Marka Tescil Süreci

KHK'nın sağladığı korumadan faydalanmak için marka sahiplerinin markasını tescil ettirmesi gerekmektedir.

Türkiye'de marka tescili için yetkili kurum Türk Patent Enstitüsü' dür. TPE' ye marka başvurusunda bulunabilecek kişiler 556 sayılı KHK'nın 3 üncü ve 31 inci maddelerinde ve KHKY madde 7'de belirtilmiştir. 556 sayılı KHK'nın 3 üncü maddesine göre "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin öngördüğü koruma; Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ikametgahı olan veya sınai veya ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişilerce veya Paris Sözleşmesi yahut Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması hükümleri dahilinde başvuru hakkına sahip kişilerce elde edilir.

Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamına girmemekle beraber, Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere kanunen veya fiilen marka koruması tanımış yabancı devletlerin gerçek veya tüzel kişileri de karşılıklılık ilkesi uyarınca Türkiye'de marka korunmasından aynı şekilde yararlanır." KHKY madde 3'e göre ise

"Gerçek kişiler, tüzel kişiler veya bunların vekilleri marka tescil başvurusunda bulunabilir."

Marka tescil başvurusu KHKY 23 üncü maddede belirtilen şartlara uygun olarak yapılır. KHK 23 üncü madde gereğince her marka için ayrı başvuru yapılması zorunludur. KHKY'ye göre "Başvurunun ardından TPE herhangi bir eksikliğin olmadığına karar verirse, marka tescil başvurusu başvurunun TPE’ye veya onun yetkili kıldığı makama verildiği tarih, saat ve dakika itibariyle kesinleşir. TPE, başvurunun şekli yönden hiç bir eksiği bulunmadığına karar verirse, markanın

40 Arkan, S.; age.,s.40.

11 kullanılacağı ve tescil kapsamına girmesi talep edilen mallar veya hizmetlerin bir kısmı veya tamamı itibariyle başvurunun özellikle 7 nci madde hükümleriyle uygunluğunu inceler. Başvuru 7 nci maddeye göre, uygun görülmeyen mallar veya hizmetlerin tamamı veya bir kısmı itibariyle reddedilir. Başvuru şartları eksiksiz bir şekilde yerine getirilmiş ve reddedilmemiş bir marka tescil başvurusu ilgili bültende yayınlanır. Marka başvurusunun yayınından sonra, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi veya herhangi bir grup veya hizmetleri temin edenler, üreticiler veya imalatçıları temsil eden bir organ, tacir veya tüketiciler, 7 nci maddeye göre, markanın tescil için yeterli nitelikleri taşımadığını belirten yazılı görüşlerini TPE’ ye sunabilir. Ancak bu kişiler, TPE nezdinde işlemlere taraf olamaz. Tescil başvurusu yapılmış markanın 7 nci ve 8 inci madde hükümlerine göre tescil edilmemesi gerektiğine ilişkin itirazlar ile başvurunun kötü niyetle yapıldığına ilişkin itirazlar ilgili kişiler tarafından marka başvurusunun yayınından itibaren üç ay içerisinde yapılır."⁴¹

"TPE tarafından alınan kararlardan zarar gören kişiler, kararlara karşı TPE nezdinde itiraz edebilir. Alınan kararlarla ilgili işlemlere taraf diğer kişiler doğrudan itiraz yetkisine sahiptir. İtiraz, kararın bildiriminden sonraki iki ay içerisinde yazılı olarak TPE’ye yapılır. İtiraz, incelenebilir nitelikte ise, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu, itirazın incelenmesi işlemlerini başlatır. YİDK'nın itiraz işlemleri ile ilgili kesinleşen kararlarına karşı, kesinleşen kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde yetkili mahkemede dava açılabilir."

KHKY madde 39/1'e göre " Başvurusunu eksiksiz yapmış veya eksiklerini gidermiş ve süresi içerisinde hakkında itiraz yapılmamış veya yapılan itiraz kesin olarak reddedilmiş bir başvuru, tescil edilerek sicile kaydedilir." Başvuru sahibine Marka Tescil Belgesi verilir ve marka ile ilgili bilgiler Resmi Marka Gazetesinde yayınlanır.

