D- Kişisel Teminat Sözleşmeleri İçinde Kefalet, Teminat Amaçlı Garant
3. Teminat Amaçlı Garanti Sözleşmesi ve Kefalet Sözleşmes
yapıldığında ise; Yasa tarafından düzenlenmiş tipik bir sözleşme olan kefaletin aksine, garanti sözleşmesi yasada düzenlenmemesinden de kaynaklı atipik bir sözleşme olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu her iki sözleşme türü, bir borç ilişkisi neticesinde ortaya çıkacak borcun temin edilmesi veya alacağını elde edememe riski
152
Harman, s. 45, Tandoğan, Borçlar Özel, s. 839.
153
Şener, s. 1297.
154
Şener, s. 1297. Buradaki bağımsızlık yazarın ifade ettiği anlamıyla borca katılmadan farklı olarak, kuruluşta bile asıl borca bağlılığın söz konu olmadığı, alacaklıya, ilk borçlunun borcu ortaya çıkmamış veya sonradan ortadan kalkmış olsa bile, yine de ifayı elde edeceği güvencesi vermelidir. Böylesi bir güvencenin tespiti söz konusu olduğu takdirde ise garanti sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir.
155
karşısındaki alacaklının, bu riskin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak zararını tazmin taahhüdü verdiğinden, teminat sağlama niteliği gereği benzerlik gösterse de
keskin farklılıkları söz konusudur156. Doktrinde ve özellikle içtihatlarda157
fer’ilik ve bağımsızlık kıstası, kefalet ve garanti sözleşmelerinin ayrımında önem teşkil etmiştir. Gerek doktrinde ve gerekse de içtihatlarda kefalet ve garantiyi ayırmak için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir. Bunlar fer’ilik – bağımsızlık kıstası, menfaat kıstası, kişiye yönelik ilgi kıstası, şüphe halinde kefalet karinesi, aynen ifa yükümlülüğü – tazminat yükümlülüğü kıstası ve ivaz kıstasıdır. Ancak bu kıstaslardan menfaat kıstası, kişiye yönelik ilgi kıstası, aynen ifa yükümlülüğü - tazminat yükümlülüğü kıstası ve ivaz kıstasları kefalet ve garantinin ayırt edilmesinde, fer’ilik-bağımsızlık kıstası kadar
yararlı olmayacak kıstaslardır158. Kefalet sözleşmesinin yapısal özelliği olan fer’i
sorumluluk garanti sözleşmesinde bağımsız sorumluluk şeklinde karşımıza çıkar159
. Fer’ilik tüm kefalet sözleşmeleri açısından olmazsa olmaz koşuldur ve
taraflar bunu değiştiremezler160. Garanti sözleşmesinde ise, fer’ilik söz konusu
olmayıp garanti verenin borcu asıl borcun varlığından bağımsız olduğundan, bağımsızlık söz konusudur. Diğer bir ifade ile garanti verenin bağımsız yükümlülük altına girmesi, onun yükümlülüğünün başka bir borcun varlığına, geçerliliğine,
devamına, hukuken ileri sürülebilir olmasına bağlı değildir161. Garanti verene ödeme
talebinde bulunan muhatabın, asıl borçlunun borcunu ifa etmediğini veya gereği gibi
ifa etmediğini kanıtlamasına dahi gerek yoktur162. Dolayısıyla asıl borcun sona
ermesi, garanti verenin borcunu bağımsız niteliği gereği etkilemeyecektir163
. Tabi ifade etmek gerekir ki, garanti sözleşmesi niteliğindeki teminatın da, riskin güvenceye alınması amacıyla verilen teminat olmasından ötürü temel borç ilişkisinde
156
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 15;, Özen, Kefalet, s. 23-24.
157
YİBGK 11.06.1969 tarih, E. 1969/4, K. 1969/6, R.G, S. 12867: “ … Bundan sonra muhtelif müellifler garanti mukavelesini kendi görüşleri açısından tarif etmişlerdir. Bu tariflerde müşterek olan unsur bu mukavelenin müstakil mahiyette olması, asıl borçlu olarak taahhüt altına girme iradesinin bulunmasıdır. Müşterek unsur ve aktin belirli niteliği bu olduğuna göre diğer hususlarda görüş birliği olmasa bile akitlerin tefrikinde esas olarak alınacak kıstasın bu unsur olması gerekir.”
158
Ayrıntılı bilgi için Bkz. Tandoğan, Borçlar Özel, s. 820 vd.; YHGK, 03.12.2008, E. 2008/19-729, K. 2008/718, www.kazanci.com.
159
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 159.
160
Develioğlu, Bağımsız Garanti, s 114.
161
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 154; Yavuz, Borçlar Özel, s. 711; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 812; Yenice, Rücu, s.100.
