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Conforme examinado, aquele que está obrigado pode, por iniciativa do credor, ter seu patrimônio atingido, em caso de inadimplemento; logo, é preciso fazer referência ao conceito de obrigação. O Código Civil vigente, a exemplo do anterior, não a define. A palavra vem do latim obrigare (“ob + ligatio”), com o sentido de ligar, unir, vincular.

O conceito clássico de obrigação, contido nas Institutas (obligatio est iuris

vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei), remete à ideia de vínculo

jurídico existente entre credor e devedor, por meio do qual o segundo deve cumprir uma

52

Há certa desconfiança da doutrina a respeito do momento exato em que teria havido o fim da responsabilidade pessoal do devedor, tendo isso sido um processo que se alongou no tempo. Mas há um certo consenso do marco representado pela Lex Poetelia Papiria. Emilio Costa, in: Corso di storia del diritto romano dalle origini alle

compilazioni Giustinianee, Bologna: Tipi Nicola Zanichelli, 1903, p. 404, nesse sentido afirma: “Non parmi

invece ci sia ragione di dubitare della sua esattezza, in quanto attribuisce alla legge la soppressione della forza esecutiva del nexum, comunque se ne intenda il fondamento.”

53

MARINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código civil: do inadimplemento das obrigações. v. 5. t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 257.

28 prestação em benefício do primeiro54. Extraem-se, assim, dessa noção, de acordo com a doutrina majoritária, três elementos constitutivos: sujeitos, objeto e vínculo55.

De acordo com Antunes Varela, entende-se por obrigação a “relação jurídica por virtude da qual uma (ou mais) pessoa pode exigir de outra (ou outras) a realização de uma prestação”56, definição proporcionada pelo artigo 397 do Código Civil português de 196657.

Segundo Pothier, é da essência das obrigações: "1o.) que exista uma causa de onde nasça a obrigação; 2o.) que existam pessoas entre as quais se a contrate; 3o.) que exista alguma coisa que seja objeto dessa obrigação"58. Álvaro Villaça Azevedo, a seu turno, define obrigação como "[...] relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para satisfação de seu interesse"59.

Massimo Bianca afirma que os elementos constitutivos da obrigação são as duas posições subjetivas (de débito e de crédito), a prestação e o interesse do credor60.

Ricardo Luis Lorenzetti, discorrendo sobre a obrigação originada pelo contrato, afirma:

El contrato causa obligaciones y en virtud de éstas el acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestación, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un interés lícito de aquél y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de manera equivalente.61

54

Renan Lotufo LOTUFO, (In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Obrigações. São Paulo: Atlas, 2011. p. 2), afirma: “No Direito Romano, os jurisconsultos conseguiram distinguir os direitos reais dos obrigacionais, criando teorias específicas. Daí haverem fixado o conceito que se consagrou no tempo [...] da obrigação como um vínculo de direito que nos constrange a pagar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa.”

55

Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria conceitua obrigação com as seguintes palavras: "A obrigação em sentido técnico é, assim, um nexo ou vínculo jurídico entre pessoas determinadas - o credor e o devedor -e por via do qual este último fica obrigado perante aquele a um determinado comportamento ou conduta (de sinal positivo ou negativo); ou, dito ao invés, por via do qual o primeiro pode exigir ao segundo aquele comportamento ou conduta (a prestação) (FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de. Direito das obrigações. v.1. Coimbra: Almedina, 2001. p. 28).

56

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. v. 1. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p.62.

57

Artigo 397º do Código Civil português: "Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação".

58

POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações. Trad. Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001. p. 29.

59

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 13.

60

BIANCA, Cesare Massimo. Istituzioni di Diritto Privato. Milão: Giuffrè, 2014. p. 261.

61

LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos: parte general. Santa Fé: Editorial Rubinzal y Culzoni, 2004. p. 595.