41KHKY madde 23 v.d.

12 1.2.2. Marka Tescilinde Mutlak ve Nispi Red Nedenleri

1.2.2.1. Mutlak Red Nedenleri

Mutlak red nedenleri; hakkında tescil başvurusu bulunulmuş bir işaretin kamu düzeni ve kamu yararına ilişkin niteliğinin bir sonucu olarak ilgili resmi kuruluş olan TPE tarafından re' sen gözetilen, bu çerçevede ilgili kişilerin itiraz başvurularına ihtiyaç göstermeyen ve işaretin marka olarak tesciline kati biçimde mani olan nedenler olarak tanımlanabilir.⁴²

Mutlak red nedenleri KHK'nın 7 nci maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Anılan madde uyarınca;

"a) 5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,

b) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar,

c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,

d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,

42 Yılmaz, Ç.,A.;”Türk Marka Hukuku ve Avrupa Birliği Hukukunda Mutlak Tescil Engelleri”., s. 37.

13 e) Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler,

f) Mal veya hizmeti niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,

g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,

h) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanlar içeren markalar,

ı) Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markalar,

j) Dini değerleri ve sembolleri içeren markalar,

k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar. " mutlak red nedeni olarak düzenlenmiştir.

1.2.2.2. Nispi Red Nedenleri

KHK' nın 8 inci maddesinde 89/104 sayılı Marka yönergesinin 4 üncü maddesi ve 40/49 sayılı AB Tüzüğü' nün 8 inci maddesi dikkate alınarak, markanın tescili ile ilgili "nispi red nedenleri" sayılmıştır.⁴³ Buna göre,

43Karan,H. ;Kılıç M.;”Markaların Korunması, Kanun Hükmünde Kararname Şerhi ve İlgili Mevzuat”, Ankara 2004, s. 196.

14

"1- Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda, aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.

2- Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

3- Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez.

a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise,

b) Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyorsa.

4- Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir.

Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici

15 karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir.

5- Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir.

6- Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzeri olan marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.

7- Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonra iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal ve hizmetler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.

16

2 MARKALARIN KORUNMASI HAKKINDAKİ 556 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME 7. MADDE KAPSAMINDA BENZERLİK

"Mutlak red nedenleri ulusal ve uluslararası literatürde kamu yararı ilkesi ile ilişkilendirilmekte ve mutlak red nedenleri kapsamına giren işaretlerin tescil edilmemesi suretiyle kamu yararının korunduğu kabul edilmektedir."⁴⁴ KHK'da mutlak red nedenleri 7 nci maddede düzenlenmiş olup bu maddede yazılan red nedenleri aynı zamanda hükümsüzlük nedenidir.⁴⁵

KHK 7/1-b bendinde Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar tescil edilemez. hükmü düzenlenmiştir.

Hükmün uygulanabilmesi için "aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka”

bulunmalıdır.

KHK'nın 7/1-b bendi Türk Markalar Hukukunun en temel ilkelerinden olan "Tescilde Öncelik" ve "Markanın Tekliği" ilkelerinin doğal yansımasıdır.⁴⁶ ( Öncelik ilkesinin uygulanmasının istisnası ise KHK md. 7/II de düzenlenmiştir. Buna göre Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez." -5194 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önceki durumda " (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez- denilmekteydi. ) Bu maddenin özünde, ayırt edicilik kriteri bulunmaktadır. Ayırt edici bir marka bir işletmenin mallarını diğerinden ayırt etmeye uygundur. Çünkü aynı tür mal veya hizmetler için daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvurusu yapılmış bir markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar

44Ünsal, E. Ö.; "Marka İncelemesinde Mutlak Red Nedenleri" http://iprgezgini.org/

45 Çolak, U.;”Türk Marka Hukuku”, İstanbul 2012, s. 99.

46 Ankara 4. FSHM 10.09.2012 tarih ve 2012/96E.,2012/163K.

17 benzeri için başvuru yapılması durumunda, bu iki marka alıcılar tarafından ayırt edilemeyecektir.

