I-Genel Olarak :
—Tutuklama, bir koruma tedbiri olmasina ragmen uygulamada bir ceza gibi düsünülmektedir. Suçsuzluk karinesi, karsisinda ceza gibi düsünülen ve uygulanan tutuklanma yersizdir. Tutuklananlarin tutuklanmalarina ragmen bazi kisiler serbest kalmakta veya beraat etmektedirler. Bu nedenle; tutuklanan kisinin hürriyetinden yoksun birakilmasi gereksizdir. 66
—Tutuklanan kisi lehinde çesitli ispat vasitalarinin serbest iken bulamayacagindan adil yargilama ve savunma serbestîsi keleri zedelenecektir.
—Toplumda tutuklanan kisiye suçlu gözüyle bakilmaktadir. Kisi beraat etse de eski sayginligini yitirmektedir. Tutuklana kisinin ail i ve yakinlari ekonomik ve manevi olarak büyük bir zarara ugramaktadir. Tutuklular ile hükümlülerin bazi ceza evlerinde imkânsizliklar nedeniyle bir arada tutulmaktadirlar ve mahkûmlar ile ayni kefeye konulmaktadirlar.
—Sanik kaçsa da, Devlet kolluk güçleri araciligi ile devamli gözaltinda tutmak ve Mahkeme önüne istedikleri zaman çikarmaya muktedirdirler. 67
Tutuklamanin tarihi oldukça eskidir. Tutuklamanin kosu kurallari ve özellikleri tarihin çesitli dönemlerinde ve çesitli toplumlara ve çesitli olaylar karsisinda degismektedir. 68
69 CENTEL, a.g.e., s.15.
70 OKUDAN, Recai Galip,Umumi Hukuk Tarihi Dersleri,Istanbul:Fakülteler Matbaasi,1951,ss.232 -233. 71 OKUDAN, a.g.e., ss.296-297. 72 CENTEL, a.g.e., s.15. 73 CENTEL, a.g.e., s.16.
II-Eski Yunan Hukuku :
Tutuklamanin eski Yunan hukukundan beri uygulandigi bilinmektedir. Ancak; hangi kosullara bagli olarak benimsendigi, tam olarak aptayabilmek oldukça zordur.
69
Eski Yunanda, sosyal, iktisadi ve siyasal gelismenin bir ürünü olarak olusan “polis” veya “site” bagimsiz bir varlik ya da bir tür vlet Organizasyonu niteligindedir. 70
Her site kendine özgü hukuk sistemine sahiptir. Eski Yunanda ilk dönemlerinde tutuklamaya iliskin uygulamalarda keyfilik arz ediyordu. Hukuk sisteminin gelismesiyle tutuklamaya iliskin normlar olusmaya baslamistir. Bu baglamda, özellikle Atina sitesi, en genis hukuk ve ya yapisina sahiptir. Atina sitesi yargi teskilatinda suç yargilamasi Areopaj Meclisinde yürütülürdü. Bu meclisin kararlari baskaca bir kurumca onaylanmaz.71 Site hukukunda, belli suçlarda tutuklama kararinin verilmesi Devlet Konseyinin onayla si ile uygulanabilen bir sisteme baglanmistir. Devlet Konseyi üyelerinin senatörlük görevine baslarken yaptiklari yeminin içinde geçen “…Onunla ayni vergileri ödeyen üç vatandasin kefil oldugu hiçbir Atinali, vatana ihanet, halka ihanet ya kefalet ücretinin hazineye ödenmemesi hariç, tutuklanamaz.” Seklindeki bölümün bir ölçüde tutuklamanin genel çerçevesini çizdigi söylenebilir. 72
Eski Yunanda sanik, vatana ihanetle veya halkinin özgürlügüne yönelik bir suçla suçlaniyorsa, özgürlügünün kisitlanmasina karsi Bu ayrik haller disinda ise, sanik kasten öldürme ile bile suçlansa, üç güvenilir vatandasin kefilligi ile özgür kalabilirdi. Yabancilarin kamu davasinda tutuklanmasi kuraldi, sahsi davada ancak kefaletle serbest kalabilirlerdi. 73
74
UMUR, Ziya ,Roma Hukuku Tarihine Giris, Istanbul:Fakülteler Matbaasi,1965,ss.-2-11. 75 CENTEL, a.g.e., s.18.
