizmetlerinden yararlanmakla yükümlü kılınması yerine ise, beĢ yıl süreyle buraya devamla yükümlü tutulması hukuka aykırıdır…‟‟ Y. 4. CD, 2007/8659 E. 2007/7569 K.(Artuç, s. 262, dn. 95)
89 sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir baĢkasının gözetimi altında ücret karĢılığında çalıĢtırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek baĢka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir.237 Tüm bu tedbirler, sanığın suçu iĢlediği yer ve Ģartlar, suçu iĢleme nedenleri, sanığın kiĢiliği ve geleceği göz önünde bulundurularak mahkemece belirlenecektir.238
Mahkemenin sanık hakkında 5 yıl denetim süresi239 belirlemesi yasal zorunluluk olmasına rağmen, denetimli serbestlik tedbirlerine hükmedip hükmetmemesi takdirine bırakılmıĢtır.240
Bu yükümlülüklerin birine veya birden fazlasına hükmedildiği takdirde, deneme süresi içerisinde, sanık tarafından kasıtlı bir suç iĢlenmesinin yanı sıra en fazla bir yıl süreyle hükmedilebilecek olan bu tedbirlere ve yükümlülüklere uygun davranılıp davranılmadığı da takip edilecektir. Bu takip, 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu241
uyarınca denetimli serbestlik Ģube müdürlükleri veya bürolarınca yapılacaktır.242
Mahkemece, denetimli serbestlik tedbirlerine hükmedilmemesi durumunda sanığın sadece 5 yıllık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç iĢleyip iĢlemediği takip edilecektir.243 Ayrıca belirtmek gerekir ki CMK m. 231/8-c„deki „‟…. ya da takdir edilecek baĢka yükümlülüğü yerine getirmesine‟ ifadesi, 231. maddenin
237
Bu tedbirler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Töngür, s. 339 vd. 238 Soyaslan, s. 415; Aydın, s. 3
239 Bu süre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleĢmesi ile baĢlamaktadır. 240
Yenisey, s. 70; Aksoy, s. 242; Aydın, s. 3; Töngür, s. 260; Günay, s. 147; Erel, s. 341; Aksi yönde, Soyaslan, s. 415
241 Her ne kadar bu Kanunda CMK‟nun 231. maddesinin 8. fıkrasındaki tedbirlerin infazı açık olarak düzenlenmese de 18.04.2007 tarihinde yürürlüğe giren „‟ Denetimli Serbestlik Ve Yardım Merkezleri Ġle Koruma Kurulları Yönetmeliği‟‟nde buna iliĢkin hükümlere açık olarak yer verilmiĢtir.
242
Özsoy, s. 82; Erel, s. 342; Ġnce, s. 285
243 Bu takip, 18.04.2007 tarihinde yürürlüğe giren Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliğinin 122/2 hükmüne göre Cumhuriyet BaĢsavcılığı tarafından yapılacaktır.
90 8. fıkrasında sayılan yükümlülüklerin tahdidi değil tadadi olduğunu göstermekte,244
bu da mahkemeye geniĢ takdir hakkı tanımaktadır. 245
Belirtmek gerekir ki, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmasında, suça sürüklenen çocuklar ile yetiĢkin sanıklar arasında denetim süresi dıĢında bir farklılık olmasa da 5395 sayılı ÇKK‟nun 36. maddesi uyarınca mahkemece suça sürüklenen çocuk hakkında yetiĢkin sanıklardan farklı olarak ayrıca „denetim altına alma‟ kararı verilebilecektir. Bu kararın infazı ise Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına ĠliĢkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 27/2-b hükmü yollamasıyla aynı yönetmeliğin 24 ve 25. maddelerine göre yapılacaktır.
Daha önce ayrıntılı bir Ģekilde anlatıldığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, mevzuatımıza ilk olarak 5395 sayılı ÇKK ile girerek sadece çocuklar açısından kabul edilmiĢti. 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla, bu kurum CMK‟nun 231. maddesine yeni fıkralar eklenmek üzere yetiĢkinler açısından da kabul edilmiĢ ancak bu Kanunla aynı zamanda 5395 sayılı ÇKK‟nun 23. maddesinde değiĢiklik yapılmıĢ, denetim süresinin 3 yıl olarak belirlenmesi hariç, CMK‟na atıf yapılarak suça sürüklenen çocuklar da CMK‟ndaki Ģartlara tabi hale getirilmiĢtir. Daha sonra Kanun Koyucu, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile CMK‟nda bir değiĢiklik yaparak kurumun uygulama alanını geniĢletmiĢtir. Bu konuda bir baĢka değiĢiklik ise, bazı suçlar bakımından kurumun uygulanmasına sınırlama getiren, 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanunla olmuĢtur.
244 Aksi yönde, Uğur, (Maslahat), s. 25
245 Burada mahkemeye sanığa yükümlülük yüklenmesine iliĢkin olarak geniĢ takdir yetkisi verilmiĢtir. Bu nedenle mahkemece sanığa yükümlülük yükleme olarak kabul edilemeyecek tedbirlere hükmedilemeyecektir; „‟ ...Ġncelenen dosyada….ve ayrıca 5271 sayılı Yasanın 231. Maddesinde yer almamasına rağmen „sosyal hizmet uzmanı görevlendirilmesine‟ karar verildiği anlaĢılmıĢtır. Bu nedenlerle tebliğnamedeki bozma isteği yerinde görüldüğünden ...‟‟ Y. 4. CD, 19.03.2008, 2008/1346 E. 2008/3881 K. (Artuç, s. 262, dn.96)
91 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, yürürlüğe girmesinden önceki olaylara veya yürürlüğe girdikten sonra üzerinde yapılan değiĢiklikleri sonucu, bu değiĢikliklerin değiĢiklik yapılana kadar meydana gelmiĢ bulunan olaylara uygulanıp uygulanmayacağı meselesi, bu kurumun niteliği ile yani maddi hukuk ya da usul hukuku kurumu olup olmadığı ile alakalı bir durumdur. Kurumun niteliği ile ilgili yapılan açıklamalarda kurumun karma bir yapıya sahip olduğu belirtilmiĢti. Yukarıdaki değiĢiklikler de alakalı olarak bu kurumun neden aynı zamanda bir maddi hukuk kurumu olduğunu bir daha hatırlatmakta fayda var. Ġlk olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, her ne kadar ortada bir mahkumiyet hükmü olsa da bu mahkumiyet hükmü sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacak ayrıca bu mahkumiyet hükmü sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç iĢlememesi veya denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranması halinde ortadan kalkarak sanığın devletle olan tüm ceza iliĢkisi sona erecektir.246
Bu nedenlerle bir maddi hukuk kurumu boyutunun da olduğu kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, geriye dönük olarak geçmiĢteki olaylara uygulanabilecektir. Bu uygulanma, 3 Ģekilde karĢımıza çıkmaktadır.