1. Genel Olarak
Tutuklama, suçlu olduğu hükmen kesinleşmemiş ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphe bulunan kişinin ileride gerçekleşebilecek mahkumiyetinin yerine getirilebilmesini sağlamak amacıyla başvurulan bir önlemdir.48 Bir başka görüşe göre tutuklama hem soruşturmanın geleceği hem de genel güvenlik düşüncesiyle başvurulan bir önlemdir.49
Koruma tedbiri olarak tutuklama; muhakeme hukukunda zorunlu hallerde başvurulan, hakim kararıyla, kişinin henüz bir yargı kararıyla hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmadan, özgürlüğünün kaldırılması, tutuk duruma sokulmasıdır. Tutuklama, kişi özgürlüğünü ağır biçimde sınırlaması nedeniyle ancak hakim kararıyla başvurulabilen bir önlemdir. Hakkında tutuklama kararı verilen kişi tutukevi adı verilen ve cezaevlerinin bir bölümü olarak yapılan yere konur. Hakkında tutuklama kararı verilen kişiye “tutuklu”, içinde
48 Centel, sh.4.
bulunduğu duruma da tutukluluk” denir.50 Bu kurumla yakalama arasındaki en önemli fark, hakim kararı bulunmasıdır.51
Kişi; muhakeme hukuku bakımından duyulan zorunluluk üzerine tutuklanır.52 Sanığı; bir delil gibi telakki ederek onu el altında tutmak, yargılama boyunca duruşmada hazır bulunmasını sağlamak, davaya önem vermeye zorlamak, delillerden uzak tutmak gibi amaçlar tutuklama kurumuna başvurulmasının nedenleridir.53
Sözleşmenin 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasının c bendine göre tutuklama; bir suç işlediği şüphesi altında olan ya da suç işlemesine ya da işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin varlığı halinde, kişinin özgürlüğünün, yetkili adli makamların önüne çıkarılmak üzere kısıtlanmasıdır. Sözleşme organlarının içtihatlarında da, tutuklama yetkili adli makam önüne çıkarılmak üzere kişinin hapsedilmesi olarak tanımlanmaktadır.54
Tutuklama, zorunlu hallerde başvurulan ve yargılama önlemleri içerisindeki en ağır önlem olarak ifade edilmiştir.55 Anayasa Mahkemesi de; tutuklamayı temel hak ve özgürlüklerden sayılan kişi dokunulmazlığı ve özgürlüğünün geçici bir tedbirle, hakim kararıyla kısıtlanması olarak tanımlamıştır.56
Bu tanımların hepsi de tutuklamayı önemli gördükleri özelliklerini belirterek tanımlıyor. Tüm tanımlarda ortak olan tutuklamanın kişinin özgürlüğünden mahrum edilmekte oluşudur. Diğer tanımlar yazardan yazara, hangi unsurların önemli görüldüğüne göre değişiyor. Başlıca tanım unsurları hakim kararı, anayasa ve yasada belirtilen kuralların gerçekleşmiş olması, kesin hükümden önce olması yani sanığa ilişkin olması, soruşturmanın aksamadan yürümesi ve verilecek kararın yerine getirilmesi amacıdır. Kimi yazarlar tutuklamayı amacını esas alarak, kimileri koşullarını vurgulayarak tanımlıyor. Tanımın uzun olmasını göze alanlar ise her ikisine de yer veriyor.
50 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, sh.314.
51 Öztürk.B, Ceza Muhakernesi Hukukunda Kovuşturma Mecburiyeti (Hazırlık Soruşturması), Ankara, 1991, .sh 103. 52 Taner, sh. 131.
53Erem,F., Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, Ankara, 1996, sh. 223.
54 Div.K.01.7.1961, Lawless / İrlanda. Deneyen; Doğru,O., İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, İst., 1996, sh. 1-25; Div K., 30.08.1990, Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, Doğru, 193-205; Div.K., 07.06.1958 Neumeister/Avusturya, İnsan Hakları Kararları Derlemesi, c.1, istanbul Barosu Yayını, İst, 1998, sh. 67-124.
