o processo de convergência da TEC319.
O sistema de solução de controvérsias trazido pelo Protocolo de Olivos se aplica a divergências entre os Estados partes do MERCOSUL, acerca da interpretação, aplicação ou não cumprimento do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, demais protocolos e acordos celebrados no marco do TA, bem como da normativa MERCOSUL (Decisões do CMC, Resoluções do GMC e Diretrizes da CCM)320.
A primeira novidade que se pode apontar, trazida pelo Protocolo de Olivos, é a possibilidade de os Estados membros recorrerem a outro sistema de solução de controvérsias que não o do MERCOSUL321, fazendo menção expressa ao sistema de solução de controvérsias da OMC, ou a qualquer outro ao qual o Estado possa recorrer, sempre que a matéria permitir. A esse respeito comenta Barral:
[...] Por isso, esta regra de prevenção do foro servirá principalmente para evitar decisões internacionais divergentes sobre a mesma matéria. Ao mesmo tempo, elimina-se a possibilidade de que a mesma controvérsia seja examinada por órgãos de solução de controvérsias distintos. Este risco não é irreal: em dois importantes litígios no Mercosul, houve recurso também aos órgãos da OMC. 322
Apesar dessa possibilidade de escolha do foro, não devem os Estados partes submeterem a mesma controvérsia a mais de um foro ao mesmo tempo. O PO estabelece que a parte deve fazer a escolha. Tomando-se como exemplo o sistema de solução de controvérsias da OMC, segundo suas normas, nada impede que as partes recorram a este e outro sistema ao mesmo tempo. O mesmo não ocorre, porém, no sistema implantado pelo Protocolo de Olivos para o MERCOSUL.
3.3.2.1 Opiniões Consultivas
319
MERCOSUL. Protocolo de Olivos, de 18 de fevereiro de 2002. Disponível em: <http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm>. Acesso em: 01 ago. 2007, art. 53.
320
Ibidem, art. 1.1. 321
MERCOSUL. Protocolo de Olivos, loc. cit., art. 1.2.
322
BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul. Disponível em: <http://www.camarb.com.br/artigos>. Acesso em: 27 ago. 2007, p.5.
153
Outra inovação do Protocolo de Olivos são as opiniões consultivas. O artigo 3º do PO somente traz previsão para o regime de solicitação dessas opiniões, estabelecendo que o CMC poderá estabelecer mecanismos para tal solicitação, a ser feita junto ao Tribunal Permanente de Revisão (TPR). O Regulamento do Protocolo de Olivos (Decisão CMC 37/03) dedica ao tema todo seu Capítulo II, com doze artigos que definem detalhadamente as opiniões consultivas e o procedimento de solicitação. E, mais recentemente, o CMC estabeleceu, através da Decisão 02/07, o Regulamento do procedimento para solicitação de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão pelos Tribunais Superiores de Justiça dos Estados membros do MERCOSUL323.
As opiniões consultivas são um meio de prevenção de controvérsias, através da elucidação antecipada da interpretação de uma norma comunitária, ou da aplicação de alguma disposição de um órgão institucional, etc324. Frise-se que as opiniões consultivas não têm cabimento em relação a fatos já consumados, mas tão somente a dúvidas de interpretação ou aplicação da normativa mercosulina, em caráter prévio.
Podem solicitar opiniões consultivas os órgãos com capacidade decisória do MERCOSUL, os Estados partes e seus Tribunais Superiores de Justiça. Segundo a Dec. CMC n. 02/07 são considerados para tal os seguintes tribunais nacionais dos respectivos Estados membros: pela República Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación; pela República Federativa do Brasil, Supremo Tribunal Federal; pela República do Paraguai, Corte Suprema de Justicia; e pela República Oriental do Uruguai, Suprema Corte de Justicia y Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Até a presente data, três opiniões consultivas foram apresentadas ao TPR. A primeira, Opinião Consultiva 1/2007, foi apresentada por uma juíza de primeira instância do Paraguai, diante de um litígio entre uma empresa paraguaia e outra argentina, em que a empresa argentina suscitou a incompetência de jurisdição,
323
MERCOSUL. Conselho do Mercado Comum. Decisão n. 2/2007, de 18 de janeiro de 2007. Regulamento do procedimento para solicitação de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão pelos Tribunais Superiores de Justiça dos Estados Partes do MERCOSUL. Disponível em: <http://www.mercosul.gov.br/normativa/decisoes/2007/mercosul-cmc-dec-no-02-07/>. Acesso em: 26 jun. 2011.
