5.2. Öneriler
5.2.2. Uygulamacılara Yönelik Öneriler
Em razão do objetivo do presente estudo, interessa identificar o que são omissões legislativas inconstitucionais e, portanto, convêm deixar registrado, de início, o que se entende por inconstitucionalidade e, para tanto, nos valemos do conceito de Clève (2000) ao observar
[...] que a inconstitucionalidade (situação ou estado decorrente de um ou de vários vícios) pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do seu processo de
265
“O sentido literal não é, em regra, inequívoco, deixando antes margem para numerosas variantes de interpretação.” Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. p. 485.
266
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. p. 452.
267 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbekian, 1997. p. 485.
268 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste
92 elaboração (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou princípio constitucional.”269
Ainda antes de explorar o tema das omissões, convém, do ponto de vista metodológico, registrar que aqui teremos como ponto de análise aquele tipo de inconstitucionalidade270 material271, substancial ou intrínseca, entendido como a constatação de uma incompatibilidade verificada entre o conteúdo da lei e o conteúdo da Constituição, que denote incompatibilidade com os fins concretos da Constituição por desvio ou excesso do poder legislativo272; esse tipo273 difere essencialmente da inconstitucionalidade formal274, ou
269 Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed.
ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 36.
270 Ainda na doutrina identificamos o conceito de inconstitucionalidade que pode ser exemplificado pelas
seguintes transcrições: “É o juízo relacional que procura estabelecer uma comparação valorativamente relevante entre dois elementos, tendo como parâmetro a Constituição e como objeto a lei (sentido amplíssimo), os fatos do processo legislativo ou a omissão da fonte de produção do direito.” Dicionário brasileiro de direito constitucional. Coordenação geral Dimitri Dimoulis. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 185. “Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que se cabe no seu sentido, que tem nela ou não a sua base.” Cf. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição.Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 473. Observa ainda Miranda (2005) a necessidade de diferenciar a inconstitucionalidade como uma relação de desconformidade, uma relação de descorrespondência, de inadequação, de idoneidade perante a
norma constitucional e não apenas de mera contradição. op. cit., p. 476. No mesmo sentido manifesta-se Piovesan (2003) (in Proteção constitucional contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2 ed. ver. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 86 - 87.) e Faria (2001) (in Controle da constitucionalidade na omissão legislativa: instrumento de proteção judicial e seus efeitos. Curitiba: Juruá, 2001. p. 24.) ambos abordam o fenômeno da inconstitucionalidade como consequência da supremacia da Constituição.
271
Miranda (2005), ao conceituar o que seja inconstitucionalidade, identifica muito mais do que apenas uma relação lógica ou intelectiva, observa que é um problema de caráter normativo e valorativo, é dizer, “não estão em causa simplesmente a adequação de uma realidade a outra realidade de um quid a outro quid ou a desarmonia entre este e aquele acto, mas o cumprimento ou não de certa norma jurídica”. Cf. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição.Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 474.
272
“Havendo incompatibilidade entre o conteúdo da norma e o da Constituição, manifestar-se-á a inconstitucionalidade material. Pode ocorrer também inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matéria deixada pelo Constituinte à “liberdade de conformação do legislador”, tenha sido editada “não para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrário àqueles”, ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituição, ofende a normativa constitucional por faze-lo de modo inapropriado, desnecessário, desproporcional ou, em síntese, de modo não razoável. Trata-se, no primeiro caso, da hipótese do desvio ou excesso do poder legislativo, e no segundo, de manifesta ofensa ao princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade dos atos do Poder Público, e aqui, do Poder Legislativo.” Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 45 - 46.
273
Sobre a essência da diferença entre o conceito de inconstitucionalidade formal e material escreve Miranda (2005) com simplicidade e profundidade que lhe é peculiar: “A inconstitucionalidade material ou interna reporta-se ao conteúdo, a inconstitucionalidade formal ou externa à forma do acto jurídico-público (porque a distinção recai dentro da inconstitucionalidade por acção).” Acresce ainda o autor português a diferença sob outra perspectiva identificando um outro tipo de inconstitucionalidade denominada orgânica. Assim tem-se a inconstitucionalidade material “quando é ofendida uma norma constitucional de fundo”, a inconstitucionalidade
orgânica, “quando se trata de norma de competência”, “e de forma, quando se atinge uma norma de forma ou de processo”, concluindo pela possibilidade se evidenciar a inconstitucionalidade total ou parcial nas três hipóteses: “Não é apenas a inconstitucionalidade material que pode ser total ou parcial, também a inconstitucionalidade orgânica e a formal. Se é certo que estas se referem ao acto em si mesmo, não menos seguro é que vão projecta- se no seu resultado, designadamente na norma que seja seu conteúdo (por exemplo, há inconstitucionalidade
93 seja, a inconstitucionalidade fruto do desatendimento de critérios constitucionais de validade para a introdução da norma no sistema jurídico, muito embora o conteúdo da norma possa ser compatível com o texto constitucional; portanto,
“a inconstitucionalidade material é uma questão essencialmente abstrata, porque praticamente se cinge à análise hipotética da compatibilidade entre conteúdos normativos. Já a inconstitucionalidade formal requer, em muitas hipóteses, a análise de circunstâncias fáticas, como o real número de votos que recebeu um projeto de lei [...]”.275
Interessa a espécie de inconstitucionalidade por omissão, diversa, por sua vez, da outra espécie de inconstitucionalidade denominada por ação entendida esta como “um comportamento ativo, a uma ação, a um facere violador e contrário à Constituição”.276 Deve- se, ainda, observar o caráter superveniente277 da inconstitucionalidade por omissão278, que, orgânica parcial se um acto provém de um órgão que não poderia decretar algumas das normas nele contidas).” Cf. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição.Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 488.