76 Prateor,Imperium’a (Devlet Iktidarini Fiilen Kullanma Gücüne) sahip Magistra demektir. Bkz..UMUR, a.g.e., s.168.
77
CENTEL, a.g.e., s.18. 78 CENTEL, a.g.e., s.19.
III-ROMA HUKUKUNDA TUTUKLAMA
Tutuklama konusunda iliskin Roma Hukukunda da rastlanm Roma hukukunda “Magistra” adi verilen devletin basinda bulunan büyük memurlar 74 ceza muhakemesini yürütmek ve baslatmak için almaya yetkili oldugu zorlayici tedbirler, kamu güvenligi ile ilgili yakindan baglantiliydi.75 Magistranin, celp, yakalama yoluyla ihzar, arama teminatla saliverme yetkileri yaninda tutuklama ve gaip aleyhinde muhakeme yürütme yetkileri vardi.
Romanin en eski dönemlerinde, tutuklama, tüm suçlari açisinda adeta kuraldi. Sahsi ceza davasinda bile, sanigin davaci tarafindan tutuklanmasina, Praetorca76 izin verilebildigi yolunda bulgular vardir. 77
Daha sonralar Roma Hukukunda kamu ceza davasinda ise asli olan daima tutuklama idi. Ancak; tutuklamaya basvurma hukuki bir k degil, magistranin takdirine bagli idi. Kamu ceza muhakemesinde tutuklama ceza hâkiminin takdiri yaninda, ayni isi yapan diger Magistranin islemini veto yetkisi (Intercessio) bulunan memurlara özellikle bir tutukluyu hiç kuskusuz serbest birakilabilecek olan “Halk tribunleri” ne bagliydi. Halk tribunleri, baslangiçta sadece sahsi davayla sinirli olan “Teminat Karsiligi Saliverme” yi, kamu ceza muhakemesine de uygulanmaya baslandi. Cumhuriyetin son yüzyilinda “guaestio” muhakemesi uygulanmaya baslandi ve bu muhakemeleri yürüten preotonlar, magistra yerine davet yapabildiler. Ancak; tutuklama kararlari verme yetkileri yoktu. Giderek, vatandaslarin tutuklanamamasi Yasal olarak hüküm altina alindi ve dolayisiyla, kefalet kurumu da kaldirilmis oldu. O zamandan itibaren de vatandaslar, Romali subaylar için, tutuklama-kefaletle saliverme söz konusu olmadi. 78
79 CENTEL, a.g.e., s.19. 80 CENTEL, a.g.e., s.22. 81 CENTEL, a.g.e., s.23. 82 CENTEL, a.g.e., s.24.
Tutuklama ve kefalet Sezar döneminde yeniden kabul edildi. Kefalet, ya da tutuklamaya karar verilmesinde bir yandan iddianin agirligi, diger yandan sanigin kisiligi göz önüne alindi. Mevkii sahibi kisiler ile kadinlara itibar edilmekte idi. Özgür olmayanlara, efendileri kefil olmazsa tutuklanirdi.79 Roma’da tutuklu ve mahkûm ayrimi olmaksizin infaz rejimi uygulanmaktaydi.