55 Erem, sh.216.
Tutuklamayı; sanığın, olası mahkumiyet durumu karşısında kaçmasını veya ceza yargılamasına müdahale etmesini önlemek ve yargılama sonucunda verilecek hükmün uygulanırlığını sağlamak amacıyla, hakim kararıyla ve geçici olarak özgürlük hakkının sınırlanması olarak tanımlayabiliriz.
2.Tutuklamanın Hukuki Niteliği Ve Amacı
Tevkif teriminin yerini Anayasa ve yasalarda tutuklama terimi almış bulunuyor. Uygulama ve öğretide de yaygın olarak, hakim kararıyla özgürlükten yoksun bırakma işlemine tutuklama, bu şekilde özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye tutuklu ve tutuklunun konduğu yere tutukevi denmektedir. Kunter ise önceleri tutuklama yerine tutukluk kavramını kullanırken, sonraları tutuklama kavramı dilimize iyice yerleştiğinden bu kavramı kullanmayı seçmiştir. Ancak tutuklu kavramına, ‘tutuklama bir kişiyi tutuk yapmaktır’ gerekçesiyle karşı çıkarak bunun yerine tutuk denmesinin daha doğru olacağını savunarak Anayasa ve yasanın dilini de bu gerekçeyle eleştirmiştir.57 Bu görüş azınlıkta kalmış ve tutuklu kavramı da dilimize iyice yerleşmiştir. Bugün Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde tutuk kelimesine tutuklama ile ilgili anlam yüklendiği görülmemektedir.58
Anayasamızda ve Ceza Muhakemeleri Kanununda, bir mahkeme kararının veya yasal bir yükümlülüğün yerine getirilebilmesi için veya önleyici bir tedbir olarak, kişinin tutuklanması yoluyla özgürlüğünün kısıtlanabileceği ifade edilmiştir. Aynı şekilde Sözleşmenin 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasının b ve c bentlerine göre de, “bir mahkeme tarafından kanuna uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı yahut kanunun koyduğu bir mükellefiyetin yerine getirilmesini sağlamak üzere veya bir suç işlediği şüphesi altında olan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul sebeplerin bulunması dolayısıyla bir kimsenin yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere özgürlüğü sınırlandırılabilir.”
Ceza Muhakemeleri Kanunu gerekçesinde tutuklamanın ceza olmadığı, delillerin karartılmasının veya şüpheli veya sanığın kaçmasının engellenmesi için zorunlu nedenlerle başvurulabilen bir önlem olduğu ifade edilmiştir. Tutuklama artık istisnai niteliktedir ve öncelikle düşünülmesi gereken husus, adli kontrolün uygulanıp, uygulanmayacağıdır.59
57 Kunter, sh. 665.
58 Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, sh.1499.
Tutuklama bir ceza olmayıp, bir koruma tedbiridir. Yani eski zamanlarda olduğu gibi amaç değil, günümüzde araçtır. Çünkü muhakeme sonunda verilebilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın yerine getirilebilmesini sağlamaya yönelik geçici nitelikte olan bir Ceza Muhakemesi Hukuku kurumudur. Suçlunun cezalandırılması safhası. Suçluyu cezalandırmanın gaye olduğu ilk safha, Batı Avrupa’da 18. yüzyılın yarısına kadar sürmüştür. Bu gayenin kabul edildiği zamanlarda ceza muhakemesi suçlunun cezalandırılması için bir vasıta idi. Sanığın suçlu olduğu önceden kabul olunuyor, sanık ile suçlu birbirine karıştırılıyordu.60
Bu konu hakkında Erem’in de belirttiği gibi tutuklamadan suçlular zarar görmeyecektir. Çünkü tutukluluk hükmedilen cezaya mahsup edilecektir. Öte yandan tutukluluk rejimi kural olarak infaz rejiminden daha yumuşak olduğundan suçlular bu durumdan karlı bile çıkabilecektir. Masum sanık ise ileride haksız tutuklama tazminatı bile alsa bu kurumdan zarar görecektir. Oysa , bu kurumdan ne suçlu yararlanmalı ne de masum zarar görmelidir. Bu durum hakimlerin tutuklama yetkilerini kullanırken ne denli özen göstermeleri ve kişinin özgür olmaktaki çıkarı ile toplumun suç işlediğinden kuşku duyulan kişinin el altında tutulmasındaki çıkarını ne denli iyi dengelemeleri gereğini açıkça ortaya koymaktadır.61
Muhakeme hukukunun amaçlarına göre tutuklama, önleyici veya tutucu bir koruma tedbiri niteliği taşımaktadır. Sanığın ileride verilmesi muhtemel mahkumiyet hükmünden kaçmasını engellemek amacıyla tutuklanması, önleyici; delillerin karartılmasını, sanığın muhakemeden kaçmasını veya öldürülmesini önlemek gibi amaçlarla tutuklanması ise; tutucu niteliktedir.62
Görüldüğü gibi tutuklama sanığın yargılama süresince hazır bulundurmak, kamu davası sonucunda verilecek kararı teminat altına almak, maddi gerçeğin korunmasını sağlamak gibi amaçlarla kullanılan bir tedbirdir. Bu amaçlar dışında örneğin sanığın cezalandırılması amacıyla yapılan tutuklamaların meşru olmadığı genel kabul görmektedir.
