O objetivo desta seção é analisar a função social do direito moderno no contexto da formação comunicativa da vontade democrática. A construção social do direito depende da reconstrução da racionalidade intuitiva do mundo da vida. O direito corresponde ao sistema empírico de ações, pois a conexão interna e a externa é essencial para o processo de institucionalização dos discursos comunicativos do direito. Nas palavras de Habermas:
E, sem a visão do direito como sistema empírico de ações, os conceitos filosóficos ficam vazios. Entretanto, na medida em que a sociologia do direito se empertiga num olhar objetivador lançado a partir de fora e insensível ao sentido da dimensão simbólica que só pode ser aberta a partir de dentro, a própria contemplação sociológica corre o risco de ficar cega (HABERMAS,
2012c, p.94).
Habermas se reporta ao neokantismo11 e a sociologia de Max Weber para pensar a função social do direito. Neste sentido, “Max weber faz uma distinção entre o modo de ver sociológico e o jurídico. Enquanto um tem a ver com o conteúdo significativo objetivo de proposições jurídicas, o outro trata de uma prática regulada pelo direito” (HABERMAS, 2012c, p.98). O modo de atuação do direito estabelece uma expectativa reconstrutiva da relação distinta entre a estrutura jurídica e a esfera de vida social.
O sentido articulador do direito em Habermas busca manter a regulação dos comportamentos sociais, isto é, exerce a vigilância com vistas ao limite outorgado pelo regulamento das bases jurídicas. A função comunicativa do direito consiste em preservar o sistema jurídico dos ataques sistêmicos emergentes e, ao mesmo tempo, assegurar a proteção da integração social.
Para Weber, os tipos de direito servem em geral como fio condutor para a pesquisa dos tipos de dominação legítima; e aí o direito moderno entra a tal ponto num nexo funcional com a dominação burocrática da instituição estatal racional, que a função socialmente integradora, própria do direito, não é levada na devida conta (HABERMAS, 2012c, p.102).
Ora, o direito pode desenvolver-se por causa da função social integradora, em que existe uma continuidade funcional do sistema jurídico. Habermas (2012c) aponta para a mediação do direito como elemento funcional na construção das inter-relações de integração social, pois, a ideia normativa de um direito moderno deve ser concebida em termos
11A expressão neokantismo se refere a um movimento filosófico que busca resgatar os princípios teóricos do filósofo alemão Immanuel Kant. Na obra da Crítica da razão pura, na introdução de uma Ideia de uma lógica transcendental, há um trecho que pode auxiliar a entender as bases da estrutura do sistema jurídico moderno habermasiano. Fazendo as devidas adaptações, isto é: “Pensamentos sem conteúdo são vazios: intuições sem conceitos são cegas” (KANT, 2001, B75). Ou seja, sem conteúdo (empírico), não podemos legitimar o pensamento e sem conceito (ideia a priori), não faz sentido, portanto, não pode ser fundamentado. Kant diz sobre a necessidade da obtenção de todo e qualquer conhecimento legítimo, inclusive o jurídico, que depende da união da faculdade da sensibilidade (a função da receptividade dos objetos dados pela experiência) e da faculdade do entendimento (a função de pensar e conceituar os objetos dados pela experiência). Portanto, todo e qualquer conhecimento possível se dá pela conexão da sensibilidade e do entendimento. Poderíamos nos perguntar: qual é o papel do conhecimento do direito moderno nas sociedades complexas? Talvez, a resposta não seja tão simples, já que os legisladores políticos criam as leis sem conhecê-las na prática social. A relação entre Kant e Habermas é que tanto um como outro entende a necessidade da concepção da empiria para o conhecimento. No caso de Kant, “todo o conhecimento se inicia com a experiência, isso não prova que todo ele derive da experiência” (KANT, 2001, B1). Aqui, Kant está se referindo aos conhecimentos dos juízos a priori e a posteriori, ou seja, o primeiro, independente da experiência e o outro depende da experiência. No caso de Habermas, o que nos interessa é o conhecimento advindo da experiência, já que o direito se apresenta como condição indispensável para atuação no campo empírico. Portanto, o direito habermasiano deve articular o conteúdo jurídico e a experiência, possibilitando assim, um saber do direito com legitimidade jurídica a partir das situações sociais.
democrático-constitucionais.
Nesta medida, a linguagem do direito pode funcionar como um transformador na circulação da comunicação entre sistema e mundo da vida, o que não é o caso da comunicação moral, limitada à esfera do mundo da vida (HABERMAS, 2012c, p.112).
A comunicação social do direito busca debater as múltiplas implicações e as formas de conhecimento no reconhecimento do outro, pois “significa que as fronteiras da comunidade estão abertas a todos” (HABERMAS, 2002d, p. 8). Por conseguinte, o fato do direito garantir a comunicação social, segundo o código do direito, não significa que haja a participação efetiva das pessoas. Nas palavras de Habermas:
E, em muitos domínios altamente organizados, o sistema científico e educacional adquire um sentido próprio que eles opõem às intervenções diretas do Estado; esse sentido, porém, não deriva de um código próprio ou de um medium de regulação, análogo ao dinheiro, mas da lógica de seus questionamentos específicos (HABERMAS, 2011, p.85, grifos nossos).
Embora o espaço educacional seja refém do poder estatal e sistêmico, especialmente nas instituições públicas, ele ainda sobrevive como um espaço formativo e educativo. O espaço de diálogo em sala de aula pode gerar um momento de comunicação social, com a sucessiva recuperação do potencial pedagógico da formação da vontade democrática.
O horizonte do mundo da vida, aberto a questionamentos na sociedade comunicativa habermasiana possibilita à função social do direito, uma abertura reconstrutiva na formação da opinião e da vontade. A abordagem de compreensão de uma liberdade comunicativa do direito pode ser um alento construtivo nas pretensões democráticas e na organização da comunidade jurídica. Assim, a expectativa do potencial emancipatório social do direito deve ser analisada a partir do pano de fundo dos saberes especializados que compõem o campo jurídico.
2.2 PRESSUPOSTOS DO DIREITO MODERNO: DESAFIOS NA PERSPECTIVA DA