Ticari işletmenin devredilmesi ile ilgili olarak, TTK’nın 11. maddesinin 3. fıkrası gereğince, ticari işletme devri sözleşmesinin, ticari işletmeye ait diğer değerlerle birlikte, ticaret unvanını da içerdiği kabul edilmektedir. İşletmenin daimi unsurlarından biri olarak sayılan ticaret unvanı, devir sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça ticari işletmeye dahil sayılacaktır.
Ticaret unvanının devri TTK’nın 49. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca ticaret unvanı, ticari işletmeden ayrı olarak devredilemeyecektir. Bu düzenlemeye göre ticaret unvanı işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez. Bu hükme göre unvanın davalının ise 15.7.1996 tarihinde Kozlu Esnaf ve Sanatkârlar Odasına “Cibo Halı ve Mobilya Hamit Cibo” unvanını tescil ettirdiği, her iki unvanın da tescilli bulunduğu tartışmasız bulunmaktadır. Davalının Kozlu'da açtığı dükkanına “Cibo Halı Mobilya Sanayi Hamit Cibo” ibaresini yazdırdığı, davacının aynı ilçede daha sonra açtığı dükkanına “Cibo Ticaret- Cibo Halı Mobilya Sanayi - Hasan-Resul Cibo” levhasını koyduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. TTK. 42/1 maddesi uyarınca her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer siciline tescil ve ilan ettirmeye mecburdur. Diğer taraftan TTK. 43/1 uyarınca gerçek kişi tacirlerde ticaret unvanının çekirdek kısmı, kişinin kısaltılmadan yazılacak ad ve soyadından oluşur. TTK. 48/1 maddeye göre de tacir, isterse ticaret unvanına, işletmenin niteliğini gösteren ancak üçüncü kişilerde yanlış bir izlenim yaratmamak ve kamu düzenine aykırı olmamak şartıyla ekler koyabilir. Somut olayda davacının adının Hasan Cibo, davalının adının Hamit Cibo bulunduğu ve her iki tarafın ad ve soyadını kısaltmadan unvanlarında kullanmak zorunda bulundukları bir gerçektir. Tarafların tescil ve ilan ettirdikleri ticaret unvanlarında “Cibo” sözcüğü müşterek olmakla birlikte, davalının ayrıca unvanında “Halı ve Mobilya” sözcüklerini kullanmak suretiyle TTK. 48. maddesinde öngörülen farklılığı oluşturduğu anlaşıldığından unvanlar arasında iltibastan söz etmeye olanak yoktur Ayrıca tacir, ticaret unvanını tescil ettirdiği gibi kullanmak, başkalarının tescilli unvanı ile iltibas yaratmamak zorundadır. Nitekim davacı tanzim ettiği fatura ve irsaliyelerde unvanını doğru olarak “Cibo Ticaret- Resul ve Hasan Cibo” olarak kullandığı halde, Kozlu ilçesinde açtığı dükkânının kapısına unvanında olmayan “Cibo Halı Mobilya Sanayi” ibarelerini unvanına ek olarak tescilsiz şekilde kullandığı, böylece davacının TTK.'nun ilgili hükümlerine uygun davranmadığı anlaşıldığından davalı unvanının terkinini talep edemeyeceği açıktır. Mahkemece, hukuki değerlendirmede hataya düşülerek yazılı şekilde direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.” Şeklinde belirtilmiş ve medeni ad ile ticaret unvanı arasındaki bağ ve bunlar arasındaki ihlallerin nasıl belirlenmesi gerektiği belirlenmiştir. Karar için bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2000/11-827 E., 2000/808 K., 26.04.2000 tarihli kararı. (www.kazanci.com, e.t 13.02.2013)
45 devredilebilmesi, işletmenin devrine bağlı tutulmuştur. 2. fıkrada “bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur” düzenlemesi yer almıştır. Bu hüküm aslında TTK 11/3’ün özel görünümüdür.
Ticaret unvanı, devir bakımından özel şekil şartı gerektiren unsurlardan biri değildir. Ticari işletmenin devri ile beraber aksi kararlaştırılmamışsa ticaret unvanı da devralana geçecektir. Ancak bunun için öncelikle bir ticari işletmenin varlığı gerekmektedir. Gerçek anlamda mevcut olmadığı halde bir şekilde ticaret siciline kaydedilmiş ticari işletmenin unvanının devri mümkün değildir. Çünkü sözde bir işletmenin, ticaret siciline tescil ettirdiği unvanı üzerinde hiçbir hak doğmamıştır.
Devir işletmenin tamamını kapsamalıdır. Eğer işletmenin bir kısmı devredilirse, devralan ticaret unvanını kullanamaz133. İşletmenin ve unvanın devri için sahibinin olması gerekir134. İntifa hakkı sahibi veya kiracı sıfatıyla işletmeyi işleten kimsenin işletmeyi
devretme yetkisi olmadığından ticaret unvanını Devretme yetkisi olmayacaktır135
.
Ticaret unvanını devreden tacir artık aynı unvanı kullanamaz. Çünkü kullanım hakkı devralana geçmiştir. Fakat devreden yeniden bir ticari işletme açıp yeni bir unvan seçebilir. Ancak seçtiği yeni unvan devredilen unvan ile iltibasa yol açmamalı ve gerekiyorsa ek kullanmalıdır. Ayrıca devralan tacir, devraldığı ticaret unvanını kullanmak zorunda değildir. Yeni bir ticaret unvanı seçebildiği gibi devraldığı unvana ek kullanarak da yeni bir unvan oluşturabilir136. Eğer yeni bir unvan seçerse bunu ticaret sicile tescil ettirerek eski kaydı terkin ettirmelidir. Bu durumda devreden isterse devrettiği unvanı kullanabilir. Ancak devralan tacir unvanı kullanmak isterse, bu unvanı yalnızca devraldığı ticari işletme ile ilgili olarak kullanmalıdır. Eski TTK’dan farklı olarak yeni TTK’da 49. maddesinin 2. fıkrasına göre devralan ticaret unvanında herhangi bir değişiklik yapmadan unvanı kullanma hakkı kanuni bir düzenlemeye kavuşturulmuş ve unvandaki değer korunmuştur.