Olayın ve sanığın özellikleri yargılama süresince sanığın el altında bulunmasını gerektirebilir. Bu amaca hizmet eden tutuklama nedeni sanığın kaçmasının kuvvette muhtemel veya kaçmış olduğu durumlarda sanığın tutuklanabileceğini düzenleyen CMK m.100’de ifadesini bulmuştur. Böylece sanığın kaçmasının yargılamanın yürüyüşü üzerindeki olumsuz etkileri engellenmek istenmiştir.
60 Kunter N/ Yenisey F / Nuhoğlu. A, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, Arıkara
Yayınevi, 2006.
61 Centel , sh. 7.
Ceza yargılamasının gerçeği bulma amacının gerçekleşmesi bazı durumlarda sanığın tutuklanmasın gerektirebilir. Hukukumuzda sanığın delilleri karartma şüphesi üzerine tutuklanmasına izin veren düzenleme (CMK m.100) ile deliller olduğu gibi korunarak yargılama ile maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet etmektedir. Yargılama sürerken serbest kalması halinde delilleri, bilirkişi ve tanık beyanlarını kötü niyetle etkileyeceği veya etkileteceği anlaşılan sanığın tutuklanması bu kapsama dahildir.
Tutuklama, yargılama sonunda verilen cezanın kağıt üzerinde kalmaması amacına da hizmet eder. Verilen cezanın yerine getirilmesi için de tutuklamaya, başvurulabileceği doğaldır. Aksi halde kararın kağıt üzerinde kalması sonucu doğacaktır ki bu da adalete olan güveni sarsacaktır.
Masumiyet karinesi gereğince, suçlu olduğu bir mahkumiyet yargısıyla sabit olmadıkça masum sayılan kişiye ceza verilmez. Bu durumda tutuklamanın ceza niteliği taşımayacağı açıktır. Eski dönemlerde ceza yargılamasının amacı sanığı cezalandırmak iken, günümüzde gerçeğin ortaya çıkarılması, cezalandırma amacının yerini almıştır.63
Masumluk karinesini kabul eden sistemlerde tutuklama kavramının bu karineyle bağdaştırılmasında yaşanan güçlüğe karşın, yargılamanın geleceği açısından bu tedbire başvurmanın zorunluluğu olduğu da açıktır.64
Aslında tutuklama kurumunda iki ayrı grubun çıkarları çatışmaktadır. Biri, özgürlüğü kısıtlanmak istenen kişinin çıkarları, diğeri ise toplumun çıkarları. Toplumun çıkarları sanığın tutulmasını gerektirirken, sanığın çıkarları ise kişisel özgürlüğünün korunması gerektirir.65 Sanığın elde tutulması ihtiyacı ile kişisel özgürlüğün korunması arasındaki dengeye dikkat ederken toplumun çıkarları da gözetilmelidir.66
Tutuklama konusundaki normlar kişi-devlet ikilemi karşısında dengeyi korumak durumundadırlar. Ceza yargılaması toplumda suçun işlenmesiyle bozulmuş olan düzeni sağlamaya çaba gösterirken, kişinin çıkarlarını da gözetmek durumundadır. Kişi devlete ve topluma feda edildiğinde, totaliter rejimler ortaya çıkar. Oysa kişinin toplumun amacını
63 Kunter/Yenisey, sh.612.
64 Tezcan, D., Türk Hukukunda Haksız Yakalama ve Tutuklama, Ankara, 198, sh.25.
65 Yenisey, F., Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık Soruşturması ve Polis, İst, 1987, sh.140. 66 Erem, F., Ceza Usul Hukuku, Ankara, 1978, sh.414.