274
Bonavides (2002) observa que o controle formal é estritamente técnico jurídico conferindo ao órgão de controle (político ou jurisdicional) competência para examinar a conformidade da lei à Constituição, quanto ao aspecto de sua elaboração quanto as formas estatuídas, dando prestígio às técnicas de organização do poder, às relações horizontais e verticais entre os poderes, observando, ainda, sua feição menos complicada em termos de controle: “O controle, que é de feição técnica, está envolvido assim para aspectos tão-somente formais, não ajuizando acerca do conteúdo ou substância da norma impugnada. O exercício desse controle não oferece tantas dificuldades nem alcança grau alto de controvérsia como o que decorre do controle material de constitucionalidade.” Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed ver. atual. Malheiros: São Paulo, 2002. p. 268.
275
Dicionário brasileiro de direito constitucional. Coordenação geral Dimitri Dimoulis. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 187 - 186.
276
Assim conceitua Piovesan (2003) registrando ainda que essa espécie de inconstitucionalidade resulta da incompatibilidade vertical das normas no ordenamento, resultando na invalidade jurídica da norma, configurando um controle de cunho repressivo. (PIOVESAN, Flávia. Proteção constitucional contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2 ed. ver. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 87 - 89). Também nesse sentido, de forma sintética registra Faria (2001): “quando uma norma contraria a Carta Política;” Cf. FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Controle da constitucionalidade na omissão legislativa: instrumento de proteção judicial e seus efeitos. Curitiba: Juruá, 2001. p. 25.
277
“Há, contudo, um uso específico e autorizado da expressão “inconstitucionalidade superveniente” para designar a ocorrência da lei que, embora inicialmente compatível com a Constituição, tendo em vista a mudança ocorrida por via de interpretativa na significação desta, passa a ser incompatível com esse novo entendimento conferido ao dispositivo constitucional. Haveria, aí, inconstitucionalidade superveniente, porque não se trata de lei flagrada por alteração formal da Constituição.” Cf. Dicionário brasileiro de direito constitucional. Coordenação geral Dimitri Dimoulis. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 186. Canotilho (1995) ao tratar sobre a inconstitucionalidade superveniente observa estar essa ligada ao conteúdo material da Constituição: “A inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princípio, à contradição com as regras formais ou processuais da Constituição e não à sua contradição com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaboração.” CF. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1995. p. 1108.
278
Nesse sentido registra-se: “Além da inconstitucionalidade das leis (sentido amplíssimo) e dos fatos do processo legislativo, até aqui analisados, tem-se, também, no direito brasileiro, a possibilidade da inconstitucionalidade por omissão, caracterizada pela inércia do legislador em editar o ato normativo requerido direta e expressamente pela Constituição. A idéia de inconstitucionalidade superveniente referida por último também se aplica aos casos de inconstitucionalidade por omissão.” Cf. Dicionário brasileiro de direito constitucional. Coordenação geral Dimitri Dimoulis. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 186. Clève (2000) ao tratar
94 conforme será visto pode ser do tipo total ou parcial, posto que nesta segunda espécie, principalmente, a inconstitucionalidade não é notada de súbito, uma vez que a norma existe e é compatível com a Constituição, pelo menos em um primeiro momento, contudo, após sua vigência, percebe-se sua incompletude e daí sua inconformidade com a Constituição em face de não concretizar todo o programa normativo constitucional.
