Com a caracterização da sociedade de massa, em que as relações jurídicas passam a alcançar fenômenos coletivos, os danos causados a determinados direitos também ganham novos contornos, levando a novas formas de reparação, não mais condizentes com os parâmetros do processo clássico individual.
Conforme já exposto, todo o processo civil estrutura-se a partir de uma concepção individualista de sociedade, na qual a tutela dos direitos depende da existência de titulares determinados. Nesse sentido o Código de Processo Civil, em seu art. 6ª, dispõe: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Como decorrência dessa perspectiva individualista do direito e, conseqüentemente, do processo, tem-se que somente interesses considerados relevantes pelo Estado e possuidores de um titular determinado mereceriam a proteção jurisdicional.
Para MANCUSO (1997, p. 4):
Dentro de uma tal concepção individualista, é bem compreensível que passassem despercebidos certos interesses que, justamente, se caracterizam pela inviabilidade de apropriação individual, como o interesse à pureza do ar atmosférico. Afirmou-se, mesmo, que se um interesse concerne a todos, não pertence a ninguém, e, assim, não é tutelável.
Constata-se, portanto, a necessidade de criação de um processo coletivo adaptado aos denominados conflitos de massa, de modo a possibilitar o exercício da cidadania e a adequada tutela dos direitos coletivos lato sensu. Para DIDIER JR; ZANETI JR (2009, p. 73), “o momento atual do direito revela a necessidade de efetiva proteção de posições jurídicas que fogem à antiga fórmula individual credor/devedor”.
PASSOS (1988, p.95), ao comentar essa necessidade de reformulação do processo, afirma:
Acredito estejamos caminhando para o processo como instrumento político de participação. A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia constitucional; a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política. Não se cuida de retirar do processo sua feição de garantia constitucional, e sim fazê-lo ultrapassar os limites da tutela dos direitos individuais, como hoje conceituados. Cumpre proteger-se o indivíduo e as coletividades não só do agir contra legem do Estado e dos particulares, mas de atribuir a ambos o poder de provocar o agir do Estado e dos particulares no sentido de se efetivarem os objetivos politicamente definidos pela comunidade. Despe-se o processo de sua condição de meio para realização de direitos já formulados e transforma-se ele em instrumento de formulação e realização dos direitos. Misto de atividade criadora e aplicadora do direito, ao mesmo tempo.
Seguindo tal orientação, o sistema de proteção dos interesses coletivos lato sensu, no Brasil, inicia-se com a edição da Lei n 4.717/1965, que disciplinou a Ação Popular, sendo considerada a defesa do patrimônio público um interesse metaindividual. Tal proteção conferida pelo referido dispositivo legal, conforme ensinamento da professora GRINOVER (2006, p. 1), foi ampliada com a reforma de 1977, em que “os direitos difusos ligados ao patrimônio ambiental, em sentido lato, receberam tutela jurisdicional por intermédio da legitimação do cidadão”.
Na seqüência, foram editadas a Lei nº 6.938/81, a qual estabeleceu a titularidade do Ministério Público para ações ambientais de responsabilidade civil e penal, e a Lei nº 7.347/85 – a Lei da Ação Civil Pública (LACP) -, que, à época, estabelecia uma tutela diferenciada restrita à proteção do meio ambiente, dos consumidores e de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
A LACP veio consolidar o amplo debate que se estabeleceu no Brasil nas décadas de 1970 e 1980 sobre a conceituação e tutelabilidade judicial dos direitos transindividuais. A preocupação, à época, centrava-se sobretudo no problema da titularidade da ação, que não comportava o esquema rígido de legitimação imposto pelo Código de Processo Civil (CPC).
A mencionada lei estabeleceu um amplo rol de legitimados8 para a propositura da ação civil pública, apesar de todas as discussões existentes quando de sua aprovação,
8 Segundo o art. 5º da Lei nº 7.347/85 originário, eram legitimados concorrentemente para o ajuizamento da ação civil pública: o Ministério Público, a União, os Estados, o Município, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associações civis.
especialmente em razão de um projeto de lei apresentado pelo Ministério Público, que restringia a legitimação ao parquet e às associações civis9.
Com a Constituição Federal de 1988, através da instauração do Estado democrático de Direito, com fundamento na Dignidade da Pessoa Humana, houve uma universalização da proteção aos direitos metaindividuais. Assim é que o art. 5º inaugura o Título II – Dos direitos e garantias fundamentais – e prevê uma série de “direitos e deveres individuais e coletivos”.
