1.4. Boksitten Alüminyum Üretimi
1.4.3. Bayer Prosesi
A crítica ao Judiciário tem como marco a orientação jurisprudencial do Reichsgericht (Corte do Reich) instalada pela sentença de 4 de novembro de 1925, como se passa a expor.
Na República de Weimar, o Poder Judiciário possuía como grandes tribunais o Reichsgericht e o Staatsgerichtshof (Tribunal de Justiça do Estado), sendo que o primeiro se apresentava como a instância final de julgamento de causas cíveis e criminais, e o segundo193 julgava demandas existentes entre Estados componentes da federação do Reich alemão, bem como entre um desses Estados face ao próprio Reich. Em 1927, o Staatsgerichtshof terminara se transformando em “uma corte constitucional sem poderes de revisão judicial claramente definidos” (BALAKRISHNAN, 2000, p. 140)194.
193 Este previsto no artigo
108, da Constituição de Weimar. “Artigo 108: Um Tribunal de Justiça do Estado para o Reich alemão é estabelecido de acordo com uma lei do Reich”. No original: “Artikel 108 (1)
Nach Massgabe eines Reichsgesetzes wird ein Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich errichtet”.
194
No ano de 1925, a República de Weimar vivia um sério momento de instabilidade econômica. O Legislativo não possuía consenso sobre as ações a serem tomadas na contenção da crise, e nem o Executivo, através da Chancelaria do Reich conseguia implementar medidas eficazes à superação do caos. Nesse cenário, o Presidente do Reichsgericht, Walter Simons, envia uma carta confidencial ao então Ministro da Justiça, dizendo que a “experiência da Suprema Corte dos EUA mostrou que a revisão judicial poderia ser um controle efetivo da soberania popular” (BALAKRISHNAN, 2000, p. 140)195. Na esteira da observação de Simons, o Reichsgericht prolata um acórdão em 4 de novembro de 1925, no qual afirma sua competência para a declaração de inconstitucionalidade de leis, com efeitos inter partes. De tal arresto se destaca a passagem abaixo:
Esta última disposição (Artigo 102) não impede o juiz de negar a validade de uma lei nacional ou as disposições individuais de uma tal lei, na medida em que elas contradizem outras disposições jurídicas superiores que o juiz tem de observar [...]. As disposições da Constituição nacional só podem ser invalidadas por meio de uma emenda constitucional regularmente aprovada. Elas permanecem vinculando o juiz, portanto, apesar de conflitantes disposições de uma posterior lei nacional que foi aprovada sem observação dos requisitos do Artigo 76; e elas tornam necessário que ele considere como inválidas as disposições conflitantes da lei posterior. [...] Como a própria Constituição nacional não contém qualquer disposição para remover dos tribunais e conferir a alguma outra autoridade especificada o direito de decidir sobre a constitucionalidade de leis nacionais, o direito e o dever de o juiz examinar a constitucionalidade das leis nacionais tem de ser reconhecidos. (BLACHLY; OATMAN, s.d., p. 508)196
Por outro lado, o Staatsgerichtshof, em uma decisão datada de 15 de outubro de 1927, se proclamou o Guardião da Constituição (BALAKRISHNAN, 2000, p. 139), o que significa dizer que suas interpretações sobre questões constitucionais controvertidas
195
No original: “US experience showed that judicial review could be an effective check on popular
sovereignty”.
196No original: “The latter provision (Article 102) does not prevent the judge from denying the validity of a national law or the individual provisions of such a law, in so far as they contradict other superior provisions which the judge must observe […] The provisions of the national Constitution can only be
invalidated through a constitutional amendment passed in the regular form. They remain binding upon the judge, therefore, despite conflicting provisions of a later national law which has been passed without observation of the requirements of Article 76; and they make it necessary for him to set aside as invalid the conflicting provisions of the later law. […] Since the national Constitution itself contains no
provision removing from the courts and bestowing upon some other specified authority the right of deciding upon the constitutionality of national laws, the right and the duty of the judge to examine into the constitutionality of national laws must be recognized.”
eram definitivas. Ele exerceria, portanto, o controle de constitucionalidade com efeitos erga omnes, ou seja, o controle abstrato. Contudo, em dezembro de 1928, o governo do Reich, em uma manobra política, reclamou a guarda da Constituição, não encontrando nenhuma resistência por parte dos juízes do Staatsgerichtshof, que, implicitamente, reconheceram sua posição subordinada às decisões constitucionais do governo (BALAKRISHNAN, 2000, p. 139).
Feito este aporte que situa o Judiciário na discussão sobre quem seria o guardião da Constituição de Weimar, passa-se a apresentar o arsenal apresentado por Schmitt contra os juízes na posição de defensores últimos da constituição.
