2.2 ULUSLARARASI İNSANCIL HUKUKUN ÇATIŞMALAR
3.1.2 UNSÇ Durumunda UİH’nin Uygulanmasında Eşik
3.1.2.2 Düşmanca Niyet Animus Belligerendi Değerlendirmesi
Yukarıdaki başlık altında açıklanan ‘küçük çaplı’ olayların UNSÇ olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği ile ilgili olarak göz önünde bulundurulabilecek eşik animus belligerendi olabilir mi 126 ? Zira animus niyettir ve animus
belligerendi ise bir devletin başka bir devletle arasında olan barış hali durumunu savaş haline getirme niyetidir.
Yukarıda aktarılan örnek üzerinden devam edilecek olursa, sınır olayındaki o ilk atış, Hindistan’ın Pakistan’a karşı silahlı çatışma başlatma niyeti ile yapılmış ise bu durumda ilk andan itibaren UNSÇ’nin varlığından bahsedilecektir127. Bu
görüşün bir benzeri İngiliz El Kitabı’nda yer almaktadır128. Zira bir UNSÇ'nın
varlığını tespit ederken bir devletin bir diğer devlete karşı kullandığı gücün düşmanca olmasını beklemek işin doğası gereğidir. Nitekim UCM, Eski Şerh’teki ve EYCM’deki benzer yorumları benimsediğini ortaya koyduğu şu nihai görüşe
124 Yeni Şerh, Ortak 2. Madde, para. 265 125 Akande, s. 20.
126 Lubell, s. 19. 127 Solis, s. 151-152.
128 The UK Ministry of Defence, The Joint Service Manual of The Law of Armed Conflict, 2004, s. 29, para. 3.3.1.
55
ulaşır: “Bir silahlı çatışma iki Devlet arasında meydana gelirse bu ona uluslararası nitelik kazandırır (...). Devletlerin kendi silahlı kuvvetleri veya bu devletler adına hareket eden diğer aktörler vasıtasıyla sürdürülen silahlı düşmanlığın varlığı halinde bu devletler arasında UNSÇ vardır129.” Her ne kadar
bu tanımlamadaki ‘arasında’ kelimesi mutlaka saldırıya uğrayan devletin de diğerine karşılık vermesi, saldıran devlete o anda düşmanca bir tavır alması gerektiği anlamına gelmeyecekse de, bir UNSÇ’den bahsedebilmek için söz konusu müdahale tek taraflı da olsa bu müdahalenin düşmanca olması gerektiği açıktır. Bazı hallerde bu ‘düşmanca’ niyetin tespiti de zor olabilmektedir. Örneğin birden fazla devletin silahlı kuvvetinden oluşan koalisyon güçlerinin içindeki devletlerden her birinin müdahaledeki rolü birbirinden farklı olabilir. Bu durumda eski bir terim olan ve ‘savaş’ durumunda ‘savaş ilanı veya diğer resmî açıklamalar’ kısmında aranan bir eşik olan animus belligerendi teriminin bu hususun çözümünde kullanılması önerilmekte130 ve bu öneriye benzer şekilde, çatışan
devletler arasındaki ‘kasıt’ın da bir eşik olabileceği, savaşma kastı, düşman olma, düşman görme kastının da bir saldırının varlığının tespit edilmesi bakımından önemli olduğu ifade edilmektedir131. Benzer bir görüş, şerhlerde ve mahkeme
kararlarında yer bulan “devletlerin silahlı kuvvetleri arasındaki bir silahlı müdahaleyi doğuran herhangi bir uyuşmazlık” ifadesindeki ‘uyuşmazlık’ durumu ile ilgili inceleme yapılması önermektedir 132. Bu kapsamda uyuşmazlık
durumunun bir düşmanca niyet gerektirip gerektirmediği sorgulanmakta ve neticede düşmanca niyetin tespit edilebilmesi için şu iki eşiğin öne çıktığı belirtilmektedir: Kasıt ve öznellik133.
129 ICC, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08, 15 June 2009 https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2009_04528.PDF para. 223.
130 Grignon, s. 151.
131 Louis Arimatsu, Beginning of IHL Application: Overview and Challenges, Scope of Application of International Humanitarian Law, Proceedings of the Bruges Colloquium 13th Bruges Colloquium, 2012, s. 77.
132 Paul Berman, When Does Violence Cross the Armed Conflict Threshold: Current Dilemmas, Scope of Application of International Humanitarian Law, Proceedings of the Bruges Colloquium 13th Bruges Colloquium, 2012, s. 40.
56
Diğer yandan, bu terimin genel olarak kullanılmaya başlandığı 1907 yılından sonra 1949’da gelen yeni UNSÇ kavramı bakımından da kullanılması, bir eskiye dönüş ya da gerileme olarak değerlendirilebilir. Nitekim UNSÇ kavramı öncesinde, devletlerarası çatışmaların görünümü olan ‘savaş’ hali, UNSÇ kavramının tersine bir olgusal gerçeklik değil, taraflarca tanımlanması gereken ve esasında bir devletin diğer devlete karşı olan egemen iradesinin bir ifadesi olarak görülmekteydi. Bu egemen iradenin diğerine karşı üstünlük çabasının tespitinde ise bir animus belligerendi olmaksızın savaşın hukuki olarak var olmadığının kabul edildiği belirtilmektedir. Bu öznel niyet, savaşan devletler arasındaki diplomatik ilişkilerin kesilmesi, bir savaş ilanının varlığı, savaş halinin tarafsız güçlere bildirilmesi, savaş durumunun bu güçler tarafından kabul edilmesi gibi durumların incelenerek ortaya konulabileceği ifade edilmektedir134.