Como exemplo da proteção aos interesses metaindividuais, cita-se o disposto no art. 5º, inciso XXXII, o qual determina ao Estado que promova, na forma da lei, a defesa do consumidor, assim como o art. 225, que estabelece o “direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
A Carta Maior conferiu, ainda, ampla proteção a grupos sociais tradicionalmente marginalizados no contexto social, tais como os povos indígenas, quilombolas, mulheres, idosos e crianças. Quanto aos primeiros, trouxe uma importante inovação, ao atribuir capacidade de ser parte às comunidades e organizações indígenas10.
No tocante à ação civil pública, verifica-se uma ampliação de seu objeto com a Constituição de 1988, que determinou sua utilização para a defesa do “patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, nos termos do art. 129, inciso III11.
9 Tais informações podem ser colhidas em parecer exarado pela professora Ada Pellegrini no bojo da ADI 3943, em
tramitação no Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/20/Documentos/Artigos/parecer%20Ada%20Pellegrini%20Gri nover.doc.> Acesso em: 20 maio 2009.
10 “Art. 232, CF – Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressarem em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo”.
11 “Art. 129 , CF – São funções institucionais do Ministério Público: [...] III – Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
A ação civil pública representa, pois, o principal instrumento processual brasileiro voltado à tutela dos direitos metaindividuais, cumprindo importante função de instrumentalizar e disciplinar a concretização de tais direitos.
Por fim, com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078/90, surgiram normas garantidoras da efetividade dos direitos dos consumidores e facilitadoras do acesso à justiça por estes sujeitos. Tal codificação traz, além de direitos específicos dos consumidores, a caracterização dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e inúmeras inovações processuais destinadas a preservar tais direitos.
O CDC alterou e ampliou a LACP (Lei nº 7.347/85), estendendo a proteção desta lei a todos os direitos coletivos lato sensu12 e criando uma nova categoria de direitos, os direitos individuais homogêneos. Assim, criou-se um microssistema do processo coletivo, que confere ao Código de Processo Civil, adaptado que é ao processo individual tradicional, uma atuação apenas residual.
Destaque-se a existência de projetos de código que pretendem uniformizar os princípios e regras do processo coletivo, conferindo sistematização e autonomia ao chamado direito processual coletivo. São quatro: Código de Processo Coletivo Modelo para Países de Direito Escrito – Projeto Antonio Gidi; Anteprojeto de Código Modelo de processos Coletivos para a Ibero-América; Anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.
Tais propostas foram formuladas por renomados processualistas, tais como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Gidi, Kazuo Watanabe, Aluísio Mendes, dentre outros, e são comprometidos com a melhoria do processo para a efetivação da tutela coletiva.
12 “Art. 1º, Lei nº 7.347/85 - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio-ambiente; II- ao consumidor; III – à ordem urbanística; IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; V - por infração da ordem econômica e da economia popular; VI - à ordem urbanística”.
“Art. 21, Lei nº 7.347/85 - Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor” – acrescentado pela Lei nº 8.078/90 (CDC).
Nesse contexto, avulta a importância do estudo de princípios processuais próprios do processo coletivo, vez que estes têm o “objetivo de ressaltar as grandes linhas políticas de interpretação e aplicação dos institutos do processo coletivo” (DIDIER JR; ZANETI JR, 2008c, vol. 04, p.111).
Atendendo aos fins do presente trabalho e considerando o imperativo de garantir máxima efetividade dos direitos fundamentais, analisar-se-á o princípio do devido processo coletivo, com referência a alguns princípios dele corolários.
No contexto de proteção aos direitos metaindividuais, o princípio do devido processo legal necessita ser adaptado ao processo coletivo, o que levou alguns doutrinadores, a exemplo de DIDIER JR; ZANETI JR. (2009, p. 112) a falar em “princípio do devido processo coletivo”.
Inicialmente, CAPELLETTI (apud DIDIER JR; ZANETI JR, 2008c, vol. 04, p. 139) referiu-se à expressão “devido processo social” ao discorrer sobre a necessidade de adaptar a tutela jurisdicional ao processo coletivo, dada a deficiência do processo individual na proteção dos direitos coletivos lato sensu.
Em verdade, considerando as peculiaridades da tutela coletiva, vários institutos do processo civil clássico necessitam de uma reformulação, a exemplo da competência, citação, legitimidade, coisa julgada, execução, dentre outros.
