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Não são poucas as confusões que se fazem em torno do significado jurídico de obrigação. Tal fenômeno se dá por causa da polissemia que a persegue.

O mesmo ocorre em relação à responsabilidade patrimonial. Embora a responsabilidade patrimonial possa decorrer do inadimplemento obrigacional, em certas situações é consequência de outros fenômenos jurídicos, como a fraude de execução, por exemplo. Aquele que adquire um bem em fraude de execução pode ser patrimonialmente responsabilizado perante o credor do alienante sem a preexistência de obrigação.

Assim, é curial compreender a relação entre obrigação e responsabilidade patrimonial.

De acordo com a concepção clássica, as obrigações podem assumir três modalidades diversas, conforme a natureza de seu objeto, a saber: de dar, de fazer e de não fazer. A primeira corresponde à prestação de coisa, enquanto as duas últimas às prestações de fato. Essa foi a orientação adotada pelo Código Civil brasileiro de 1916 e também pelo Código Civil vigente (artigos 233 e subsequentes), seguindo a tradição romana de classificação das obrigações que, no entanto, não está imune a críticas44.

Pothier, diferentemente, divide as obrigações em duas espécies: as de dar e as de fazer (stipulationum quaedam in dando, quaedam in faciendo consistunt). E afirma que as obrigações de fazer compreendem também aquelas pelas quais alguém se obriga a não fazer algo, ou seja, deva se omitir de praticar um determinado comportamento45.

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O comportamento humano não se molda a compartição tão hermética. Por vezes, em uma única obrigação identifica-se a necessidade de o devedor fazer e entregar, como acontece com o advogado parecerista que precisa criar (fazer) e entregar o parecer a seu cliente. O mesmo ocorre com o arquiteto em relação ao projeto arquitetônico, com o médico radiologista que, além de conduzir (fazer) o exame, precisa entregar o laudo ao paciente. Pode também acontecer o inverso: o devedor assume uma obrigação de entregar e, subsequentemente de fazer, como acontece no compromisso de venda e compra de bem imóvel. Nesse caso, o compromissário vendedor pode transferir a posse do imóvel ao compromissário comprador, por força do contrato, e também assume a obrigação de fazer, consistente na lavratura da escritura definitiva de venda e compra. Ainda que se possam conceber que obrigações desse tipo sejam complexas-cumulativas, parece não haver mais razão de ordem prática para a distinção. A propósito, o Código de Processo Civil de 2015 aproximou bastante as modalidades, para efeito de cumprimento judicial, tanto que o artigo 538, § 3º, determina a aplicação das disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer ao procedimento previsto para a obrigação de entregar coisa.

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POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações. Trad. Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001. p. 159-160.

24 O novo Código de Processo Civil brasileiro de 2015 (Lei nº 13.105, de 16.03.2015), no artigo 789, a exemplo do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 (artigo 591), dispõe que o devedor responde com todos os seus bens, presentes e futuros, para o cumprimento de suas obrigações, ressalvadas as restrições estabelecidas na lei. Esse é o primeiro dos oito artigos destinados ao tema pelo novo diploma processual, no capítulo V, do Título I, do Livro II, da sua Parte Especial.

O artigo 391 do Código Civil brasileiro de 2002, por sua vez, equivocadamente, prescreve que “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”. O texto não fez referência a qualquer espécie de exceção.

Diz-se “equivocadamente” porque, sabidamente, não são todos os bens do devedor que podem ser penhorados pelo credor para a satisfação de seu crédito. Há bens expressamente considerados impenhoráveis pela lei, que, por essa razão, ficam fora do campo de alcance do sujeito ativo da relação obrigacional. Quanto a esse aspecto, mais acertada foi a técnica utilizada pela lei processual (tanto pelo Código de 1973 quanto pelo de 2015), que alude às exceções expressamente.

Além disso, é preciso lembrar que em algumas obrigações o credor tem direito a dinheiro, em outras tem direito a um bem especificamente considerado, e há também aquelas em que o credor tem o direito a um facere (positivo ou negativo) do devedor. As obrigações que têm por objeto prestações de fato (de fazer e de não fazer), se descumpridas, remetem à tutela específica, ou seja, o credor busca obter exatamente o comportamento que lhe é devido. E não dinheiro. Assim, a priori, nessas hipóteses, não se cogita num primeiro momento de ampla responsabilidade patrimonial do devedor. Exceto se do descumprimento advierem outras consequências, tais como perdas e danos, cláusula penal, perecimento do objeto com dever de ressarcimento do equivalente, multa processual etc. Quer isso dizer, a responsabilidade pressupõe dano; não fosse assim ela "[...] redundaria em mera punição do devedor, com invasão da esfera do direito penal", conforme aponta Agostinho Alvim46. O mesmo autor admite a responsabilidade sem dano, mas em casos excepcionais: "Todavia, ainda mesmo que, falando sem rigor técnico, se diga haver naqueles casos indenização sem dano, o certo é que constituem eles exceção"47, referindo-se à cláusula penal.

Em outras palavras, se o devedor descumpre, culposamente, uma obrigação de entregar um bem específico, tal fato é suficiente para caracterizar o inadimplemento, mas nem

46

ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3ª ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1965. p. 181.

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ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3ª ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1965. p. 181.

25 por isso implicará em responsabilidade patrimonial como consequência necessária, pois pode o credor apenas promover medida judicial com vistas à obtenção do bem, objeto de seu direito, sem pretender perdas e danos.

Araken de Assis, a respeito do tema, observa o seguinte:

Tudo isso resulta da excessiva valorização do princípio da responsabilidade patrimonial, estatuído no art. 591, o qual, todavia, se destina, com os cabíveis temperamentos, à tutela das obrigações para entrega de coisa e pecuniária. Ele não se estende, porém, à generalidade das obrigações e, respectivamente, não abrange a totalidade do fenômeno executório48.

