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O fenômeno da judicialização, de variadas causas, conduz também ao protagonismo judicial, em razão do qual os juízes passam a ser atores que desempenham papel de significativa relevância no contexto de certas relações sociais. O Judiciário deixa então a posição passiva de simples espectador do contexto social que o cerca para legitimar-se como participe e mediador daquelas relações, as quais em passado recente eram totalmente estranhas a si. O protagonismo judicial não se confunde propriamente com o que se convencionou chamar de ativismo, porque a rigor esse fenômeno, ou melhor, movimento tem a sua legitimidade muitas vezes questionada, o que não ocorre em relação ao mencionado protagonismo.

Não há como questionar-se a legitimidade da atuação do Judiciário como protagonista de determinadas relações sociais, porque na verdade resulta essa de uma opção consciente dos atores das mesmas. De fato, são esses, na qualidade de jurisdicionados que acorrem ao Judiciário e promovem um movimento de inserção deste Poder no contexto de certas relações sociais. Não se trata, portanto, de um movimento que parte do Judiciário para a sociedade, de dentro para fora, mas ao contrário, de algo que vem da sociedade e que reclama a inserção do Judiciário em compor distintas relações sociais.

A legitimidade dos juízes resulta então, do próprio movimento realizado pelos jurisdicionados, o qual conduz o Poder Judiciário ao papel de protagonista de relações sociais, às quais seriam estranhas a ele na sua origem. Trata-se de um processo de autêntica legitimação decorrente da vontade popular (dos jurisdicionados), por força da qual o Judiciário passa a atuar em contexto ao qual não tinha acesso antes do processo de opção popular. O protagonismo resultaria então, de um processo de legitimidade democrática do Judiciário, o qual, no entanto, trás riscos relacionados à própria Democracia na medida em

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BROTTI, Vera; LAFFIN, Marcos; BORGERT, Altair. Orçamento público: levantamento dos artigos, dissertação e teses no Brasil entre 1980 e 2005. In: Algumas das principais fontes de publicação. Disponível em: <http://www.contabilidade.ufsc.br/visualizar/orcamentopublico.pdf>. Acesso em 6 out 2010.

que passam os órgãos judiciais a normatizar certas relações jurídicas, subtraindo ao legislativo competências das quais já em muito se demitira esse Poder.51

Esse protagonismo, de um lado não se confunde com ativismo, e de outro, gera aquilo que tem sido identificado como consequencialismo. Trata-se aqui, de uma percepção crítica a respeito das conseqüências e efeitos decorrentes das decisões judiciais, as quais, por seu turno, são produzidas a partir do processo de judicialização.

De fato, na medida em que o Judiciário assume o papel de protagonista de certas relações, intervindo no âmbito das mesmas, disciplinando-as, normatizando-as e, enfim, ditando a regência e os parâmetros das mesmas, acaba gerando repercussão no ambiente social, criando modelos de conduta e ação. O grande problema nesse contexto, reside no fato de que nem sempre têm os juízes, a exata dimensão das conseqüências sociais, econômicas e políticas geradas a partir das suas decisões, o que se mostra passível de criticas, na medida que tal circunstância propicia a instauração de um ambiente de insegurança.

Não se defende aqui um ponto de vista no sentido de que o juiz deve pautar suas decisões tendo em consideração as conseqüências das mesmas, mas que no momento de proferi-las, deve ter consciência de que efeitos de variados matizes serão gerados a partir das suas manifestações e ter a exata dimensão dos fatores que concorrerão para a produção dos mesmos.

Essa, aliás, é a crítica freqüente que parte da economia em relação à jurisdição, como se vê:

Na sua versão típica, a crítica à decisão judicial politizada é uma crítica que está fundada em um argumento conseqüencialista: são os efeitos da decisão politizada que fazem dela algo criticável. Aparentemente, o problema da politização não estaria, assim, na estrutura conseqüencialista da inferência que suporta a decisão judicial criticada, mas na imperfeição e incompletude desta última tal como realizada pelo juiz. Em outras palavras, o problema não estaria no fato de o juiz orientar-se pelas conseqüências das suas decisões no momento de tomá-las, mas sim, no fato de ele procurar essa orientação de uma maneira inapropriada (de acordo com o crítico). No entanto, essa aparência é enganosa. O juiz ideal da crítica consequencialista (e usualmente econômica) da politização judicial não é o juiz que decide cada caso com vistas a maximizar, paradigmaticamente, a eficiência econômica, mas sim, o juiz autômato, que aplica de forma quase ritualística os programas condicionais que a lei lhe oferece, com total indiferença em relação às possíveis conseqüências desse seu comportamento. A explicação

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cf. o respeito de ativismo, protagonismo e atuação judicial: LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo judicial, STJ,

dez anos a serviço da justiça. Revista do STJ, 1999. p. 29/55; BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, RDE, ano 4, n 13, fev-mar 2009;

RAEFFRAY, Ana Paula Oriola. Que judiciário precisamos em matéria de saúde?. Revista de Direito Social, ano I, n 20, out-dez 2005. p. 61-66.

para essa aparente incongruência está na suposição de que a preocupação com a conseqüência já se encontra devidamente incorporada à lei, de modo que os melhores resultados sociais serão alcançados se o direito vigente for aplicado tal como existente (ou ainda, segundo visões mais sofisticadas, que o lócus mais adequado, do ponto de vista institucional, para a correção dos efeitos, para as partes, associados a leis ineficientes, é o Poder Legislativo). O juiz deve ‘apenas aplicar a lei’ e, assim, permitir que as conseqüências desejadas possam se tornar realidade.52

Como demonstraram os autores53, a crítica é parcial e improcedente, no entanto, não há dúvida de que uma das principais conseqüências do processo de judicialização reside na forte repercussão social que passam a ter as decisões judiciais, as quais transbordam os limites do processo e permeiam o ambiente social.