Schmitt, inicialmente, contesta a comparação do Reichsgericht com a Suprema Corte norte-americana. Ele não discordava da observação presente na carta de Simons, contudo, via que a situação histórica da República de Weimar não comportaria uma corte constitucional. Ao se referir à Corte norte-americana Schmitt diz que
esse tribunal, que é com razão mundialmente famoso, tornou-se entre alguns juristas alemães, como parece, um tipo de mito. […] Deve-se lembrar, em algumas palavras, que o supremo tribunal dos Estados Unidos, por causa de sua interpretação autoritária de conceitos como propriedade, valor e liberdade, tem, como se disse, uma ‘posição única em toda a história mundial’, justamente em território econômico, que, por conseguinte, não pode ser simplesmente transferida às condições de um Estado continental europeu, condições estas de um tipo, política e socialmente, bem diferente. […] No que tange a seu [da Suprema Corte dos EUA] significado e efeito práticos, não se pode, a partir da consideração da atual situação normal da Alemanha, avaliar sua atividade pelas épocas de prosperidade econômica e de segurança de política interna, e, sim, se ter em vista épocas críticas e turbulentas. Aqui, mostram os famosos precedentes do período da guerra civil – decisões que dizem respeito a questões politicamente discutíveis como escravidão ou a desvalorização da moeda – que a autoridade do tribunal se encontrava em grande risco nesses casos e não podia de modo algum impor sua concepção sobre a matéria. (SCHMITT, 2007b, p. 19-21)
Logo, não há como postular um tribunal constitucional nos moldes da Suprema Corte norte-americana, pois as condições históricas de seu desenvolvimento são por demais divergentes dos países europeus. A Suprema Corte dos EUA pressupunha estabilidade e segurança internas, situação bem distinta da República de Weimar, onde decisões políticas existências ainda se faziam necessárias, de modo que tais decisões não poderiam ser tomadas por um funcionário público encarregado de apenas aplicar uma lei a um caso concreto (subsunção). Aí vem a crítica schmittiana de que o ativismo
judicial, consubstanciado na tentativa de se apropriar da interpretação da constituição, não possui legitimidade. Isso porque a constituição resguarda uma decisão política, ou seja, uma decisão parcial, que possui um lado a ser defendido, o que não se adéqua à função de um órgão que deve atuar com imparcialidade, simplesmente aplicando o direito posto. Logo, “conflitos constitucionais não poderiam ser superados por uma sentença judicial, pois as questões em jogo eram muito políticas para serem resolvidas por alguma interpretação espuriamente imparcial da norma” (BALAKRISHNAN, 2000, p. 142)197.
Schmitt (2007b, p. 23) continua criticando a comparação entre Reichsgericht e a Suprema Corte dos EUA, aduzindo que aquele “tem uma importância muito modesta em comparação com o direito de exame de um tribunal norte-americano e, em uma observação mais detalhada de suas proporções, se movimenta dentro de limites muito estreitos”. Aqui se percebe a intenção de Schmitt de desqualificar o Reichsgericht. Ademais, ao contrário do que ocorre na judicial review norte-americana, onde a lei declarada inconstitucional é extirpada do ordenamento, o Reichsgericht no confronto entre uma lei constitucional e outra ordinária, apenas acentua a aplicação da primeira, afastando a incidência da segunda, sem, contudo, lhe negar permanência na legislação vigente (SCHMITT, 2007b, p. 24-25). Logo,
isso não é uma abjudicação da validade, mas uma não aplicação da lei ordinária ao caso concreto ocorrida devido à aplicação da norma constitucional. Por isso, consta acertadamente em uma frase posterior da decisão (p. 322/323) que o juiz estaria obrigado a deixar a lei ‘fora de aplicação’. (SCHMITT, 2007b, p. 24).
Percebe-se que, aqui, o caso concreto deve ser subsumido a um preceito constitucional, leia-se, lei constitucional. Logo, tem-se uma interpretação normativista, que defende a equação direito = conjunto de regras. Para a configuração do conflito entre lei ordinária e constitucional, o caso concreto deve subsumir-se à lei constitucional, e não a princípios (constitucionais) ou autorizações (SCHMITT, 2007b, p. 24). Desse modo, “a diferença do direito de exame da justiça norte-americana reside principalmente no fato de que esse defende princípios gerais, tornando, assim o tribunal
197 No original: “contitutional conflicts could not be overcome by a judicial ruling, because the issues at stake were too political to be resolved by some spuriously impartial interpretation of a norm”.
guardião e defensor da ordem social e econômica existentes” (SCHMITT, 2007b, p. 28), contra manifestações do Poder Legislativo.