oluşturduğu düşünülmelidir. Bir hukuk devletinde kişi-devlet dengesi iyi biçimde sağlanmalıdır. 67
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin tutuklama hakkındaki tavsiye kararında, tutuklamanın hiçbir zaman mecburi olmayan, cezalandırma amacıyla kullanılmayan istisnai bir tedbir olduğu belirtilmiştir.68 Adalet Bakanlığının 22.05.1941 tarihli tamiminde de; tutuklamanın amacı dışına çıkılarak, ona ceza niteliği vermenin yasal olmadığı belirtilmiştir.69
Ceza verme gayesinden ve muhakeme gayelerinden başka bir gayeyle bir kişinin özgürlüğünü kaldıran işlem sadece tutuklama değildir. Ancak muhakeme hukuku gayesiyle yapılmayan özgürlük kısıtlamalarını muhakeme hukuku kurumu olan tutuklamadan ayırmak gerekir. Nitekim 1982 Anayasası muhakeme dışı amaçlarla yapılan özgürlük kısıtlamalarını tek tek ele almıştır.70
Tutukluluğun mahkumiyete mahsubu, hakimin tutuklama kararı vermeye zorunlu olmayışı, tutuklamanın ceza olarak kullanılamayacağı düşüncesini doğrular. Uygulamada ise tutuklamanın cezalandırma amacıyla kullanıldığı durumlar görülmektedir. 1963 yılında yapılan bir istatistik, cezaevlerinde tutuklu bulunan kişilerden ancak %8 nin mahkum olduğunu göstermiştir.71
Adalet bakanlığı tarafından yapılan yıllara göre hükümlü ve tutuklu istatistiğinde son yıllarda tutukluların hükümlüleri geçtiği gözlemlenmektedir.72
67 Yurtcan, E.,Cumhuriyet Savcısının ve Cumhuriyet Yargıcının Başvuru Kitabı, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Daire Başkanlığı, 5. Bası, Ankara, 2007, sh 222.
68Bkz., Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere Tutukluluk Hakkındaki R (80), 11 Sayılı Tavsiye Kararı, Aktaran, Yüce, T., M., AD, 1988, Mart-Nisan, sh.171-173.
69 Erem. Şerhi, sh. 223. 70 Kunter/Yenisey, sh.612.
71 Tosun, Ö., Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, c. 1, İst, 1984, sh. 844 – 845. 72 http://www.cte.adalet.gov.tr/ Erişim tarihi 10.05.2007.
HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN YILLARA GÖRE
DAĞILIMI
YILLAR HÜKÜMLÜ TUTUKLU GENEL TOPLAM
ADLİ TERÖR TOPLAM ADLİ TERÖR TOPLAM
1970 30119 - 30119 26392 - 26392 56511 1971 33416 - 33416 28047 - 28047 63458 1972 36140 - 36140 28749 - 28749 64889 1973 33722 - 33722 27246 0 27246 60968 1974 5442 - 5442 19418 - 19418 24860 1975 14276 - 14276 23340 - 23340 37616 1976 19881 - 19881 24450 - 24450 44331 1977 22632 - 22632 27752 - 27752 50384 1978 25212 - 25212 29430 - 29430 54642 1979 22417 - 22417 30236 - 30236 52653 1980 31241 - 31241 38931 - 38931 70172 1981 42446 - 42446 37340 - 37340 79786 1982 44650 - 44650 33551 - 33551 78201 1983 45144 - 45144 31114 - 31114 76258 1984 44208 2162 46370 26100 594 26694 73064 1985 42693 2695 45388 25050 792 25842 71230 1986 29157 1629 30786 20942 422 21364 52150 1987 29134 2181 31315 18705 779 19484 50799 1988 30982 2096 33078 16895 1697 18592 51670 1989 27600 1807 29407 15941 1756 17597 47104 1990 27731 1642 29373 14488 1745 16233 45606 1991 10652 395 11047 14760 1044 15804 26851 1992 