324
AREVALOS, Evelio Fernandez. Opiniones consultivas, medidas provisionales y de urgencia. In: CÂMARA DOS DEPUTADOS (Brasil). Solução de controvérsias no Mercosul. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2003. p. 51-70, p. 57.
tendo o TPR declarado a prevalência das normas mercosulinas sobre as normas de direito interno dos Estados partes325.
A segunda, Opinião Consultiva 1/2008, foi apresentada pela Suprema Corte de Justiça da República Oriental do Uruguai, em virtude de uma demanda interposta por duas empresas uruguaias contra o Estado uruguaio, na qual se requeria a não aplicabilidade de uma norma interna tributária, alegando que tal norma violava a normativa do MERCOSUL. O Tribunal, contudo, declarou que não poderia posicionar-se antes que a autoridade competente nacional definisse a natureza do tributo objeto da demanda - se taxa ou imposto.326
A terceira opinião consultiva solicitada ao TPR - Opinião Consultiva 1/2009 - também foi apresentada pela Suprema Corte de Justiça da República Oriental do Uruguai, em virtude de litígio interposto por uma empresa uruguaia contra o Estado uruguaio, sobre a mesma norma interna versada na Opinião Consultina 1/2008, que instituiu um tributo, ao qual se requer a declaração de incompatibilidade com a normativa mercosulina. Também nesse caso o Tribunal declarou que não poderia se manifestar antes que a autoridade competente nacional definisse a natureza do tributo objeto da demanda, determinando se tratava-se de imposto ou de taxa327.
3.3.2.2 Negociações Diretas
Os Estados partes na controvérsia devem procurar a solução da diferença através de negociações diretas, que devem obedecer ao prazo máximo de 15
325
MERCOSUL. Tribunal Permanente de Revisão. Opinião Consultiva 1/2007. Disponível em: <http://www.mercosur.int/innovaportal/file/PrimeraOpinionConsultiva-
Versionfinal.pdf?contentid=377&version=1&filename=PrimeraOpinionConsultiva- Versionfinal.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2011.
326
MERCOSUL. Tribunal Permanente de Revisão. Opinião Consultiva 1/2008. Disponível em: <http://www.mercosur.int/innovaportal/file/OC_Nro1-
2008.pdf?contentid=377&version=1&filename=OC_Nro1-2008.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2011. 327
MERCOSUL. Tribunal Permanente de Revisão. Opinião Consultiva 1/2009. Disponível em: <http://www.mercosur.int/innovaportal/file/OPINION_CONSULTIVA_01-
09.pdf?contentid=377&version=1&filename=OPINION_CONSULTIVA_01-09.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2011.
155
(quinze) dias, salvo acordo entre as partes, devendo a Secretaria Administrativa do MERCOSUL ser comunicada do andamento e resultados das negociações328.
3.3.2.3 Intervenção do GMC
Caso as negociações diretas restem infrutíferas, os Estados membros podem acordar em submeter a controvérsia ao Grupo Mercado Comum, sendo este um procedimento opcional para os Estados. Tal procedimento não deve superar o prazo de 30 (trinta) dias da data em que a controvérsia foi submetida ao GMC.
Conforme estabelecido no numeral 2 do artigo 6º do PO, uma vez solicitada a intervenção do GMC, este avaliará a controvérsia, oportunizando às partes a exposição de suas argumentações, podendo este grupo inclusive recorrer ao assessoramento de especialistas para a melhor apreciação do litígio.
Não optando os Estados litigantes por esse procedimento, podem recorrer diretamente à fase arbitral. Um terceiro Estado interessado na controvérsia poderá solicitar a intervenção do GMC, mas nesse caso se os Estados litigantes já tiverem iniciado o procedimento arbitral, o mesmo prosseguirá normalmente.
Apreciada a controvérsia, o GMC formulará Recomendações ou Comentários (estes últimos no caso de ter sido acionado por Estado não litigante), visando à solução da diferença.