29 Orlando Gomes62 realça a prestação como “elemento decisivo” do conceito de obrigação. Afinal, o devedor está cingido a praticar ou abster-se de praticar um ato em proveito do credor. Para Clóvis do Couto e Silva “[...] o objeto da obrigação é a prestação, e esta sempre constitui um ato humano, uma atividade do homem, uma atuação do sujeito passivo.”63

Assim, o estudo das obrigações abrange esse complexo, que envolve credor, devedor e prestação, apesar de, na linguagem comum, haver certa confusão entre o termo obrigação e o lado passivo da relação, conforme sublinha Antunes Varela: “O termo obrigação abrange a relação no seu conjunto e não apenas, como sucede na linguagem comum, o seu lado passivo: compreende, portanto, o dever de prestar, que recai sobre uma das partes, bem como o poder de exigir a prestação conferido à outra.”64

Fernando Noronha, com um enfoque diferente, porém não antagônico à visão de Varela, sintetiza assim: "[...] o Direito das Obrigações é fundamentalmente, embora não exclusivamente, o ramo de direito que se ocupa das transferências de bens entre pessoas"65. Referida transferência pode se dar no âmbito contratual, em que duas pessoas trocam bens reciprocamente (ex: permuta, venda e compra, etc.) como pode se dar, ainda na esfera contratual, em negócios por meio dos quais apenas uma das partes se obriga a transferir bens, fenômeno que se verifica na doação, na cessão gratuita de crédito, entre outros.

A transferência de bens também pode ser devida não em função de um acordo de vontades (contrato), mas por causa de um ato possivelmente não querido por aquele que passou a ostentar a condição de devedor: as obrigações decorrentes de ato ilícito enquadram- se nessa categoria, bem como a do pai relapso que se recusa a prestar alimentos espontaneamente a seu filho. Em outras palavras, as fontes das obrigações são variadas66.

62

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro-São Paulo: Forense, 1968. p. 19.

63

SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. p. 71.

64

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. v. 1. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 63.

65

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo Saraiva: 2010. p. 40.

66

De acordo com o direito romano, as fontes conhecidas da obrigação eram o contrato, o quase-contrato, o delits e o quase delito. Pothier (in: POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações. Trad. Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001. p. 111-113) explica que o quase-contrato fazia nascer a obrigação não a partir de uma convenção (contrato), mas de uma circunstância qualquer como o pagamento com erro. Nessa hipótese, aquele que recebeu o dinheiro seria obrigado a devolvê-lo. Assim, o quase- contrato não se limitaria ao exemplo clássico da gestão de negócios. O delito seria o ato doloso que causa dano e o quase-delito seria o ato culposo que gera dano. Tal concepção não esgota as hipóteses de orgiem das obrigações. Pothier admitia também a lei, e mesmo a equidade, como fonte da obrigação. Atualmente, pode-se citar também a responsabilidade civil (objetiva), aquela em que prescide da culpa do causador do dano, como fonte de obrigação.

Não constitui objetivo, no presente trabalho, fazer um escorço histórico da evolução das fontes obrigacionais, sendo hoje incluídos entre elas não apenas o ilícito, mas também a própria responsabilidade civil, os atos

30 Logo, a obrigação pressupõe necessariamente a existência de devedor e de credor, pois a todo débito corresponde um crédito. Como se infere, devedor é quem tem o dever de realizar a prestação, e credor, aquele que tem o direito subjetivo de exigir o seu cumprimento. Tais sujeitos não precisam estar determinados desde o início da relação, mas devem ser determináveis; tampouco exige-se a permanência deles para a continuidade do vínculo, ou seja, o credor pode ceder seu crédito e outra pessoa pode assumir a prestação do devedor, observados os requisitos legais, sem que isso implique em extinção da obrigação.

É relevante observar que não é qualquer espécie de vínculo que caracteriza obrigação. É necessária a existência de um vínculo de tal ordem que, descumprida a obrigação, haja sanção prevista no ordenamento jurídico que imponha ao devedor consequências, sejam elas de caráter indenizatório, sejam elas no sentido de proporcionar ao credor meios coercitivos para obter aquilo que lhe é devido. Assim, as relações de caráter apenas religioso, por exemplo, bem como as de amizade, ou de natureza exclusivamente moral, não geram obrigações.

Se o vínculo é jurídico, há dever em sentido amplo e obrigação em sentido estrito. Antunes Varela esclarece em que consiste o dever jurídico (mais amplo) e a prestação (como dever jurídico específico da obrigação). Para o autor, “O dever jurídico é a necessidade imposta pelo direito (objetivo) a uma pessoa de observar determinado comportamento. [...]”67, enquanto a prestação é uma das possibilidades de dever jurídico: “Dentro da vasta categoria dos deveres jurídicos, o dever correspondente às obrigações em sentido técnico tem de característico ainda o fato de ser imposto no interesse de determinada pessoa e de o seu objeto consistir numa prestação.”68

O vínculo estabelece uma relação de caráter transitório entre credor e devedor, pois o objetivo final é o seu rompimento, por meio do cumprimento da obrigação. Não se cogita de obrigação perpétua. Por essa razão, inúmeros autores incluem no conceito de obrigação a transitoriedade da relação jurídica. Do contrário, seria o mesmo que aceitar, conforme observa Álvaro Villaça Azevedo, a "[...] servidão humana, escravidão, o que não mais se admite nos regimes civilizados"69.

unilaterais de vontade e também o enriquecimento sem causa. Sobre o enriquecimento sem causa como fonte da obrigação, consultar NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 181-194.