Além da adaptação desses institutos, o devido processo coletivo, verdadeiro garantidor de um processo justo, efetivo, adequado e célere, apresenta como corolários alguns princípios autônomos do direito processual coletivo, dado seu caráter aberto e complexo.
Dentre esses princípios decorrentes do devido processo legal coletivo, menciona-se o princípio do acesso à justiça, detidamente abordado no capítulo 1 da presente monografia, que indica, nas palavras de GRINOVER (2006, p. 2), “não apenas o direito de aceder aos tribunais,
mas também o de alcançar, por meio de um processo cercado das garantias do devido processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaçados”.
Merece destaque, também, o princípio da informação e publicidade adequadas (ou princípio da ampla divulgação das demandas coletivas), pelo qual é imprescindível a comunicação ampla da existência do processo coletivo a todos os membros do grupo afetado. Tal comunicação possui a função de possibilitar a fiscalização da condução do processo por qualquer sujeito que possa ser atingido com a decisão judicial.
Há, ainda, o dever de informação aos órgãos competentes, notadamente ao Ministério Público13, órgão com atribuição constitucional de zelar pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
O princípio da universalidade da jurisdição, intrinsecamente ligado ao princípio do acesso à justiça, realiza-se plenamente no processo coletivo, dado seu objetivo de atingir um número cada vez maior de pessoas e de causas.
Para GRINOVER (2006, p. 2):
O princípio da universalização da jurisdição tem alcance mais restrito no processo individual, limitando-se à utilização da técnica processual com o objetivo de que todos os conflitos de interesses submetidos aos tribunais tenham resposta jurisdicional, e justamente a resposta jurisdicional adequada. Mas o princípio assume dimensão distinta no processo coletivo, pois é por intermédio deste que as massas têm a oportunidade de submeter aos tribunais as novas causas, que pelo processo individual não tinham sequer como chegar à justiça. O tratamento coletivo de interesses e direitos comunitários é que efetivamente abre as portas à universalidade da jurisdição.
O tratamento coletivo dos conflitos, portanto, deve ser utilizado sempre que mais adequado à concretização dos direitos fundamentais coletivos, evitando-se, assim, a fragmentação dos conflitos e a existência de decisões judiciais contraditórias para casos iguais ou semelhantes.
13 Nesse sentido, os arts. 6º e 7º da Lei nº 7347/85. Veja-se: “Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção” e “Art. 7º - Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis”.
Importa ressaltar, também, o princípio da primazia da tutela coletiva adequada, pelo qual se deve buscar a melhor solução coletiva para o conflito levado ao judiciário. Tal princípio engloba, segundo DIDIER JR; ZANETI JR (2008c, vol. 4, p. 117) ,“o princípio da atipicidade das ações coletivas, que determina a possibilidade de serem ajuizadas todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos coletivos”, além da “atipicidade dos meios técnicos aptos a prevenção ou recomposição integral e específica dos danos”.
Nesse sentido, MARINONI (apud DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008c, vol. 04, p. 118) identifica a existência de um direito fundamental à técnica processual que melhor se ajuste à tutela do direito material em concreto. Assim, se o direito material for coletivo, pode-se falar em direito fundamental a uma tutela coletiva adequada.
Fala-se, ainda, no princípio da representatividade adequada, que impõe o controle judicial da representação realizada em juízo, vez que, no processo coletivo, o legitimado integra o contraditório defendendo direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, que ultrapassam a titularidade individual. Portanto, há que existir um controle da seriedade e idoneidade do legitimado na condução do processo coletivo, verificando se este exerce a situação jurídica coletiva plenamente, com os recursos financeiros, técnicos e morais necessários.
Outro princípio bastante enfatizado pela doutrina processualística diz respeito à participação no processo e pelo processo. Considerando-se que o contraditório nos processos coletivos é exercido por meio de um legitimado para a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, faz-se necessário o incentivo da participação popular por outros meios, não verificados no esquema tradicional do processo.
Tal participação no processo pode se dar de várias formas, seja através das associações civis legitimadas à propositura das ações coletivas, seja através da intervenção do amicus curiae, cuja participação contribui para a democratização e aprimoramento das decisões judiciais, seja através da realização de audiências públicas, dentre outros instrumentos participativos.