Outra vertente da crítica schmittiana à perspectiva do Judiciário como guardião da constituição repousa na chamada solução austríaca (SCHMITT, 2007b, p. 6-8), que se pautava no controle concentrado de constitucionalidade, elaborada a partir da teoria de Kelsen. Enraizada na matriz normativista, aqui se teria a autofundação das normas, até chegar à norma das normas que seria a constituição. Desse modo, a norma superior se coloca como cânone de interpretação, bem como protetora da norma inferior, podendo-se, então, falar em uma jurisdição constitucional, a qual se apresentaria como a “justiça da norma sobre uma norma” (SCHMITT, 2007b, p. 61). A falha de entendimento presente na jurisdição constitucional austríaca está no fato de que “a lei que serve de base para a decisão” é utilizada como “objeto do processo” e não como “embasamento para a decisão” (SCHMITT, 2007b, p. 62). Aqui, incide a denúncia de Schmitt (2007b, p. 55-70) de que a solução austríaca culmina na confusão entre justiça e legislação, entre Judiciário e Legislativo, ou seja, “a aplicação de uma norma a uma outra norma é algo qualitativamente diferente do que a aplicação de uma norma a um fato e a subsunção de uma lei a uma outra lei” (SCHMITT, 2007b, p. 62).
Nesse sentido, fica claro que o Judiciário, como o guarda das disposições constitucionais (muitas vezes por demais abrangentes, em especial no caso da Constituição de Weimar 198– que em muitos pontos legisla, mas não decide), face a um
conflito (aparente) de uma norma constitucional e outra ordinária, termina por realizar uma interpretação oficial da norma constitucional, não se preocupando necessariamente com a solução do dito conflito. Um fato submetido a uma lei ordinária é concomitantemente subsumido à lei constitucional, de modo que a questão é: qual das leis será aplicada? A resposta é a lei constitucional, pois ela é hierarquicamente superior à lei ordinária. Assim, segundo Schmitt (2007b, p. 66), uma lei ordinária não é nada mais do que um conteúdo normativo mais restrito que aquele previsto na norma constitucional. Portanto, a análise se refere exclusivamente ao “conteúdo da norma
198 Principalmente no tocante à sua segunda parte, onde, como já dito, “se encontram, lado a lado, os
mais variados princípios, disposições particulares de direito material, programas e diretrizes, assim como compromissos dilatórios incertos” (SCHMITT, 2007b, p. 65).
constitucional, mas não à subsunção da lei ordinária a uma determinação da norma constitucional” (SCHMITT, 2007b, p. 66 – grifos no original).
Quando existe uma clara e indubitável contradição entre lei ordinária e norma constitucional, fácil é ao tribunal, declarar tal inconstitucionalidade, comprovando-a formal e expressamente. Contudo, o problema surge quando o conteúdo da própria norma constitucional é duvidoso, de modo que nem se poderia falar em violação quando o tribunal tivesse uma interpretação divergente daquela do legislador ou do governo. Mas, ao realizar a interpretação da norma, o que o faz de forma autêntica, o tribunal retira a obscuridade da norma, “atua[ndo] no caso como legislador. Caso ele coloque o conteúdo duvidoso de uma norma constitucional fora de dúvida, então ele atua como legislador” (SCHMITT, 2007b, p. 67). Portanto, “em toda decisão, mesmo na de um tribunal que decide um processo subsumido de maneira correspondente ao tipo, reside um elemento de pura decisão que não pode ser derivado do conteúdo da norma” (SCHMITT, 2007b, p. 67). Assim, se caber ao Judiciário a competência para tomar decisões sobre o que é a Constituição de Weimar, o político passaria às suas mãos, havendo então não “uma juridicização da política, e, sim, uma politização da justiça” (SCHMITT, 2007b, p. 33)199.
O último argumento apresentado por Schmitt em face da possibilidade do Judiciário como guardião da Constituição repousa na crítica à ampliação de competências do Staatsgerichtshof (Tribunal de Justiça do Estado). Como já visto, ele era o tribunal responsável pela resolução de conflitos entre os Estados que compunham a federação do Reich alemão, bem como entre este e algum(ns) Estado(s). Contudo, ele deseja estender suas competências, de modo a se tornar o guardião da Constituição. Na leitura de Maia (2007, p. 226), esse seria o último passo no sentido de transformar a Constituição, posta como um ato unilateral do poder constituinte do povo, em um contrato (SCHMITT, 2007b, p. 90-1). Ademais, outro elemento de tipo contratual adentrava na Constituição de Weimar “quando ela mantém uma organização federativa,
199 Kelsen rejeita o argumento de Schmitt e diz que não é o conteúdo da lei, mas a autoridade de quem a
elaborou – ou seja, a constitucionalidade do ato – que constitui os “fatos do caso” submetido à judicial
review. Logo, a revisão judicial pode ser entendida no sentido de um mero procedimento. Além disso,
o tribunal constitucional deve decidir estas matérias, pois os poderes legislativo e executivo geralmente ocupam um dos pólos deste tipo de caso, logo é necessário que um terceiro poder imparcial, que não toma parte no conflito, atue como julgador.