67

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. v. 1. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 52.

68

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. v. 1. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 62-63.

69

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 13.

31 Portanto, a norma jurídica impõe comportamentos a serem observados e que são denominados “deveres jurídicos”. No caso específico das obrigações, o dever jurídico, isto é, a imposição comportamental, refere-se a uma prestação que um sujeito deve realizar em benefício de outro.

Por conseguinte, afirma-se que entre credor e devedor há um vínculo que perdura até o cumprimento do dever (realização da prestação), que, cumprido, libera o devedor. Por um lado, o credor ocupa a posição jurídica ativa e pode exigir a prestação do devedor70; por outro lado, o devedor, na posição passiva, tem de cumprir o dever, como explica Antunes Varela: “Trata-se de relações em que ao direito subjetivo de um dos sujeitos corresponde o dever jurídico de prestar, imposto ao outro. [...]”71

Desponta, assim, como primordial no âmbito privado, o interesse do credor em receber do devedor exatamente aquilo a que tem direito. O interesse é, assim, o substrato, o fundamento, a base nuclear do crédito, e é por isso que o credor possui um tratamento especial na relação: é a ele que a prestação interessa e trará vantagem, e é para a sua satisfação que o vínculo foi estabelecido. “O credor é a pessoa a quem se proporciona a vantagem resultante da prestação, o titular do interesse (patrimonial, espiritual ou moral) que o dever de prestar visa satisfazer.”72, como aponta Antunes Varela.

A esse respeito, Noronha complementa: "Se em cada uma dessas deslocações patrimoniais existe uma pessoa interessada (que é o respectivo beneficiado, ou credor), é preciso ter presente que todas elas só serão tuteladas pela ordem jurídica na medida em que se revestirem de utilidade social"73.

Em seguida, o mesmo autor contempla três ordens de interesse: a) aqueles decorrentes de obrigações negociais; b) os provenientes de responsabilidade civil; e c) os advindos do enriquecimento sem causa.

Embora todas essas noções clássicas de obrigação continuem válidas na atualidade, é preciso fazer uma ressalva importante.

70

Cesare Massimo Bianca observa (in: Istituizioni di diritto privato. Milano: Giuffrè, 2014. p. 262): "Il credito è il diritto all'adempimento, cioè il diritto del creditore all'esecuzione della prestazione dovutaglli".

71

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. v. 1. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 62.

72

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. v. 1. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 73.

73

32 Nos tempos atuais, a dimensão existencial do ser humano vem adquirindo cada vez maior relevo, em consideração à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal). Tal concepção interfere diretamente nas relações de natureza privada, não se podendo mais afirmar, peremptoriamente, que o credor tem um poder frente ao devedor, como se costumava dizer. A bipolaridade e o antagonismo de interesses cedem lugar à cooperação que deve nortear qualquer relação obrigacional. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, invocando valores constitucionais, exaltam a importância da colaboração do credor para que “o devedor se veja liberto do vínculo”74.

Clóvis do Couto e Silva já apontava, no passado, que o credor não tem um poder sobre o devedor, pois o vínculo que os une deve gerar uma cooperação entre as partes envolvidas para o cumprimento da função da obrigação, com a sua consequente extinção:

[...] conceito do vínculo como uma ordem de cooperação, formadora de uma unidade que não se esgota na soma dos elementos que a compõem. Dentro dessa ordem de cooperação, credor e devedor não ocupam mais posições antagônicas, dialéticas e polêmicas. Transformando o status em que se encontravam, tradicionalmente, devedor e credor, abriu-se espaço ao tratamento da relação obrigacional como um todo.75

Claudia Lima Marques e Bruno Miragem, a respeito do tema, observam:

Porém, nem todo o direito privado se move sobre o fim econômico. Os direitos e prerrogativas jurídicas, aliás, são exercidos segundo fins econômicos ou sociais. Dizer-se que se pode ter uma leitura econômica dos vários institutos do direito privado, não significa que sejam todos eles institutos econômicos. É a proteção da pessoa humana que orienta o novo direito privado. Nesse sentido, também (mas não apenas) sua dimensão econômica76

74

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: obrigações. São Paulo: Atlas, 2015. p. 16.

