Como já dito, em razão do evento ocorrido na noite do dia 30 de junho para o dia 1 de julho de 1934, conhecido como Noite das facas longas (Nacht der langen Messer), o Führer promulgou uma lei, isentando os nazistas de qualquer responsabilidade penal pelos homicídios – ver item “1.1” do capítulo1. Schmitt, a fim de alcançar certa credibilidade junto ao NSDAP, foi o único jurista de renome a apoiar tal empreendimento, o fazendo através da publicação em agosto de 1934 do texto “O
Führer protege o direito” (SCHMITT, 2011b).
A partir do discurso de Hitler, proferido em 13 de julho de 1934 no Reichstag, Schmitt (2011b, p. 177) destaca que o Estado de Direito liberal não foi capaz de um agir político, quedando-se inerte no combate aos seus inimigos “segundo o seu merecido direito”. Isso teria sido uma das causas do declínio alemão na Primeira Guerra Mundial. Desde o fim da Primeira Grande Guerra a Alemanha se vê humilhada frente às imposições do Tratado de Versalhes, de modo que toda essa frustração alemã contida desde 1917 se acumulou em Hitler e tornou-se nele a força propulsora de uma ação política. O Führer tomaria para si todas as advertências da história alemã, o que lhe daria “o direito e a força para fundar um novo Estado e uma nova ordem” (SCHMITT, 2011b, p. 178).
O Führer, atuando como soberano, cria e extingue o direito conforme o perigo enfrentado pelo Reich alemão. Desse modo, a liderança (Führertum) exercida pelo Führer se confunde com a judicatura (Richtertum), pois, é o próprio Führer quem julga o que é o estado de exceção e nele legisla como representante/líder que exprime a unidade do povo alemão (SCHMITT, 2011b, p. 178). Logo, o direito permanece à disposição do Führer, de modo que até mesmo as conquistas iluministas do direito penal, não mais existiriam. Há um regresso do direito penal do fato ao direito penal do autor, de modo que se esvai o princípio da legalidade, em prol do agravamento do princípio da culpabilidade.
Quem quiser avaliar os graves acontecimentos do dia 30 de junho não poderá dissociar os eventos desse e dos dois próximos dias do nexo da nossa situação política global e isolá-los e encapsulá-los, à maneira de certos métodos de processo penal, até que a sua substância política tiver sido expurgada e restar apenas uma ‘conformidade ou não conformidade puramente jurídica ao tipo legal’. Com tais métodos não se pode fazer justiça a nenhum processo de natureza altamente política. (SCHMITT, 2011b, p. 181-182)203
Assim, mantinha-se a sensação de ordem no interior do Reich, às custas da perda do referencial culpa/inocência ínsito ao direito penal. Há a redução do direito à vontade do Führer, de modo que certo/errado, lícito/ilícito, deixam de existir, pois a norma perde sua função de ordenadora de conduta. Portanto, não se pode dizer que o Führer age conforme a lei, pois ele é a lei, da mesma forma que, em relação aos homicídios ocorridos na Noite das facas longas, “ele não está sujeito à justiça, ele mesmo foi justiça suprema” (SCHMITT, 2011b, p. 179). Na verdade, as leis “se tornam uma fachada cujo propósito é manter a população sempre consciente de que elas, a despeito de sua origem ou natureza, na realidade não importam” (ARENDT, 2008, p. 323), pois o que de fato vale é a vontade do Führer.
Segundo Schmitt, a judicatura do Führer se fundamentaria no mesmo lugar onde o direito encontra sua essência, ou seja, na exceção. “Na necessidade suprema, o direito supremo prova o seu valor [bewährt sich] e manifesta-se o grau mais elevado da
203 Aqui cabe uma observação de Hannah Arendt (2008, p. 264) de
que os campos de concentração “não eram instituições penais e os reclusos não tinham sido acusados de nenhum crime, mas se destinavam de modo geral a abrigar ‘elementos indesejáveis’, isto é, indivíduos que, por uma ou outra razão, haviam sido privados de sua pessoa jurídica e de seu lugar de direito dentro do arcabouço legal do país em que viviam”.
realização judicantemente vingativa desse direito” (2011b, p. 179). Portanto, no caso de exceção em que se busca a proteção da unidade política e de seu direito à vida, o Führer se habilita a julgar e legislar, a fim de proteger a própria unidade política, julgando a partir dos critérios que achar pertinentes, bem como editando as leis que entender convenientes.
Pelo o que se disse, o Führer era legitimado a tomar a decisão sobre os eventos da Noite das facas longas, bem como de legalizar tal ato post factum, já que ele seria necessário à defesa da República de Weimar. Dessa perspectiva em que norma e ordem se confundem, o Führer como elemento que une o Estado e o Povo, se apresenta como o protetor da unidade política e, para tanto, detentor do direito.