12301 522 12823 15597 3062 18659 31482 1993 14300 847 15147 14681 4977 19658 34805 1994 15787 1094 16881 15638 6412 22050 38931 1995 20371 1637 22008 17058 7025 24083 46091 1996 24651 2328 26979 17697 6207 23904 50883 1997 32155 4179 36334 19346 4926 24272 60606 1998 31647 4239 35886 19670 4835 24505 60391 1999 37986 6145 44131 19953 3497 23450 67581 2000 20378 4467 24855 20467 4190 24657 49512 2001 22425 5116 27541 24886 3182 28068 55609 2002 25514 5123 30637 25928 2622 28550 59187 2003 28554 4161 32715 29605 1976 31581 64296 2004 28554 4161 32715 29605 1976 31581 64296 2005 28554 4161 32715 29605 1976 31581 64296
Bu durum, tutuklamanın amacına uygun olarak kullanılmadığını göstermektedir. Oysa tutuklama kurumu, suçluluğu hükmen kesinleşmemiş ve bu nedenle masum sayılan bir kişinin özgürlüğünü sınırlandırdığı için, cezadan daha ağır bir tedbirdir.73
Anayasanın 38’inci maddesinde belirtildiği, gibi suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılmayacağına göre, suçlu olmayan bir kişinin tutuklanması nasıl açıklanabilir?74
Tutuklama nedenlerini saymak suretiyle tutuklama kurumunu kabul eden Anayasanın, aynı zamanda masumluk karinesine yer vermesini bir çatışma olarak düşünmeyenlere göre masumluk karinesi; sanığın suçsuzmuş gibi kabulü anlamına gelir, sanığın masum olduğunun kabulü anlamına gelmez. Tutuklamayı zaruri haksızlık olarak düşünenler için; sanığın hükümden önce tutuklanması haksızlıktır. Ancak muhakemenin yürümesi için ise zorunludur.75 Tutuklamanın ceza niteliği taşımamasının en önemli sebebi, cezada bulunması gereken korkutma, önleme, ıslah etme gibi niteliklerin tutuklamada bulunmamasıdır.76 Tutuklamayı ceza olarak algılamaya iten en önemli neden suçların karşılığı olan cezaların kamuoyunun vicdanını tatmin etmemesidir. Oysa, cezalarda, bulunması gereken özelliklerle, tutuklama kurumunun amaçları örtüşmez. Uygulamada ise, tutuklama kurumunun, cezaların caydırıcı ve uslandırıcı olmadığı suçlarda, sanığı, cezalandırmak, kamuoyu heyecanını yatıştırmak gibi amaçlarla kullanıldığı görülmektedir.
Tutuklama kurumu, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürümesini ve sonuç cezanın uygulanırlığını sağlamak amacıyla ancak zorunlu hallerde başvurulabilecek bir koruma tedbiridir. Bu tedbire kişi özgürlüğü açısından doğuracağı ciddi sakıncalar düşünülerek istisnai olarak başvurulması gerekir. Zira, Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirtildiği gibi, tutuklamanın verdiği acıyı tümüyle karşılayabilecek ve giderebilecek bir tazminat türü yoktur.77
Kanımızca bir tutuklama koşulu veya tutuklulara getirilen bir sınırlama yasaya uygun da olsa cezalandırma amacına yönelikse kabul edilemez. Artık ceza yargılamasında sanığın cezalandırılması aşaması çoktan aşılmış ve maddi gerçeğin bulunması aşamasına gelinmiştir. Bu da göz önüne alınırsa sadece bir yargılama önlemi olan tutuklama ile ceza amacı
73 Öztürk,B., Tutuklama Sebepleri, MBD, Ocak 1988, Yıl 7, sh. 24, sh. 6. 74 Erem, sh. 222.