pela qual, mesmo se renunciando ao embasamento como união, fica inevitavelmente reconhecido como constitucional um componente federalista que, portanto, contém relações típicas de contrato” (SCHMITT, 2007b, p. 91)200. Tal elemento é o
Staatsgerichtshof, sendo que, analogamente a ele, também surge o componente pluralista, sendo este caracterizado por grupos sociais, partidos políticos e associações de interesses (SCHMITT, 2007b, p. 91). O Staatsgerichtshof, por aceitar recursos formulados por partidos políticos201, apresentava-se então como um tribunal de acordos, ou seja, um tribunal, onde os grupos de interesses poderiam apresentar demandas questionando a Constituição. Tal questão violava o elemento unificador da Constituição de Weimar (elemento democrático), imergindo a República em uma crise institucional cada vez maior e colocando em voga o Estado Total quantitativo (ver item “1.3.2” do capítulo 1), eis que
Em todos esses casos de fragmentação pluralista da unidade estatal e constitucional, as partes portadoras do pluralismo reivindicam a própria Constituição, i.e., o poder estatal e seu exercício. A constituição se torna a sua Constituição, pois foram eles que a contraíram. Fazem valer direitos ao poder
público em si, porque podem recorrer ao fato de que são os titulares do acordo, i.e., os contraentes, por meio do qual se realiza tanto a Constituição quanto
toda outra volição estatal. (SCHMITT, 2007b, p. 93)
Schmitt (2007b, p. 93), percebe que os partidos são as verdadeiras partes de alguns conflitos federalistas. Assim, como já dito acima, o Judiciário com guardião da Constituição, toma a tutela do político, permitindo, nesse contexto pluralista, que os partidos pudessem agir de acordo com seus interesses egoísticos, vistos acima do interesse do bem comum (CALDWELL, 1997, p. 112). Logo, “incumbir o Reichsgericht de ser o guardião da Constituição é inócuo, pois um órgão do Judiciário não tem como barrar a dominação pluralista do Estado, ao contrário: fundamenta-a, fortalece-a” (MAIA, 2007, p. 226-7). Assim, assumir a jurisdição constitucional é ter como destino certo uma aristocracia de toga, pois:
200 Ver item “1.3.4” do capítulo 1 sobre a fundação da unidade política a partir de um contrato. 201 Tal fato só foi possível a partir do acórdão lavrado em 17 de dezembro de 1927.
A partir da concentração de todos os conflitos constitucionais em um único tribunal composto por funcionários de carreira inamovíveis, e, nessa base, independente, seria criada uma segunda câmara, cujos membros seriam funcionários de carreira. Nenhuma estrutura judicial poderia ocultar o fato de que se trataria, em tal tribunal do Estado ou constitucional, de uma instância de alta política dotada de poderes legislativos constitucionais. Do ponto de vista democrático, seria precisamente impossível transferir tais funções a uma
aristocracia da toga. (SCHMITT, 2007b, p. 228)
Diante do exposto, as críticas ao Judiciário podem ser resumidas em: (i) a crítica do Reichsgericht comparado a Suprema Corte norte-americana; (ii) crítica à solução austríaca que levava à confusão entre justiça e legislação, a partir da jurisdição constitucional; e (iii) a crítica ao pluralismo de Weimar presente no Staatsgerichtshof que demandava uma competência constitucional. É a partir de tais reflexões, somadas à necessidade de fortalecimento do elemento político, ou seja, do princípio democrático, da Constituição de Weimar, que Schmitt busca uma saída ao esfacelamento da República de Weimar, causado pelo pluralismo típico do Rechtsstaat liberal.
Para Schmitt, o verdadeiro guardião da Constituição é o Presidente do Reich. Tal escolha não se baseia na previsão já existente no artigo 48, da Constituição de Weimar, bem como no confronto entre o parlamento e o gabinete do Presidente. A opção de Schmitt se fundamenta no elemento constituinte da unidade política alemã, o qual se reflete no representante de seu povo, ou seja, o Presidente revela o elemento democrático da Constituição de Weimar, já que eleito pelo povo, o que não ocorre com os juízes, sendo, portanto, democraticamente legítimo para interpretar o direito em caso de conflito.