Ceza yargilamasinin ve özel olarak tutuklama konusunun bugüne ulasan ilke ve kurallarinin olusmasi sürecinin Avrupa Devletleri Hukuku bakimindan, eski Alman Yargilama Hukukunun eski döneminden baslayarak devam ettigi görülmektedir. Eski Alman Yargilama Hukukunda yargilama yetkisi; Eski Yunanda oldugu gibi, önceleri halkta idi. Daha sonra Mahkemede, Hâkim ve Hüküm verme fonksiyonlarinin bölünmesi söz konusu oldu. Yargilama itham sistemini kendine temel almisti. Ve kati sekilci bir özellik tasiyordu. 80
Tutuklama, Eski Alman Ceza Muhakemesi için yabanci bir kurumdu. Meshut suç disinda tutuklama kabul edilmiyordu. Tutuklamanin uygulamalari Frenkler zamaninda suç ve cezada kamu hukuksal anlayisinin gelismesinin belirginlesmesiyle birlikte rastlanmaktadir. Tutuklama ile sanik, muhakemenin yapilabilmesi amaciyla itaate zorlanmaktaydi. Fakat bu dönemde tutuklama henüz kurumlasmamisti. Bir hukuk kurumu olarak ise, tutuklama ilk, Karolina’da ortaya çikti. 81 Karolina’da tutuklama, önceleri kisiler aleyhine islenen kasti ve i suçlar ile sinirliydi ve kosullari belirtilmemisti. Karolina’nin, tutuklama için belli ölçüde süphenin olmasi aranmaktaydi. Karpzow’un, Karolina m.6’ya dayanarak, m mel fail aleyhinde sorusturma yürütülebilmesi için, gerekli süphe nedenlerini daha ayrintili olarak göstermekteydi. 82 Zamanla yeterli süphe ile tutuklama yerini engizasyona birakmistir. Daha sonraki düzenlemeler ile tutuklamaya ayrintili düzenlemeler getirilip IV-AVRUPA DEVLETLERI HUKUKU:
83
CENTEL, a.g.e., s.25. 84
Manga Carta’nin metni için bkz.Ersan Ilal,”Manga Carta” ,IÜHF M,C.XXXIV,S.1-4.1969,ss.210-242. 85 OKUDAN, Recai Galip,”1215 Büyük Hürriyet Fermani” IÜHFM, CXXXI,S.1
-4.1965.s.65 86 VERSON, Vakur,Kamu Yönetimi
-Siyasi ve Idari Teskilat,10.basi,Istanbul:Der.Yay.,1990,ss.65-66. 87
GÖZE, Ayferi ,Siyasal Düsünceler ve Yönetimler, 7. basi, Istanbul:Beta Yay. , 1995,s.414. 88
GEMALMAZ, Mehmet Semih,Ulusalüstü Insan Haklari Hukukunun Genel Teorisine Giris,Istanbul:Beta
Yay.,1997.s.12.
ve hâkimin tutuklama yetkisini azaltan kismi kanunlarla durum tekrar düzeltilmeye çalisilmistir.
1768’de çikarilan Contstitutio Criminalis Theresiana ile tutuklama için daha kuvvetli süphe ariyor, çesitli suç türlerinde tutuklama için hangi süphe nedenlerinin bulunmasi gerektigini örnek olara sayiyordu. Bu yasaya göre, teminatla saliverme zordu. Iyi söhretli kisilerin kural olarak tutuklanmasini engelleyen, kötü söhretli kisilerin ise süphe az bile olsa tutuklanabilecegini öngören hükümler vardi. Tutuklamaya, sanigin kaçmasini engellemek için basvuruluyordu. Diger amaçlar henüz taninmamisti. 83
Ingiltere’nin ilk Anayasa Hukuku belgesinin 1215’de Kral Jhon ile Baronlar arasinda imzalanan Manga Carta olusturur. 84 Manga Carta, dünya tarihinde ilk kez yönetenleri hukuk kurallari ile baglayan, kisi güvenliginin dogusunu saglayan belgedir. 85 Yargilananlarin konumuna göre ve esitlerin önünde yapilmasi, cezalarin kanuni prensibinin ilk uygulama örneklerini vermektedir. 86 Bu fermanin 39. maddesinde Kralin özgür kisilerin bagli bulunduklari mahkemenin, ülke yasalarin uygun olarak verilen hâkim karari olmaksizin, tutuklanamayacagini ve hapsedilemeyecegini düzenlenmistir. 87 Ferman, kisi özgürlügünü korumak amaciyla yargiç güvencesini getirmis, yargi karari olmadikça ki lerin tutuklanamayacagini ve yakalanamayacagini belirtmistir. Ancak; Manga Carta, bireylerin özgürlüklerini korumaktan çok soylular, din adamlari ve halk arasinda, Kral iktidarina karsi bir denge kurmustur.88