KHK'nın 7/1-b bendindeki "...aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı markalar…"

ibaresi 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun' un 13 üncü maddesiyle "…aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar…"olarak değiştirilmiştir.⁴⁷ Değişiklikten önce de ilgili kısmın yorumlanması ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar olarak değerlendirilmekteydi. Zaten bu görüş doğrultusunda kanun koyucu madde metninde değişiklik yaparak bu ifade yanlışlığını ortadan kaldırmıştır.⁴⁸

"Kanun koyucu bu bent ile daha önceden tescilli ya da tescil için başvurusu yapılmış bir markaya karşı tecavüz teşkil edebilecek bir tescil talebini reddetmek suretiyle engellemek istemiştir."⁴⁹ Bu husus KHK'nın 8/1-a ve 8/1-b bentlerinde de düzenlemiştir. Buna göre 8/1-a uyarınca tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış marka ile aynı ise ve aynı mal ve hizmetleri kapsıyorsa, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış markanın sahibi tarafından itiraz edilmesi durumunda tescil önlenebilir.⁵⁰

KHK 8/1-b bendinde ise tescil edilmiş ya da daha önce tescil başvurusunda bulunulmuş bir marka ile aynı ya da benzer olan ve aynı ya da benzer mal ve hizmetleri içermesinin yanında halk tarafından da karıştırılma ihtimali bulunan işaretlerin tescilinin ilgili kişilerin itirazı üzerine önlenebileceği düzenlenmiştir.

KHK 7/1-b bendi ile 8/1-a bendi aynı hususları düzenlemektedir. Yani aynı husus hem mutlak red nedeni hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu durumda markalar arasında iltibasın bulunduğu mutlak olarak kabul edilmiş ve itirazda

47Noyan, E.;"Marka Hukuku", Ankara 2009, s.87.

48 Şanal, O.;"Markalarda Hükümsüzlük Davaları", Ankara 2006, s. 43.

49Şanal,O.;a.g.e., s.42.

50Epçeli, S.;"Marka Hukukunda Karıştırılma İhtimali", 2006, s. 8

18 bulunana herhangi bir ispat yükü yüklenmemiştir. Ancak doktrinde bu durumla ilgili görüş ayrılıkları bulunmaktadır.

Yalçıner ve Karaahmet'e göre aynı hususun hem mutlak hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmesinin nedeni "TPE tarafından yapılan 7 inci madde incelemesinde herhangi bir nedenle dikkate alınmamış bir hususa bağlı olarak ilan edilen bir marka başvurusuna yine üçüncü kişilerce itiraz edilerek mükerrer marka tescilini önleme olanağı sağlamaktır.⁵¹

Tekinalp de aynı hususun hem mutlak hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmesinin TPE tarafından gözden kaçan bir durum olursa üçüncü kişilere müdahale imkânı sağladığını ve böylece mükerrer tescili engellediğini ifade etmektedir.⁵²

Arkan ise aynı hükmün hem mutlak hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmesini çelişkili bir durum olarak değerlendirmektedir.⁵³

“KHK 7/1-b hükmünün uygulanması için üç şart gerçekleşmelidir:

i)Markalar arasında başvuru aşaması açısından tarihsel öncelik sonralık ilişkisinin varlığı,

ii)Markaların aynı veya aynı türde mal ve hizmetler için kullanılıyor olması, iii)Markalar arasında ayniyet veya ayırt edilemez derecede benzerlik bulunmasıdır.”⁵⁴

2.1. Markaların Aynılığı

556 sayılı KHK madde metninde aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerlik kavramlarına yer vermiş ancak tanımlarına yer vermemiştir.

51Karaahmet E.,Yalçıner U.; "Marka Tescilinin Temel İlkeleri ve Uygulamaları", 1999, s. 44.

52 Tekinalp Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2002, s. 342.

53 Arkan, S.;C.I.,Ankara 1997, s. 72.

54 Karahan, S.ve ark.;"Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları", Ankara 2011, s.164.

19 Başvuruya konu işaretin daha önce tescil edilmiş veya başvurusu yapılmış marka ile aynı olması karşılaştırılan markaların özdeş, farksız, tıpatıp taklit olması markaların aynılığını ifade eder.

