UNSÇ’nin Bitişinin Tespiti

1949 Cenevre Sözleşmeleri'nde, UİH'nin uygulamasının hangi durumda sona erdiğini tespit etmek için üstü kapalı terimler kullanıldığı söylenebilir. Bu

142 _{Eski Şerh, Ortak 2. Madde.} 143 _{Grignon, 2014, s. 146.}

61

metinler, UNSÇ’lerde ‘askeri operasyonların genel olarak son bulması’ eşiğini ve UNOSÇ’ler bakımından ise ‘silahlı çatışmanın sonlandırılması’ eşiğini ortaya koymaktadır. Fakat bu terimlere dair bir açıklamaya 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nde rastlanmamaktadır. UNOSÇ’ler bakımından, uygulanan şiddetin ve silahlı grubun örgütlülük seviyesinin UNOSÇ seviyesine ulaştığını gösteren durumlarda UİH kurallarının uygulanmaya başladığının belirtilmesi gibi, bu kuralların çatışma bitene kadar uygulanmaya devam edeceği, şiddetin ve örgütlülüğün seviyesinin UNOSÇ'nin varlığını gösterecek seviyeden daha az bir seviyeye inmesi durumunda ise UİH kurallarının artık devre dışı olduğundan öğretide bahsedilmektedir144. Bu bakış açısından hareketle, UNSÇ’ler bakımından da UİH’nin uygulamasının sona ermesi irdelenirken esasında UNSÇ’yi var eden etkenlerin ortadan kalkması durumunda UİH uygulamasının sona ereceğini söylemek mümkündür. Diğer bir deyişle, şayet bir durum artık UNSÇ olarak nitelendirilemiyorsa bu durumda artık UİH kuralları uygulanmayacaktır.

Ancak, UNSÇ’lerin varlığını ortaya koymak için aranan eşiğin düşük tutulduğu ihtimalde UNSÇ’nin bittiğinden bahsedebilmek için de eşiğin bir o kadar düşük olması durumunda UİH’nin UNSÇ’lerde uygulanması imkânsız hale gelebilir. Zira kolaylıkla devreye giren UİH, şartları ortadan kalktığı ileri sürülerek kolaylıkla devre dışı bırakılabilir ve peşi sıra yeni bir düşük eşikle yeni bir UNSÇ’nin doğmasıyla UİH devreden çıktığı anda yeniden devreye girebilir. Bu hususa ilişkin olarak öğretide tartışılan bir husus UNSÇ’lerin bitişi ile UİH’nin devre dışı kalmasının eşiğinin ‘çatışmaların belli bir derecede istikrarlı ve kalıcı şekilde sona ermesi’dir145. Örnek olarak Gotovina davasında EYCM, UİH uygulanmaya başlandığında, uygulamasının hangi durumda sona erdiğine dair kararın kolayca verilmemesi gerektiğini, aksi halde bu durumun önemli derecede bir hukuki belirsizlik ve karışıklığa yol açacağını ifade etmiştir. Öyle ki bu durumun, çatışmanın taraflarını, UİH’nin bir uygulanıp bir uygulanmayacağı

144 _{Milanovic, s. 170.}

62

şeklinde döngüsel bir soruna iteceği belirtilmiştir. EYCM bu itibarla, UNSÇ’nin bir noktada sona erdiği ve böylelikle UİH’nin de uygulamasının sona erdiği sonucuna ulaşabilmek için yeterli derecede genel, açık ve etkili bir sona erme durumunu tespit etmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Kararda özellikle askeri operasyonların genel olarak sona erip ermediği ve çatışmaların genel bir barış ile sonuçlanıp sonuçlanmadığının irdeleneceği de ifade edilmektedir146. III. Sözleşme’nin 118. maddesinin ilk fıkrası “savaş esirleri mevcut çatışmaların sona ermesinin ardından gecikmeksizin salıverilir veya iade edilirler.” hükmünü amirdir. İade yükümlülüğü doğal olarak sadece çatışmaların az ya da çok bir istikrarla sona ermesi durumunda kabul edilebilir. Diğer yandan, IV. Sözleşme’nin 6. maddesinin 2. fıkrasında da sözleşmenin çatışmanın taraflarının topraklarındaki uygulamasının askeri operasyonların genel olarak kapatılması durumunda sona ereceği düzenlenmektedir. Bir yandan da 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin feshe ilişkin ortak hükümlerinde 147 _{“Feshe ilişkin ihbarın}

yapıldığı zaman fesih eden taraf o anda bir çatışmaya dâhil ise fesih barış sağlanana kadar yürürlüğe girmeyecektir.” Bu durumda 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin sona erme durumuna ilişkin, ‘mevcut çatışmaların sona ermesi’, ‘askeri operasyonların genel olarak kapatılması’ ve ‘barışla sonuçlanma’ şeklinde üç farklı eşiğe işaret ettiğini söylemek mümkündür148_.