Destarte, a importância da responsabilidade patrimonial, ao menos para o enfoque que se quer explorar, é mais acentuada nas obrigações de pagar quantia, subespécie das obrigações de dar49. Obviamente, nas obrigações inadimplidas. As outras espécies de obrigações, como se disse, também podem gerar a responsabilidade patrimonial, genericamente considerada, toda vez que do descumprimento advierem perdas e danos ou outras consequências nefastas ao credor (vítima do inadimplemento), mensuráveis economicamente (cláusula penal, juros, honorários etc).

O cumprimento voluntário da obrigação faz extinguir o vínculo obrigacional que une credor a devedor e não gera, em princípio, qualquer conflito de interesses. Assim, o tema relativo à responsabilidade patrimonial, quando decorrente da obrigação, torna-se relevante quando ela não é espontaneamente cumprida. Nessas situações, surge para o credor a pretensão de receber o seu crédito forçadamente, com a expropriação de bens penhoráveis que compõem o patrimônio do sujeito passivo da relação obrigacional.

O Código de Processo Civil brasileiro de 2015 não segue com rigor a classificação adotada pelo Código Civil para efeito de assegurar o cumprimento da sentença que reconhece ao credor direito de natureza obrigacional. O Título II (Do cumprimento de sentença), do Livro I (Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença) da Parte Especial, está dividido em seis capítulos: o primeiro com as disposições gerais; o segundo, para disciplinar o cumprimento provisório da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa; o terceiro, sobre o cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa; o quarto versa sobre o

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ASSIS, Araken de. Manual da execução. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 235.

49

Araken de Assis (in Manual da execução. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 234), afirma, a esse respeito, o seguinte: "De fato, o princípio da responsabilidade patrimonial sublinha a sujeição dos bens do devedor à excussão para obter uma soma de dinheiro. Não regula, por natural decorrência, a realização de outras obrigações, quando, por vezes, a prestação do devedor importa antes um determinado comportamento (facere)".

26 cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos; o quinto contém regras a respeito do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública; o sexto e último reúne o cumprimento de sentença que tenha por objeto obrigações de fazer, de não fazer ou de entregar coisa. Esse derradeiro capítulo está subdividido em duas seções: a primeira destinada às obrigações de fazer ou de não fazer e a segunda para a obrigação de entregar coisa.

A lei processual traça veredas distintas para possibilitar a satisfação do credor, conforme a modalidade da obrigação. E mesmo no âmbito de uma mesma espécie, como a obrigação de pagar quantia, há regras diversas a serem observadas, conforme a situação jurídica. O Código de Processo Civil de 2015 diferencia a obrigação de pagar quantia, genericamente considerada, da obrigação de prestar alimentos e da obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública. Nas três situações, no entanto, a obrigação é de pagar dinheiro, sem olvidar que os alimentos podem ser prestados também in natura.

Essas são normas processuais aplicáveis se houver título executivo judicial. Diferentemente, se o pedido do credor se fundar em título executivo extrajudicial, ou prova escrita sem eficácia executiva, poderá ele se valer de outras medidas judiciais, como a ação de execução de título executivo extrajudicial e a monitória, respectivamente.

Não se pode, com relação a esse tema, ignorar a proximidade existente entre direito material e processual.

Portanto, boa parte das obrigações e a responsabilidade patrimonial caminham juntas porque, caracterizado o inadimplemento, principalmente se a obrigação for de pagar quantia, ocorrerá responsabilidade de natureza patrimonial.

No passado remoto não era assim. Entre os povos antigos, a responsabilidade do devedor incidia sobre o seu próprio corpo. A escravidão era destino certo dos devedores hebreus e gregos. Os egípcios estendiam as consequências do inadimplemento para depois da morte dos devedores, proibindo que seus cadáveres fossem cultuados50. Enquanto a restrição da liberdade era a consequência para o inadimplente, os seus bens não tinham qualquer importância para o credor, conforme observação de Maierini51.

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HANADA, Nelson. Da insolvência e sua prova na ação pauliana. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 16.

51

Angelo Maierini (in: Della revoca degli atti fraudolenti: fatti dal debitore in pregiudizio dei creditori, 3ª ed. Notas de Giorgio Giorgi. Firenze: Fratelli Cammelli, 1898. p. 5): “Ciò premesso, se ci facciamo ad indagare a qual’epoca del diritto romano probabilmente risalga l’istituto della rivocazione degli atti fraudolenti, è certo che la sua esistenza, per le ragioni suesposte, non era compatibile coll’antico procedimento esecutivo meramente personale, che non riconosceva ai creditori chirografari alcun diritto da essercitarsi direttamente sul patrimonio del decotto”.

27 A execução sobre o próprio corpo perdeu força com a Lex Poetelia Papiria, no ano 326 a.C., que proibiu o assassinato do devedor, bem como seu acorrentamento, como forma de punição pelo descumprimento da obrigação. A partir de então, passou a existir ambiente para a evolução da responsabilidade patrimonial52.

Por essa razão, Judith Martins-Costa53 destaca o atual duplo significado do caráter patrimonial da obrigação: suscetibilidade de avaliação pecuniária, de um lado, e, de outro lado, a execução exclusivamente patrimonial, e não mais pessoal, se houver inadimplemento do devedor. No direito pátrio, a única consequência pessoal remanescente no âmbito do direito obrigacional é a possibilidade de prisão de devedor de pensão alimentícia (artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal) que, com o início da vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, passa a ser fixada judicialmente pelo período de um a três meses (artigo 528, § 3º).