Cavalcanti (2001)279 em artigo que trata do tema da inconstitucionalidade por omissão, registra ser um assunto pouco disseminado em alguns ordenamentos jurídicos modernos que têm se preocupado, de forma limitada, apenas com as chamadas inconstitucionalidades absolutas, nada obstante, o problema da correção do tratamento normativo na hipótese de a omissão legislativa contrariar normas e princípios constitucionais, embora recente e escassa, foi abordada, no plano positivo, conforme observou Miranda (2001), nas Constituições da Iuguslávia de 1974, de Portugal de 1976280 e na brasileira de 1988, fazendo referência ainda à existência do instituto na Constituição Polonesa.281 A previsão de instrumentos jurídicos de controle de constitucionalidade contra as omissões legislativas, muito, em verdade, deve-se ao surgimento das constituições dirigentes, também ao advento, no período das duas grandes guerras mundiais, do Estado Social, ao Estado do “bem estar social” (welfare state), que sobre essa modalidade de inconstitucionalidade define: “Superveniente é a inconstitucionalidade que se manifesta num momento posterior: um ato sendo constitucional no momento de sua edição, deixa de sê-lo em virtude de reforma constitucional, diante de renovada interpretação do dispositivo constitucional, ou, ainda, em decorrência de mudança nas circunstâncias fáticas. É o que a lei pode adquirir `um outro conteúdo mediante a evolução hermenêutica, a mudança do próprio texto ou da ambiência social; e essa nova conformação não mais se compatibiliza com a Constituição´.” CF. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista do Tribunais, 2000. p. 54.
279
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. O Supremo Tribunal Federal e a inconstitucionalidade por omissão. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Região n. 2. maio de 2001. p. 19. A assertiva do autor é confirmada por Canotilho (1995) ao analisar a Constituição da República Portuguesa de 1976 identificando nela a ausência de instrumentos aptos a proteger o cidadão de tais omissões dos Poderes constituídos: “Embora haja um dever jurídico-constitucional do legislador no sentido de este adoptar as medidas legislativas necessárias para tonar exeqüíveis as normas da Constituição, a esse dever não corresponde automaticamente um direito
fundamental à legislação. Daí a insistência na necessidade de institucionalização de formas democráticas tendentes a um maior reforço da protecção jurídica contra omissões inconstitucionais (acção populares, direito de iniciativa legislativa popular, petições colectivas, e, em geral, formas de acentuação da democracia participativa). A Constituição afastou, porém, qualquer possibilidade de acções populares universais, de acções
individuais de defesa e de acções administrativas contra comportamentos omissivos do legislador (cfr. Art. 282.o;1).” Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1995. p. 1092.
280 “Artigo 283.º (Inconstitucionalidade por omissão)
1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.
2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso
conhecimento ao órgão legislativo competente.” Disponível no site:
http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/constituicao_p36.htm. Acessado em 25 de maio de 2009.
281
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. O Supremo Tribunal Federal e a inconstitucionalidade por omissão. Revista do Tribunal Regional Federal da 5a Região n. 2, maio de 2001. p. 19.
95 encerra a fase em que se concebe ao Estado abstenção, vale dizer, de não intervenção, caracterizada por prestações negativas, de ideologia liberal. As novas constituições, dirigentes, exigem do Estado prestações positivas no sentido de concretizar todos os seus programas normativos, daí que as omissões legislativas, nesse cenário, passam a ser o tema de ordem do dia.282
A inconstitucionalidade por omissão manifesta-se quando há uma obrigação constitucional concreta de legislar, Piovesan (2003) fala em dever constitucional de ação283, e Clève (2000) registra que “a omissão inconstitucional não se reconduz a conceito naturalístico (`não fazer´), mas a um conceito normativo (`não fazer algo devido´), as ordens constitucionais de legislar e as imposições constitucionais podem ser descumpridas pelo silêncio transgressor (`um não atuar o devido´), mas também pelo agir insuficiente (`um não atuar completamente o devido´).”284 Fala-se assim em caracterização da omissão inconstitucional e Piovesan (2003) observa inicialmente duas hipóteses em que a própria Constituição confere prazo para a edição da norma e somente após esse prazo poderia se evidenciar a inconstitucionalidade por omissão, outra hipótese, em que a Constituição não confere prazo para a concretização do valor constitucional285; já Clève (2000) distingue entre situações de omissões denominadas de meras situações constitucionais imperfeitas, das omissões inconstitucionais propriamente ditas, as quais são denominas de lacunas técnicas ou de legislação.286 Nas hipóteses de situações inconstitucionais imperfeitas, indesejadas, há a possibilidade de correção da ofensa à Constituição por meio de processo de integração, o mesmo utilizado no plano infraconstitucional previsto no Art. 4o da Lei de Introdução ao
282 Nesse sentido ver Clève (2000), A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed.
ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista do Tribunais, 2000. p. 311 - 318. Também ao observa a despreocupação dos textos constitucionais com o fenômeno da inconstitucionalidade por omissão, Faria (2001) registra que “O fenômeno se explica. Com a adoção de constituições dirigentes por diversas nações, não são poucas as normas constitucionais a necessitar de legislação integrativa para tornarem-se eficazes, de maneira que, cada vez mais, estudos são realizados no sentido de buscar mecanismos que afastem ou mitiguem a inércia dos Poderes responsáveis pelo preenchimento de tais lacunas.” Cf. FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Controle da constitucionalidade na omissão legislativa: instrumento de proteção judicial e seus efeitos. Curitiba: Juruá, 2001. p. 26.