Tekinalp'e göre bir işaretin daha önce tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı olması " iki işaretin tıpatıp birbirinin aynı olması, ikisi arasında hiçbir noktada, çok küçük de olsa, bir fark bulunmaması" anlamına gelmektedir.⁵⁵ Aynılık için bir marka sadece bir renkte kullanılabiliyorsa, sonraki markadaki işaretin de aynı renkte kullanımı gerekir yani başkasının markasını sahibi nasıl kullanıyorsa onun gibi kullanılması gerekir.⁵⁶

Arkan’a göre aynılık markanın bütün olarak bıraktığı izlenime göre değerlendirilmeli ve markanın esas unsurunu oluşturan kelimenin, sonraki markada farklı büyüklükte olmasının veya farklı yazı tarzıyla ifade edilmesinin markalar arasındaki aynılığı ortadan kaldırmamalıdır.⁵⁷

Çolak'a göreyse; " Önceki marka ile sonraki markanın aynı olmasından kasıt, her iki markanın sözcük, şekil, rakam, renk gibi tüm unsurlarının özdeş olmasıdır.

Markaların tüm unsurlarının aynı olmasına rağmen yazı, rakam, şekil gibi unsurlarının boyutunun hepsi birden ve bir bütün olarak küçük ya da büyük olması ayniyeti ortadan kaldırmayacaktır."⁵⁸

TPE’nin 2011 yılında yayınlamış olduğu Marka İnceleme Kılavuzuna göre markaların aynılığı konusunda aşağıdaki kriterler geçerlidir.

"i) Markaların aynı kabul edilmesi için, markaları oluşturan unsurların tamamen aynı olması gerekir.

55Tekinalp,Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku",İstanbul 2005, s. 412

56Tekinalp,Ü.;Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005, s.412.

57 Arkan, S.;"Marka Hukuku C.I.", s.76

58 Çolak, U.;"Türk Marka Hukuku", İstanbul 2012, s.102.

20 ii) Markaların kelime unsurları aynı, markaların en az birisinde yer alan şekil unsuru farklı ise markalar aynı olarak değerlendirilmez, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik araştırmasına geçilir.

iii) Markaların kelime ve/veya şekil unsurları aynı, markaların en az birisinde yer alan yan unsurlar farklı ise markalar aynı olarak değerlendirilmez, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik araştırmasına geçilir.

iv) Markaların tüm unsurları aynı iken, bu unsurların markalardaki yerlerinin, konumlandırılmasının farklılaştırılması markaları genel görünümleri itibarıyla birbirinden farklı hale getiriyorsa, markalar aynı olarak değerlendirilmez, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik araştırmasına geçilir.

v) Markaları oluşturan tüm unsurlar aynı iken, bunların boyutlarının farklı olması veya kelime markalarında yazı karakterinin, renginin farklı olması, markaların aynı olarak kabul edilmesi durumunu değiştirmez."⁵⁹

2.2. Markaların Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerliği

İki marka arasında küçük de olsa farklılıklar varsa bu durumda bu iki markalar aynı değil fakat ayırt edilemeyecek derecede benzerdir. Yani markalar arasındaki farklılık o kadar önemsizdir ki, müşteri kitlesi nezdinde markalar yazılış, okunuş, görsel veya işitsel olarak aynı gibi algılanır. KHK'da "benzer" kavramı tanımlanmamıştır. Ancak KHK md. 9/1-b bir işaretin tescilli marka ile arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil karıştırma ihtimali varsa işaret ile tescilli veya önceki markanın benzer olduklarının kabulünün olanaklı olabileceği düzenlenmiştir. Bu bağlamda benzerlik andırmanın ötesinde önceki markayla aşırı derecede yakınlık içerisindeyse, ayırt edilemeyecek derecede benzerlikten söz edilir ve bu durumda tescilli veya önceki

59 TPE Marka İnceleme Kılavuzu, 2011 , s.31.

21 marka ile işaret arasında yasa gereği karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu kabul edilir.