75 Erem, sh.225 – 226.
76 Dönmezer,S. / Ermen S., Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, c.2, İst., 1994, .sh.564. 77 A.M.K., 31.03.1993, 1991/18 E., 1992/20 K., AMKD, 1993, c.1, sh.28, sh.232.
güdülemeyeceği daha iyi anlaşılır. Maalesef günümüzde hala ceza yargılamasının amacının suçluyu cezalandırmak olduğu fikrini benimsemiş hukukçular bulunmakta ve hayati tehlike içeren bir olayın söz konusu olması, başka bir suç işlemeyi engellemek, devletin gücünü göstermek, ikrar elde ederek soruşturmayı kolaylaştırmak, sindirmek... gibi amaçlarla tutuklama kararları verilebilmektedir. Hukukumuzda böyle tutuklama nedenleri olmadığı için de tutuklama kararları gerekçesiz, muğlak ve genel ifadelerle yazılmaktadır.
2. Tutuklamanın Şartları
Hakimin hangi hallerde tutuklamaya başvurabileceği, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 100’üncü maddesinde, Anayasanın 19’uncu maddesinde, Sözleşmenin 5’inci maddesinde sayılmıştır. Bu maddelerde belirtilen nedenlerin varlığını araştırmadan önce somut olayda bazı şartların bulunması gerekir. Bu şartlara tutuklama şartları denir. Tutuklama şartları aşağıda sayılmıştır.
A-Ceza Muhakemesi Şartlarının Gerçekleşmiş Olması
Bazı durumlarda, yargılama yapılabilmesi için bir takım koşulların varlığı aranır. Tutuklama muhakemenin yapılabilmesi için başvurulan bir koruma tedbiri olduğuna göre, şartın gerçekleşmemesi nedeniyle muhakeme yapılmayacak ise tutuklamaya başvurmak anlamsız olur.78 Muhakeme şartları kanunlarımızda sistemli olarak ele alınmamakta; yasama dokunulmazlığı, memurların yargılanması gibi dağınık hükümler halinde kanunlarda bulunmaktadır.79
Ceza muhakemesi şartları da, dava şartları ve yargılama şartları olarak ikiye ayrılır. Dava şartlarını; şikayet, dava süresi (Bas. K. m. 35, TRTK. m. 28...), izin (AY m. 129/son, 173, HSK. m. 82...), talep (TCK. m. 3, 4, 6, 7), yeni delil bulunması ve ön ödemenin yerine getirilmemesi olarak sayabiliriz. Ayrıca sanığın yargılamasının yapılıp, cezalandırılabilmesi için aranan bazı şartlar vardır ki, bunlara da yargılama şartları denir. Bu yargılama şartları, sanığın hazır bulunması, sanığın akıl hastası olmaması bekletici meselenin çözümü), geçici yasama dokunulmazlığının bulunmaması (AY m. 83, 112) gibi şartlardır.80
78 Centel, sh.67.
79 Kunter / Yenisey, sh.618.
B-Açılan Davanın Kamu Davası Olması
Öğretide baskın görüşe göre tutuklama ancak kamu davası söz konusu olduğunda mümkündür. Kamu davası olmayan, şikayete bağlı olan suçlarda uygulamada da tutuklama tedbirine hükmedilmemektedir.
C-Sanığa veya şüpheliye Teminat Belgesi Verilmemiş Olması
CMK. m. 246’de, uygulamada çok fazla kullanılmayan ve duruşmaya gelmeyen sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla, tutuklanmayacağına dair bir belge verilebileceğini ifade eden bir hüküm bulunmaktadır. CMK m. 246’deki ilgili hüküm şu şeklindedir; “Mahkeme, gaip olan sanık hakkında duruşmaya gelmesi hâlinde tutuklanmayacağı hususunda bir güvence belgesi verebilir ve bu güvence koşullara bağlanabilir. Sanık, hapis cezası ile mahkûm olur veya kaçmak hazırlığında bulunur veya güvence belgesinin bağlı olduğu koşullara uymazsa belgenin hükmü kalmaz”. Sanığın mahkemeye gelmesi için kabul edilen medeni, insana özgürlükçü koruma tedbirlerden biri de güvence (teminat) belgesidir.