75

SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. p. 19.

76

MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 83.

33 Sob o aspecto econômico, obrigação continua sendo obrigação, ou seja, o credor continua tendo o direito de exigir do devedor o seu cumprimento. Se uma determinada pessoa toma dinheiro emprestado de outra, obviamente deve devolver o valor correspondente, mais juros, se contratados, por ocasião do vencimento da dívida. É preciso, porém, atentar para o interesse econômico do credor sem desconsiderar valores outros, sociais e existenciais, de extraordinária importância, que são tutelados pelo ordenamento jurídico (Constituição Federal e normas infraconstitucionais) e podem interferir na própria estrutura da obrigação.

A afirmação corrente entre os civilistas, de que a obrigação é fenômeno a- histórico, porque a sua noção e estrutura não mudam mesmo com o passar dos tempos, parece não mais se sustentar. A aclamada pureza da noção de obrigação, como relação (ou vínculo) que une credor a devedor, está claramente em xeque. A origem, ou fonte, da obrigação é um dos elementos que devem ser observados para a sua exata compreensão.

Perlingieri afirma que:

A pretensa separação – adquirida ou a ser adquirida –, normativa e conceitual, entre a relação obrigacional e as suas fattispecie constitutivas funda-se em uma concepção atomística que atribui, quando muito, ao fato constitutivo o papel de um mero e ocasional fato causativo, relevante exclusivamente como fonte da relação e não já como título, sua razão justificadora, e ininfluente na sua função e no seu regulamento. Esse enfoque tende a reduzir a noção de relação a uma idêntica e achatada ligação (relazione) entre centros de interesses ou situações subjetivas, sem que se evidencie o perfil funcional, normativo-regulamentar da relação.77

Referido autor conclui, logo em seguida, que a situação inicial, geradora da obrigação, deve fazer as vezes de “prius do fato, condicionando a sua estrutura”78.

A clássica visão de que a fonte da obrigação é irrelevante para estabelecer a sua estrutura é defeituosa porque desconsidera a natureza dos interesses envolvidos. O credor de pensão alimentícia tem um direito distinto se comparado ao credor por empréstimo de dinheiro. Nas duas situações, a relação obrigacional está presente, mas as obrigações são

77

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3ª ed. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar: 2007. p. 207.

78

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3ª ed. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar: 2007. p. 207.

34 estruturalmente diversas porque tutelam interesses com diferentes funções. E as consequências do inadimplemento também não são coincidentes. A estrutura da obrigação está indissociavelmente conectada à sua causa. Os interesses contrapostos, do credor e do devedor, devem ser examinados e interpretados à luz do ordenamento jurídico, conforme a relevância que têm. Não por outra razão a lei processual confere mecanismos próprios para a satisfação do credor de pensão alimentícia. Não por outra razão a lei admite a penhora de determinados bens em algumas situações e, em outras, esses mesmos bens são considerados impenhoráveis. Portanto, a natureza da obrigação interfere de modo com que o credor possa efetivamente receber seu crédito numa situação e noutra não.

Por essa razão, Perlingieri obtempera o seguinte: “para cada ordem de interesses deve ser individuada, sem preconceitos, a normativa a ser aplicada mediante um autônomo e unitário procedimento de interpretação e de qualificação do fato causativo, dos seus efeitos, voluntários e/ou legais, respeitando as peculiaridades e os reais interesses e valores envolvidos.”79

Seria, assim, um erro metodológico pretender-se excluir a influência, a origem e os interesses da relação existente entre os sujeitos, da própria noção de obrigação.

A obrigação, embora nem sempre decorra do contrato, está inexoravelmente ligada aos princípios contratuais e cláusulas gerais pertinentes, fato que corrobora a insuficiência de sua noção clássica. A liberdade de contratar, por exemplo, que antes tinha maior amplitude, deve ser exercida sempre nos limites da função social do contrato (artigo 421 do Código Civil brasileiro). Inclusive as obrigações provenientes de outras fontes (p. ex. pensão alimentícia e ato ilícito) estão sujeitas aos novos comandos jurídicos, tais como função social e boa-fé.