Bu terimin ‘niyeti’ gösteren devlet açıklamasında aranıyor olması karşısında ‘silahlı çatışma’ kapsamında ne şekilde kullanılabileceği de sorgulanabilir. Zira bu yeni kavramın benimsenmesi ile, bir devletin irade açıklaması veya savaş ilan etme gerekliliği bertaraf edilerek UİH kurallarının devreye girmesinin kolaylaştırılması hedeflenmiştir. Bu haliyle animus belligerendi teriminin bu yeni kavrama nasıl uyarlanacağı tartışmalıdır. Bir müdahalenin düşmanca olup olmadığını tartışırken müdahale niyetinin düşmanca olup olmadığını incelemek bakımından animus belligerendi terimini değerlendirmek anlamlı görünse de, pratikte bu niyetin bu yeni kavram kapsamında nasıl anlaşılacağını söylemek güçtür.
Bu terimin bir devletten bir diğer devlete yanlışlıkla/hataen yapılan kıta yürüyüşleri halindeki ‘şüphe’ durumlarında uygulanabileceği de ayrıca ileri sürülmektedir135. Müdahalenin ‘hataen’ gerçekleşmesi durumunda, o silahlı kuvvetin diğer devletteki insan topluluklarına karşı düşmanca hareket etmesini gerektiren bir neden de olmadığından, UNSÇ’nin var olduğu sonucuna
134 Milanovic, Hadzi-Vidanovic, s. 4.
57
ulaşılmayacaktır. Zira güç kullanımı veya sınır ihlali, kaza yerine kasıtlı olarak gerçekleştirilmek zorundadır. Ancak savaşa girmek için ‘savaşma niyeti’ne ihtiyaç olduğu fikri bir yanıyla da eleştirilmektedir. Şöyle ki, çatışan bir taraf, bir silahlı çatışmayı kabul etmek yerine, başka bir bölgede bir kolluk operasyonuyla meşgul olurken çatışmanın hataen başladığını iddia ederek UİH’nin yükümlülüklerinden kaçamamalıdır. Tam da bu nedenle UNSÇ’nin varlığını ortaya koyacak eşikler objektif olmalıdır ve ‘düşmanca niyet’ eşiğinin bu bakımdan objektif bir eşik olmadığı sonucuna varmak mümkündür136.
Hataen ortaya çıkan silahlı çatışmalarda, saldırının resmi ve kanuna uygun bir emir altında gerçekleşmemesi durumu da tartışılabilir. Zira fiilen kullanılan silahlı gücün saldıran devlet adına ve o devletin emriyle gerçekleşiyor olması ‘niyet’in görünümüdür. Silahlı kuvvetin üyesi aldığı emir doğrultusunda hareket etmiş olmalıdır. Dolayısıyla devlet adına emir almadıkça kullanılan silahlı güç yoluyla ortaya çıkan çatışmalarda UİH’nin uygulanmasını beklemek uygun görünmemektedir. Bunun ispatı ise saldırıyı hataen yapan tarafta olmalı ve hataen yapıldığı ortaya konana kadar o taraf ile saldırılan taraf arasında bir UNSÇ’nin bulunduğu kabul edilmelidir.
Diğer yandan animus belligerendinin UNSÇ’nin tespitinde bir eşik olarak kabul edilemeyeceğinin belirtildiği bir görüşte, UNSÇ’nin var olup olmadığının belirlenmesinde çok önemli olan ‘düşmanca niyet’ kavramının, savaş ilanı durumuna özgü olan animus belligerendi kavramı ile karıştırılmaması gerektiği belirtilmektedir. Bu görüşte animus belligerendinin, bir savaş halinin varlığının ön şartı olarak kabul edildiğini ifade etmekte, fakat UNSÇ bakımından incelenebilecek ‘düşmanca niyet’in bir eşik olarak değerlendirilmemesi gerektiği,
136Clapham, s. 12 para. 2.
58
‘düşmanca niyet’in sadece UNSÇ’nin varlığı bakımından bir delil niteliği taşıdığı ileri sürülmektedir 137 .
Niyetin düşmanca olup olmadığının tespitinin her somut olay bakımından zor olabileceğine şüphe yoktur. Sırf bu nedenle dahi bu kavramın bir eşik olarak değerlendirilmemesi gerektiği ifade edilmelidir. Yine de düşmanca niyetin bir karine olarak kabulüne engel bir durum yoktur. Bu yanıyla bir tarafça gösterilen şiddet durumunda UİH’nin ilk atışla devreye gireceğini, ancak bu atışın hataen yapılmış olduğu kanıtlandığı durumunda ise UİH’nin devre dışı kalacağını belirtmek makuldür. Aksi takdirde tespiti zor olan ‘düşmanca niyet’ halinin UİH’nin uygulanmasında engel teşkil etmesi olasıdır.