Gaip veya kaçak sanığın ortaya çıkmasını sağlamak amacıyla verilen, bu nedenle de sanığın muhakemede hazır bulunmasını sağlamak için başvurulacak çareler arasında yer alan ve sanığı tutuklanmaktan kurtaran belgeye teminat belgesi denmektedir. CMK, bunu daha çok gaipler için düşünmüştür; ancak kaçaklar hakkında da uygulanabileceğini öngörmüştür. (m. 246, 248/7 CMK)
Gerçekten CMK m. 246’ya göre, mahkeme, gaip olan sanık hakkında duruşmaya gelmesi halinde tutuklanmayacağı hususunda bir güvence belgesi verebilir ve bu güvence koşullara bağlanabilir. Sanık, hapis cezası ile mahkum olur veya kaçmak hazırlığında bulunur veya güvence belgesinin bağlı olduğu koşullara uymazsa belgenin hükmü kalmaz.81
Teminat belgesi hangi suç için verilmiş ise sanığı yalnız ondan dolayı tutuklamadan masun bulundurur. Sanık hürriyeti tahdit edici bir ceza ile mahkum olur veya kaçmak hazırlığında bulunur yahut teminat varakasının bağlı olduğu şartlara riayetsizlik ederse teminatın hükmü kalmaz.
Görüldüğü gibi, bu belgeyi alan kişinin, bu belgede gösterilen suçtan dolayı yargılama süresince tutuklanması yasaktır. Ancak sanığın teminat belgesi verilen suçtan dolayı özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya çarptırılması veya kaçma hazırlığında bulunması ya da belgede belirtilen suçlara riayetsizlik yapması durumunda teminat belgesi, geçerliliğini yitirir.
D-Orantılılık İlkesine Uyulması
Masumiyet karinesine rağmen, hükümden önce verilen bir kararla kişi Özgürlüğü hakkının sınırlanmasına yol açan tutuklama tedbirinin, ne amaçla kullanıldığı büyük önem taşır. Tutuklama tedbirinin amaçları ile kişi özgürlüğü hakkı arasındaki denge, bu tedbirin meşruiyetini belirler. Bir başka deyişle, tutuklama ile elde edilmesi beklenen yarar ve kişi özgürlüğü hakkı arasında bu tedbire başvurulduğu için doğabilecek tehlike arasında makul bir oranın bulunması oransızlığın doğduğu durumlarda işlemin yapılmaması gerekmektedir. Öğretide bu duruma “orantılılık ilkesi” denmektedir.82
Orantılılık ilkesinin en önemli özelliği, hakimi; tutuklama kurumunun kullanılmasını gerektiren bir nedenin varlığı halinde bile, bunun yerine uygulanabilecek ve kişi özgürlüğü ve güvenliği açısından daha az mağdur edici bir başka tedbirin olup olmadığını araştırmaya sevk etmesidir. 5271 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile kanunumuzda orantılılık ilkesine yer verilirken, tutuklama yerine öngörülecek tedbirlere yasada yer verilmesi yoluna gidilmiştir. Bu nedenle, Ceza Muhakemeleri Kanunundaki tutuklamaya alternatif tedbir, adli kontrol ve güvence olara düzenlenmiştir. Gerçekten de CMK m. 100 ve devamı maddelerinde soruşturma konusu fiilin önemi veya uygulanabilecek ceza veya emniyet tedbiri dikkate alındığında, tutuklama haksızlığa yol açabilecekse veya tutuklama yerine uygulanabilecek başka bir önlemle aynı amaca ulaşılabilecekse tutuklamaya başvurulamayacağı hükmü, kanunumuzun orantılılık ilkesini benimsediğini göstermektedir.İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. Görüldüğü gibi, norm emredicidir.83
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de içtihatlarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17 inci maddesine dayanarak, kişi hak ve özgürlüklerine getirilecek sınırlamaların, durumun gerektirdiği ölçüye uygun”, “sınırlamalarla güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli” olmasını aramıştır.84
Kanımızca burada “ölçülülük” ile ifade edilen aslında “orantılılık ilkesidir”. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Tavsiye Kararında da, tutuklama tedbiri yerine uygulanabilecek tedbirler örnek olarak sayılarak, tutuklamaya başvurmadan önce sayılan bu önlemlerle tutuklamanın sağlayacağı faydanın sağlanıp sağlanmayacağının araştırılması
82 Öztürk,B, Tutuklama Sebeplerı, sh.5.
83 Öztürk, B; Ruhan Erdem, M; Sırma, Ö; Saygılar, Y, Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, Yenilenmiş 4. Baskı,