EYCM Tadić kararında “Uluslararası insancıl hukuk, silahlı çatışmanın başladığı andan itibaren uygulanmaya başlanır ve uygulama çatışmaların sona erip genel bir barış sağlanana kadar sürer149 _{(…)” denilmektedir. Mahkeme UİH’nin}

146 _{Prosecutor v. Gotovina et al., IT-06-90-T, Trial Judgement, 15 April 2011} http://www.icty.org/x/cases/gotovina/tjug/en/110415_judgement_vol2.pdf para. 1694.

147 _{I. Sözleşme’nin 63. maddesi, II. Sözleşme’nin 62. maddesi, III. Sözleşmenin 142. maddesi ve} IV. Sözleşme’nin 158. maddesi.

148_{Julia Grignon’a göre, sona erme durumuna ilişkin olarak UNSÇ’ler bakımından 1949} Sözleşmeleri ve Ek Protokollerinde eşiklerin yeterli şekilde gösterilmiştir. Bkz. The End of International Armed Conflict and Non-International Armed Conflict For The Purpose of the Applicability of International Humanitarian Law, XXXVIII Round Table On Current Issues of International Humanitarian Law, 2015, s. 3.

63

uygulamasının sona ermesi için hem çatışmaların sona ermesi hem de barışın sağlanması şartını birden kullanılmıştır. Ancak bu bakış açısının çatışmaların sona erdiğinin tespit edilmesinde eşiği yukarıya çekmesi ve böylece UİH’nin uygulamasının sona ermesinin mümkün olmadığı bir noktaya getirmesi bakımından eleştirilmektedir150.

‘Askeri operasyonların genel olarak kapatılması’ ifadesi Eski Şerh’te ‘tüm tarafları bakımından tüm çatışmaların bitişi’ olarak yorumlanmıştır151. Daha sonra, 1987 yılında yayınlanan I. Protokol’ün 3. maddesine ilişkin şerhte ‘askeri operasyonların genel olarak kapatılması’ ifadesinin, aktif çatışmaların tamamen durdurulmasından öte bir durumu ifade ettiği ve ‘askeri operasyon’ kavramının çatışma bilinciyle hareket eden silahlı kuvvetlerin gerçekleştirdiği her türlü hareketi, manevrayı ve aksiyonu kapsadığı ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere UNSÇ’ler bakımından UİH’nin uygulamasının sona ermesine ilişkin giderek yükselen eşiklerle karşılaşılmaktadır. UİH’nin uygulamasının başlamasındaki eşiklerin ve UİH’nin uygulamasının sona ermesindeki eşiklerin ters orantılı ilerlemesi UİH’nin kolayca devreye girip devreden zor çıkmasını sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Ancak UİH’nin uygulamasının sona ermesinde dikkate alınacak eşiğin çok yüksek tutulmasının riski ise olağanüstü zamana dair olan UİH’nin devrede bulundukça olağana dönüşün gerçekleşememesi, olağanüstü durumun bir türlü aşılamaması olabilir. Bu itibarla her bir somut olayda bu eşiklerin titizlikle irdelenmesi gerektiği görülmektedir.

Belirtmek gerekir ki UİH’nin uygulamasının sona ermesi çatışmalar sona erdikten uygulanmaya devam edilmesi gereken UİH kurallarını bertaraf etmemektedir. İşbu çalışmanın 2.2. başlığı altında UİH uygulaması sona erse de bazı UİH hükümlerinin doğası gereği uygulanmaya devam edeceğinden söz edilmişti. Bu

150 _{Milanovic, s. 173, dn. 36.} 151 _{Eski Şerh, 6. madde 2. fıkra.}

64

kapsamda, III. Sözleşme'nin 5. maddesi152 _{ve IV. Sözleşme'nin 6. maddesi}153

çatışmalar sona erdikten sonra da uygulanacak hükümlere örnektir. Zira bu hükümler tutsakların iadesine ilişkindir ve maddelerin lafzına bakıldığında bu hükümlerin çatışmalar bittikten sonra da uygulanmaya devam edeceği anlaşılmaktadır.

3.1.3 Uluslararasılaşmış Silahlı Çatışmalarda UİH’nin Uygulanmasında