Por conseguinte, é no exercício de suas atribuições como protetor da unidade política, que o Führer, em 15 de setembro de 1935, estabeleceu as Leis de Nuremberg. Tais leis, de conteúdo eminentemente antissemita, são, para Schmitt (2005, p. 57), “a Constituição da liberdade, o coração do nosso direito alemão de hoje”204. Essa
afirmação é feita no texto, “Constituição da liberdade” (Die Verfassung der Freiheit), originalmente publicado no dia 1 de outubro de 1935, em que Schmitt defende as leis de Nuremberg como aquelas que democratizariam a Alemanha, ao extirpar o seu elemento heterogêneo, ou seja, os judeus.
Segundo Schmitt (2005, p. 53-54), as liberdade negativas, típicas do liberalismo, foram inseridas na Constituição de Weimar como forma de minar a ascensão do povo alemão, levando-o à decadência.
É assim que a liberdade conforme à Constituição tinha se tornado uma arma e um slogan nas mãos de todos os inimigos e de todos os parasitas da Alemanha. É uma fraude que nós revelamos. Nós reconhecemos que as constituições liberais são as formas de disfarce típicas da dominação estrangeira. Um povo pode ter a constituição a mais liberal do mundo e ainda ser ele mesmo apenas um montão de escravos remunerados com soldo e juros. (SCHMITT, 2005, p. 54)205
204
Na tradução francesa: “Ia Constitution de la liberte, le coeur de notre droit allemand aujourd'hui”.
205 Na tradução francesa: “C'est ainsi que la liberté conforme à LaConstitution était devenue une arme et un slogan aux mains de tous les ennemis et de tous les parasites de l'Allemagne. C'est une escroqueríe que nous avons percée à jour. Nous avons reconnu que les constítutions libérales sont les formes de déguisement typiques de la domination étrangére. Un peuple peut avoir la constitution la plus libérale du monde et n'être tout de même qu'un ramassis d'esclaves rétribués à la solde et aux intérêts”.
Schmitt (2005, p. 54) diz que as heranças liberais não devem ser esquecidas pelos alemães, pois “isso nos deve servir de advertência” (HITLER, apud, SCHMITT, 2001b, p. 177). A Constituição teria confundido a liberdade alemã com programas partidários mascados pelo compromisso burguês de neutralidade. A liberdade alemã só se efetivaria através do fortalecimento do elemento que garante unidade à comunidade política alemã, ou seja, o princípio democrático, o qual, por sua vez, pressupõe um laço de homogeneidade da comunidade política. A Constituição de Weimar se restringiu a dizer que todos os alemães são iguais perante a lei. Assim, ela não afirmou qual era a substância do ser alemão, de modo que se teve de “tratar em pé de igualdade aqueles que não são da mesma raça (Artungleiche) que os alemães, e considerar como alemães todos o que eram iguais perante a lei” (SCHMITT, 2005, p. 55)206. Nesses
termos, o povo alemão era a soma dos cidadãos pertencentes ao Estado (Staatsangehorigen – Estado nacional). Logo, não havia um critério substancial que definisse a nação alemã.
Contudo, é na ação do Führer ao editar as Leis de Nuremberg que o “povo alemão tornou-se novamente alemão, inclusive o sentido jurídico” (SCHMITT, 2005, p. 56)207. Aqui, há um resgate do sangue alemão como o elemento que garante a
homogeneidade da unidade política, a qual sustenta, por sua vez, o princípio democrático da Constituição de Weimar. “O Estado a partir desse momento é um meio a serviço da força e da unidade völkisch [étnica]” (SCHMITT, ANO, p. 57)208. Ademais,
aqui se apresenta uma prévia do que veio a ser a Solução Final, já que, caso as Leis de Nuremberg se mostrassem infrutíferas, o Führer poderia tomar outras medidas, pois ele era o guardião da Constituição (SCHMITT, 2005, p. 57).
Logo, o Führer se apresenta como o juiz supremo e como legislador em prol da defesa da unidade política alemã que repousa em sua ordem étnica. Ser livre na Alemanha nazista é ser da etnia alemã (ter sangue alemão) e agir conforme as leis do Führer. Se ele, o Führer, representa o povo alemão, ser livre é agir conforme as leis do povo, em prol da própria manutenção do povo. Por isso é correta a assertiva de que,
206 Na tradução francesa: “traiter sur un píed d'égalité ceux qui ne sont pas de la même race (Artungleiche) que les Allemands, et à considérer comme Allemands tous ceux qui étaient égaux devant la loi”.
207Na tradução francesa: “le peuple allemand est redevenu allemand, y compris au sens juridique”. 208
em Schmitt, liberdade é homogeneidade, liberdade é unidade: (i) é homogeneidade, pois só é livre quem participa do princípio democrático, o qual funda suas raízes no critério étnico como definidor da homogeneidade do povo; (ii) é unidade, pois deve-se manter a unidade política, através da obediência às ordens de seu líder, o qual visa, em última instância, a defesa de tal ordem prevista na constituição.
Com esta definição do conceito de liberdade em Schmitt, termina-se a reflexão sobre a obra do autor no que interessa a esta pesquisa, partindo agora à análise da obra de Hannah Arendt, no tocante à sua acepção da política, para, posteriormente, se refletir criticamente sobre o pensamento de Arendt e Schmitt.