283 “Isto significa que só há a omissão inconstitucional quando há o dever constitucional de ação. A
inconstitucionalidade por omissão pressupõe a exigência constitucional de ação.” Cf. PIOVESAN, Flávia. Proteção constitucional contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2 ed. ver. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 90.
284
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 327.
285
PIOVESAN, Flávia. Proteção constitucional contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2 ed. ver. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 94.
286
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 325 - 326.
96 Código Civil; contudo, se o silêncio impede a atividade de integração porque está caracterizado em grau mais elevado, hipótese de lacuna técnica, ausência de lei, ter-se-ia uma omissão constitucional que seria agravada pelo fato tempo, ou seja, uma omissão muito demorada no tempo, tal omissão constitucional caminharia para uma situação de inconstitucionalidade.287 Assim conclui que, os elementos caracterizadores da inconstitucionalidade por omissão, consubstanciam-se em uma inércia na atividade concretizadora, relativos à certa e determinada norma constitucional, redunzindo-lhe sua eficácia de aplicabilidade, violando uma obrigação geral ou especial, constatada de forma concreta pelo agravamento do fator tempo.288
A doutrina comparada busca a análise do conceito, sentido e extensão do que é chamado de silêncio legislativo289-290; observa Canotilho (1995) que não é qualquer omissão legislativa que é tida por inconstitucional, isso porque identifica não haver um direito ao dever correlato do legislador de legislar, ou seja, o conceito de omissão legislativa “não é um conceito naturalístico, reconduzível a um simples <<não fazer>>, a um simples <<conceito de negação>>”291, também as omissões legislativas inconstitucionais não se reservam apenas e exclusivamente, a um “não cumprimento de imposições constitucionais permanentes e concretas”292, vale dizer, que as omissões legislativas inconstitucionais apresentam-se de variadas formas, sendo valioso transcrever o conceito de Canotilho (1995):
287
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 326. Escreve ainda o autor: “Parece certo, entretanto, que, com o passar dos anos, e mantida a inércia dos poderes públicos, as imperfeições técnicas (`situações jurídicas imperfeitas´) tendem a deslocar-se, em bloco, para o território da inconstitucionalidade por omissão.” Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. op. cit. p. 327.
288
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 327.
289
Aqui vale a pena o registro de Clève (2000) ao identificar que, diferentemente do direito português, que só admite omissões legislativas, ou seja, omissões do Poder Legislativo, no direito brasileiro, as omissões não se circunscrevem apenas ao Poder Legislativo e sim, também, em relação às omissões praticadas pelo Poder Executivo e Judiciário: “Em Portugal, A Constituição restringe as omissões às legislativas, portanto, à falta de lei (no sentido formal) e não de outras medidas. No Brasil, a dicção da disposição constitucional (`omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional´ diz o §2o do art. 203) sugere a possibilidade de a fiscalização jurisdicional incidir sobre qualquer tipo de ato omissivo dos poderes públicos.” Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 343.
290 Larenz (1997) faz a mesma observação e distingui lacuna de silêncio da lei que representa uma situação em
que “não contenha regra alguma para uma determinada configuração no caso, quando, portanto, <<se mantém em silêncio>>.” Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. p. 525.
291 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1995.
p. 1089.
292 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1995.
p. 1089. Clèmerson Mèrlin Clève irá discordar da adequação desse raciocínio ao sistema jurídico brasileiro, visto que para o autor, os deveres de legislação abstratos também podem ser objeto de arguição de inconstitucionalidade na hipótese de verificar a omissão. Registra: “Canotilho exclui, também, do conceito, a não
97 Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo que se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa, para ganhar significado autônomo e relevante, deve conexionar-se com uma
exigência constitucional de acção, não bastando, o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão inconstitucional.293
Mendes (1999b) além de observar que a omissão inconstitucional deve derivar de ordens concretas constantes do texto constitucional, acresce que a omissão inconstitucional pode derivar também de princípios desenvolvidos da interpretação constitucional294.
As omissões legislativas inconstitucionais seriam, portanto, entendidas como sendo aquelas omissões legislativas de conteúdo constitucional em sentido estrito que vinculam o legislador de forma permanente e concreta forçando-o a, por meio da elaboração legislativa, concretizar a constituição, e dessa forma, Canotilho (1995), buscando identificar as hipóteses de omissões legislativas inconstitucionais, registra ser pertinente “separar omissões legislativas resultantes da violação de preceitos constitucionais concretamente impositivos, do não cumprimento da constituição derivado da não atuação de normas-fim ou normas-tarefas,