Fakat bazı durumlarda devralan unvanı aynen kullanamaz. Çünkü unvanda Bakanlar Kurulu’nun izniyle kullanılmış olan sözcüklerin bulunmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda devredene verilmiş olan izin kendiliğinden devralana geçmeyecektir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan devralan yeniden izin almak zorundadır.
133 Edgü, Ekrem: Ticaret Hukuku Umumi Hükümler, C.1, Ankara, 1964, s.113
134 Arıcı, Mehmet Fatih: Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, 1. Bası, İstanbul, 2008, s.239 135Arslanlı, Halil: Kara Ticaret Hukuku Dersleri Umumi Hükümler, 3. Bası, İstanbul, 1960, s. 96 136
46 Ticaret unvanını işletme ile birlikte devralan kimse, bu unvanı, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, ticari işletme ile beraber bir başkasına devredebilir. Ancak unvanı muhafaza ederek yeni kuracağı bir ticari işletme için kullanması mümkün değildir. Yine ticaret unvanının belirli bir şahıs tarafından kullanmak kaydıyla devri de mümkündür. Bu kaydı taşıyan bir sözleşmeye aykırı olarak unvan üçüncü bir şahsa devredilmişse, üçüncü şahıs iyi niyetli olsa dahi unvan üzerinde hak elde edemez137
.
TTK’nun 49. maddesinin 1. fıkrasına göre ticaret unvanı, işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez. Yani unvanın bir tacire işletmenin de başka bir tacire satılma olanağı yoktur. Bu düzenlemenin yapılmasının gerekçesi ticaret unvanının ticari işletmenin faaliyeti sonucunda değer kazanması ve işletme devredilmeksizin unvan devredildiğinde eski işletmenin faaliyette olduğu düşünülebileceğinden halkın yanılmasının önlenmesidir. Ancak bu düzenlemeye rağmen unvanın devredildiği durumlarda yapılan devr işlemi hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır. Devralan unvan üzerinde bir hak elde edemeyeceği gibi yapılan işlemden müteselsilen sorumludurlar. Ayrıca bu yasağın cezai yaptırımı da TTK’da düzenlenmiştir.
Ticari işletmesini ticaret unvanı hariç olarak devretmek isteyen kimse, bu imkana sahiptir. Ancak bunun meydana gelebilmesi için, unvanın ticari işletme ile birlikte devredilmeyeceğine ilişkin sözleşmeye hüküm koymak gerekir. Ancak sözleşmede unvan ile ilgili bir açıklık yoksa unvan da devredilmiş sayılır.
Ticaret unvanı ancak işletmesini devreden şahıs nezdinde kalması koşuluyla ticari işletme devrinin dışında bırakılabilir. Unvanı devrin dışında bırakan kimse, işletmesini devretmekle artık tacir sıfatını yitirdiğinden, ticaret sicildeki kayıt da silinir. İşletmesini bu şekilde devreden kimse yeniden bir ticari işletme açmak isterse, eski unvanını kullanabilir. Ancak unvanı terkini ile koruma ortadan kalktığından, işletmesini devreden tacirin faaliyete ara verdiği dönemde bu unvanı başkası tarafından seçilip kullanılması mümkündür. Dolayısıyla uyuşmazlık çıktığında kimin daha önce bu unvanı kullandığı, işletmesini devreden kimse bakımından, yeniden bir ticari işletme açıp faaliyete başladığı tarihe bakılarak tespit edilir138.
Ticaret unvanının devri konusuyla ilintili olduğu için hasılat kirası hususuna da değinmek yerinde olacaktır. Hasılat kirası, hasılat getiren bir işletmenin veya hakkın, hak
137Arslanlı, s.97
47 sahibince kiralanarak, kiracının bu malın semeresinden yararlanmasının sağlanması için devredilmesidir139.
İşletmenin kiraya verilmesi halinde, kiralayan tacir sıfatını yitiriyorsa ticaret unvanı sicilden silinir. Kiracı, kiraladığı şirketi teslim almanın yanında ticaret unvanını da devralmak ve faaliyet göstermek ister. Çünkü şirketin değeri, ticaret unvanı ile yakından ilgilidir. TTK’daki düzenleme gereğince aksi kararlaştırılmamışsa, ticari işletmenin devri ticaret unvanının da devri sonucunu doğuracağı hükme bağlanmıştır. Doktrinde de bu hususta görüş birliği vardır. Bu hususta Alman Ticaret Kanunu madde 22/2’deki düzenlemeyle, işletmenin hasılat kirasına verilmesi halinde, ticaret unvanının da aynen kullanılabileceği belirtilmektedir140.
Şirketi satın alanın, dürüstlük kurallarına uygunluk şartıyla, satın aldığı ticaret unvanını kullanabileceği hallerde şirket kiracısının da bu unvanı kullanabilmesi gerekir. Ancak unvana ek olarak “kiracı Mehmet” gibi ilaveler yapmalıdır. Fakat sözleşmede aksi kararlaştırılmışsa,
kiralayan unvanı kullanamaz141
.