Tekinalp'e göre iki markanın yazılışı farklı fakat okunuşu aynıysa ayniyet yok fakat ayırt edilemeyecek derecede benzerlik vardır. Örnek olarak da "piriz" ile "priz",

"Nex"ile "Neks" markalarını vermektedir.⁶⁰

Konuya ilişkin olarak Yüksek Mahkemenin 11 inci Hukuk Dairesinin 28.06.2004 gün ve 2003/13272-2004/7105 sayılı kararında şu değerlendirmede bulunulmuştur:⁶¹

"Orta düzeyde hedef kitlesi itibariyle yazım biçimi ve fonetik açıdan ayırt edilemeyecek düzeyde benzerlik tescile engel durum oluşturur. Bu sebeple Alfa Tel markası ile Alcatel markası ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu gerekçesiyle Alfa Tel markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir."

TPE tarafından yayınlanan Marka İnceleme Kılavuzuna göre ayırt edilemeyecek derecedeki benzerliğin incelenmesinde aşağıda belirtilen ilkeler esas alınır:

"i) KHK’nın 7/1(b) maddesinde yer verilen ayırt edilemeyecek derecede benzerlik durumu, aynı KHK’nın 8/1(b) maddesinde yer verilen benzerlik durumundan farklı olarak değerlendirilmelidir. 7/1(b) maddesi kapsamında düzenlenen ayırt edilemeyecek derecede benzerlik halinde, karşılaştırılan markalar aynı olmamakla birlikte, markaların ortalama tüketici kitlesinde bıraktıkları genel izlenim bakımından hemen hemen aynı olması kastedilmektedir. Markaların ortalama tüketicilerde bıraktıkları genel izlenimin hemen hemen aynı olması durumu ise markalara ayırt ediciliği katan asli ayırt edici unsurların ayniyeti veya üst düzeydeki benzerliğidir.

Uygulanacak benzerlik testi, markaları yan yana koyup aralarındaki görsel farklılıkların hemen hemen aynılığı ortaya çıkarıp çıkarmadığının belirlenmesi değil, markaların aynı/benzer unsurlarının tüketicilerde bıraktıkları genel izlenim itibarıyla

60Yasaman,H.;"Marka Hukuku CI.", s.228.

61Noyan, E.;"Marka Hukuku", Ankara 2009, s. 87

22 üst düzeyde benzerlik içerip içermediklerinin saptanması, markaların asli ayırt edici unsurlarının üst düzeydeki benzerliğinin ek testlere, değerlendirmelere gerek kalmaksızın ayırt edilemeyecek derecede benzerlik haline yol açıp açmayacağının tespit edilmesidir. Bir başka deyişle, markalar arasındaki farklılık o kadar önemsizdir ki, müşteri kitlesi nezdinde markalar yazılış, okunuş, görsel ve işitsel olarak aynıymış gibi algılanırlar.

ii) 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin incelemesinde markaların ayırt edici nitelik sağlamayan ya da herkesin kullanımına açık tali unsurları değerlendirme dışı bırakılır. Dolayısıyla, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik değerlendirilmesinde, inceleme konusu markaların asli ayırt edici unsurları esas alınarak karşılaştırma yapılır. Bir diğer deyişle, markalara (başvuru kapsamındaki mallar ve hizmetler için) ayırt edici nitelik katmayan yardımcı (tali, tanımlayıcı, ticaret alanında herkes tarafından kullanılabilir nitelikte olan veya ayırt edici nitelikte olmayan) unsurlar markaların karşılaştırılmasında esas alınmaz ve bu tip unsurlar markaların karşılaştırılmasına etki etmez.

ii) 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin incelemesinde markaların ayırt edici nitelik sağlamayan ya da herkesin kullanımına açık tali unsurları değerlendirme dışı bırakılır. Dolayısıyla, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik değerlendirilmesinde, inceleme konusu markaların asli ayırt edici unsurları esas alınarak karşılaştırma yapılır. Bir diğer deyişle, markalara (başvuru kapsamındaki mallar ve hizmetler için) ayırt edici nitelik katmayan yardımcı (tali, tanımlayıcı, ticaret alanında herkes tarafından kullanılabilir nitelikte olan veya ayırt edici nitelikte olmayan) unsurlar markaların karşılaştırılmasında esas alınmaz ve bu tip unsurlar markaların karşılaştırılmasına etki etmez.