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Um dos obstáculos mais comumente erigidos pela doutrina ao ativismo judicial na colheita de provas era o risco de quebra do dever de imparcialidade. Argumentava-se que o juiz, ao tomar a iniciativa na busca da elucidação de um fato que, segundo as regras de distribuição do ônus da prova, competia a uma das partes, poderia ficar inconscientemente vinculado a determinado resultado.

Hoje, no entanto, reconhece-se o que sempre foi óbvio: o princípio da imparcialidade não é obstáculo para que o juiz possa determinar prova de ofício. Isso porque, a parcialidade pode se dar de forma passiva, como por exemplo se o juiz, sabendo da necessidade de uma prova, da possibilidade de produzi-la ou da deficiência da representação legal de uma das partes, julga como se o fato que deveria ser por ela demonstrado não tivesse sido provado.

É sempre o princípio do contraditório, desenhado segundo as luzes do princípio da igualdade substancial, que sai fortalecido por essa participação ativa do juiz, uma vez que também é evidente que não bastam oportunidades iguais àqueles que são substancialmente desiguais.

Dizer que o juiz, ao determinar uma prova de ofício, poderia estar inconscientemente comprometido com a procedência da demanda, é uma ilação perigosa e desprovida de fundamento. Ainda que, em tese, se possa admitir a existência de tal risco, se tal poder não for conferido ao juiz, muitos

185 _{MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento.}

casos concretos poderão ficar sem a justa solução. A verdade é que não deve haver diferença, para o juiz, entre querer que o processo conduza a resultado justo e querer que vença a parte que tenha razão.

A idéia de se possibilitar um processo em que a parte menos hábil, culta ou desprovida de recursos possa encontrar-se em pé de igualdade material com o adversário justifica e impõe uma participação mais ativa do juiz. A ele deve ser confiada não apenas a direção meramente formal do processo, mas uma direção efetiva, especialmente no que diz respeito à investigação dos fatos.

Ao criticar a postura passiva do juiz brasileiro em matéria probatória, BARBOSA MOREIRA vai fundo no cerne da questão afirmando que, entre as razões para esta passividade

há a influência de certa mentalidade, que sob color de zelo em preservar a imparcialidade do juiz, preconiza uma espécie de

‘distanciamento’, capaz de confundir-se, sem grande

dificuldade, com a mais gélida indiferença pelo curso e pelo resultado do pleito. Para refutar semelhante tese, no que contenha de sincera convicção doutrinária, bastará pôr em evidência a distinção entre dois fenômenos. Uma coisa é proceder o juiz, movido por interesses ou sentimentos pessoais de tal modo que se beneficie o litigante cuja vitória se lhe afigura desejável; outra coisa é proceder o juiz movido pela consciência de sua liberdade, de tal modo que o desfecho do pleito corresponda àquilo que é o direito no caso concreto. A primeira atitude obviamente repugna ao ordenamento jurídico; a segunda só pode ser bem vista por ele. Ora, não há diferença para o juiz, entre querer que o processo conduza a resultado justo e querer que vença a parte que tenha razão. Em tal sentido, nem sequer é exato dizer que o juiz deve ser ‘neutro’, para quem ‘tanto’ faz que se realize ou não se realize justiça, quando este é um

cuidado que deve estar presente, do primeiro ao último momento em seu espírito186_.

Como o processo nada mais é do que instrumento para o exercício da função jurisdicional do Estado, o interesse público na justiça da decisão exige que o juiz só sentencie quando formado o seu convencimento, tanto quanto possível com a verdade dos fatos. Por isto compete-lhe investigá-los, ex officio, juntamente com as partes. Relacionar a iniciativa probatória do juiz com a natureza (disponível ou não) do direito litigioso seria admitir que o juiz não necessita ser imparcial em todas as classes de processo, já que em algumas se reconhece pacificamente a legitimidade das iniciativas probatórias oficiais, como no processo penal187_.

Outro argumento que refuta a correlação entre parcialidade e iniciativa probatória é o de que, quando o juiz determina a realização de alguma prova, não pode prever com certeza qual será o seu resultado. Mais uma vez, BARBOSA MOREIRA é preciso:

Claro está que, realizada a prova por iniciativa do juiz, o respectivo resultado por força aproveitará, no todo ou em parte, a algum dos litigantes: do contrário, haveria sido improfícua a diligência, e nem valeria a pena tê-la levado a cabo... Mas, no instante em que o órgão judicial a determina, normalmente não lhe é possível prever (melhor: adivinhar) o que dela resultará188_.

Na verdade, quem se beneficiará da diligência ordenada ex officio pelo juiz será sempre a parte que, à luz do direito material, tem razão. Como é do interesse do Estado que se faça justiça, a iniciativa não significa, em absoluto, quebra do dever de imparcialidade.

186 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz.}

Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 7, jul./set. 1993, p. 35.

187 _{Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial em materia}

de prueba. Temas de Direito Processual: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 80.

O dever de motivação das decisões judiciais, o eventual reexame da decisão em segundo grau e a realização da prova determinada ex officio em observância ao contraditório permitem controle de eventuais desvios da conduta do juiz.

Além do mais, não se pode, contudo, raciocinar pelo desvio, presumindo a má-fé do órgão jurisdicional. A postura ativa do juiz em matéria probatória tem inegável potencial para proporcionar a apuração mais completa dos fatos. Se a reconstituição dos fatos determinada de ofício vem a beneficiar quem tem razão, não há nisso quebra do dever de imparcialidade. A melhor maneira de preservar a imparcialidade do juiz é submeter sua atividade ao contraditório e impor-lhe o dever de motivar suas decisões. O respeito ao contraditório, comunicando aos interessados a realização da diligência e permitindo-lhes presenciá-la, é condição de validade de qualquer prova.

Não se deve confundir, outrossim, o dever de imparcialidade do juiz com a passividade do julgador no desenvolvimento do processo. Juiz imparcial é o que aplica a norma de direito material a fatos efetivamente verificados, sem que se deixe influenciar por outros fatores que não seus conhecimentos jurídicos. Para manter a imparcialidade, basta que o juiz se limite ao exame objetivo da matéria fática, reproduzida nos autos por meio das provas, não importando quem as tenha trazido. Importa, sim, que o provimento jurisdicional não sofra influência de outros elementos.

Neutralidade e imparcialidade, como já destacado anteriormente, são coisas distintas: nada impede que o juiz seja neutro e parcial, basta que essa neutralidade, essa omissão quanto ao exercício de poderes processuais,

beneficie a parte que pretenda obter vantagens indevidas desse comportamento189_.

O juiz personifica o Estado ao realizar a prestação jurisdicional, não podendo se colocar de modo indiferente ao resultado de sua atividade. Desde que o legislador assegure às partes o direito de participar da formação do provimento jurisdicional, influindo no seu conteúdo, nenhum mal há em reforçar a autoridade do juiz no processo190_.

Um juiz que, sabedor da necessidade de uma prova, deixa de determiná-la de ofício e contenta-se em julgar com base nas regras do ônus da prova é que deveria receber a pecha de parcial, nunca o que a determina.

No rigor da lógica, a censura que caberia a um juiz porque a prova colhida em razão de sua atuação é suscetível de favorecer um dos litigantes, também cabe ao juiz que se omite, já que a falta da prova certamente favorecerá a outra parte191_.