Além da necessidade de democratizar o processo coletivo, oportunizando a manifestação da coletividade interessada na solução do litígio, faz-se necessário, ainda, a mudança na atuação dos juízes, conforme preceitua o princípio do ativismo judicial.
Segundo o princípio do ativismo judicial, o processo coletivo não pode ser conduzido tal qual o processo clássico individual; ao contrário, há a necessidade de um juiz mais atuante, comprometido com o interesse público existente nas demandas coletivas e com a máxima efetividade dos direitos fundamentais. Como conseqüência deste princípio, possui o juiz amplos poderes de conformação e adequação do procedimento, sem prejuízo do contraditório. Exemplo desse ativismo judicial revela-se no controle judicial de políticas públicas através da aplicação das técnicas de razoabilidade e proporcionalidade.
Ainda em consonância com o sistema constitucional brasileiro, tem-se o princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo. Por este princípio, deve o Judiciário flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para julgar o mérito da ação coletiva, efetivando, o máximo possível, os direitos fundamentais assegurados pela ordem jurídico-constitucional. Consoante ALMEIDA (2003, p. 572):
[...] Não é mais admissível que o Poder Judiciário fique preso em questões formais, muitas delas colhidas em uma filosofia liberal individualista já superada e incompatível com o Estado Democrático de Direito, deixando de enfrentar o mérito, por exemplo, de uma ação coletiva cuja causa de pedir se fundamenta em improbidade administrativa ou em dano ao meio ambiente.
Destaque-se, ainda, que o princípio da economia processual é otimizado no processo coletivo, vez que este atinge plenamente o ideal de redução dos custos do processo, por meio da atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais, além de contribuir com a existência de julgamentos uniformes para grande número de situações conflituosas, dando uma resposta mais efetiva e isonômica aos conflitos coletivos.
Típica aplicação do princípio encontra-se no instituto da reunião de processos em casos de conexidade e continência e do encerramento do segundo processo em casos de litispendência e coisa julgada. Mas os conceitos de conexidade, continência e litispendência são extremamente rígidos no processo individual, colocando entraves à identificação das relações entre processos, de modo a dificultar sua reunião ou extinção. No Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos o que se tem em mente, para a identificação dos fenômenos acima indicados, não é o pedido, mas o bem jurídico a ser protegido; pedido e causa de pedir serão interpretados extensivamente; e a diferença de legitimados ativos não será empecilho para o reconhecimento da identidade dos sujeitos. Isso significa que as causas serão reunidas com maior facilidade e que a litispendência terá um âmbito maior de aplicação. Outros institutos, como o reforço da coisa julgada de âmbito nacional e a expressa possibilidade de controle difuso da constitucionalidade pela via da ação coletiva, levarão ainda mais o processo coletivo a – na feliz expressão de Kazuo Watanabe – ‘molecularizar’ os litígios, evitando o emprego de inúmeros processos voltados à solução de controvérsias fragmentárias, dispersas, ‘atomizadas’.
Ressalte-se que os princípios ora analisados não são os únicos informadores do processo coletivo, tendo sido incluídos no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), os seguintes princípios:
Art. 2º - São princípios da tutela jurisdicional coletiva: a. acesso à justiça e à ordem jurídica justa; b. universalidade da jurisdição; c. participação no processo e pelo processo; d. tutela coletiva adequada; e. boa-fé e cooperação das partes e de seus procuradores; f. cooperação dos órgãos públicos na produção da prova; g. economia processual; h. instrumentalidade das formas; i. ativismo judicial; j. flexibilização da técnica processual; k. dinâmica do ônus da prova; l. representatividade adequada; m. intervenção do Ministério Público em casos de relevante interesse social; n. não taxatividade da ação coletiva; o. ampla divulgação da demanda e dos atos processuais; p. indisponibilidade temperada da ação coletiva; q. continuidade da ação coletiva; r. obrigatoriedade do cumprimento da sentença; s. extensão subjetiva da coisa julgada, coisa julgada secundum eventus litis e secundum probatione; t. reparação dos danos materiais e morais; u. aplicação residual do Código de Processo Civil; v. proporcionalidade e razoabilidade.
Vê-se, portanto, que princípios gerais do direito processual adquirem feições próprias quando aplicados aos processos coletivos, o que, consoante afirma GRINOVER (2006, p. 5), autoriza concluir pela “existência de um novo ramo do Direito Processual, o Direito Processual Coletivo, contando com princípios revisitados e institutos fundamentais próprios e tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”.