162
Develioğlu, Bağımsız Garanti, s. 115.
163
borç sona erdiğinde risk faktörü de ortadan kalkıyorsa, garanti verenin borcu da buna
bağlı olarak sona erer164
.
Kefaletin fer’i olmasının en temel sonucu olarak, kefil esas borçluya ait savunma ve itirazlardan yararlanabilirken, garanti sözleşmesi, garanti veren bakımından bağımsız bir yükümlülük doğurduğundan, garanti ile teminat altına
alınan kişiye ait savunma ve itirazları sunması söz konusu değildir165
.
Bundan başka, kefalet sözleşmesi yasa ile hüküm altına alınmış bir teminat sözleşmesi tipi olduğundan, kanuni halefiyete dayanarak, borçluya yaptığı ödeme tutarında alacaklının haklarına halef olarak borçluya rücu hakkına sahiptir. Garanti sözleşmesinde yasal düzenlemesi olmadığından, garanti verenin kanuni halefiyete
dayanarak rücu imkânı bulunmamaktadır166. Ancak YİBGK bir kararında167
, garanti verenin vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşme veya garanti veren ve asıl borçlunun sözü geçen borçtan müteselsilen sorumlu bulunacağı yönünden rücu edilebileceğini karara bağlamıştır.
Yine kefaletin atipik sözleşme olan garantiden farklı olarak, yasada hüküm altına alınmış şekil şartlarına sahip olduğu bilinmektedir. Bu sebeple kefaletin yazılı şekil şartına tabi olmasına karşın garanti sözleşmesi böyle bir şarta
bağlanmamıştır168
.
Kefalet sözleşmesi ile teminat amaçlı garanti sözleşmesinin ayırımında temel farklılıkları bağımsızlık ve fer’ilik kıstası etrafında toplansa da bu ilişkinin ayrımı noktasında yeterli olmadığı hallerde taraf iradelerinin belirlenmesi yoluyla ayrıma gidilmesi de söz konusudur. Teminat amaçlı mevcut borca katılma-kefalet ve teminat amaçlı garanti sözleşmesi ile teminat amaçlı borca katılma ayrımında olduğu gibi BK
164
Harman, s. 53.
165
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 155; Özen, Harman, s. 50; Kefalet, s. 27.
166
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 155; Özen, Kefalet, s.28; Harman, s.49; Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, 7. Baskı, Ankara, 2007, s. 427.
167
YİBGK, 11.06.1969 T., E. 1969/4, K. 1969/6, R.G. S. 12867.
168
Reisoğlu, Kefalet,s. 79; Aral, Özel Borç İlişkileri, s. 427; Kefalet sözleşmesinin aksine garanti sözleşmesine ilişkin şekil şartlarına kanunda açıkça yer verilmese de; EBK’dan farlı olarak BK m. 603 kefalete ilişkin şekil ve ehliyet sınırlamalarının uygulama alanını genişlemiş ve buna göre, bundan böyle, gerçek kişiler tarafından verilen her türlü kişisel teminat, kefalete ilişkin şekil ve ehliyet sınırlamalarına uyulmasını gerektirecektir. Teminat amaçlı garanti sözleşmesinin kefalete oranla daha ağır sorumluluk doğurduğu dikkate alınırsa, şekil ve ehliyet açısından kefalete oranla daha hafif bir rejime bağlanması çelişkiliydi ve bu yeni düzenleme ile bu çelişkili durumu ortadan kaldırmıştır. Bu itibarla, teminat amaçlı garanti sözleşmelerinin de bu hükmün kapsamına girdiği açıktır., Özen, Kefalet, s. 27.
m.19 f.1 gereği tarafların gerçek iradelerinin saptanması kıstası teminat amaçlı garanti sözleşmesi ile kefalet sözleşmesinin ayrımında da temel teşkil etmektedir. Buna göre BK m. 19 f.1 gereği tarafların gerçek iradelerinin, sözleşmenin tüm olgularıyla değerlendirilerek neye yönelik olduğunun saptanması yorum yoluyla
gerçekleştirilmelidir169. Bu yorum neticesinde başat unsur olan fer’ilik-bağımsızlık
nitelendirmesi ortaya çıktığı takdirde, teminat verenin nitelendirme neticesinde fer’i bir sorumluluk taşıdığı yönünde sonuca varılıyor ise kefalet, buna karşılık teminat veren sorumluluğunun bağımsız olduğu sonucu ağırlık kazanıyor ise teminat amaçlı
garanti sözleşmesinden bahsetmek mümkün olacaktır170
.
Taraf iradelerinin saptanması yorumu gerçekleştirilirken, menfaat kıstası, kişiye yönelik ilgi kıstası, aynen ifa yükümlülüğü - tazminat yükümlülüğü kıstası ve ivaz kıstasları kefalet ve garantinin ayırt edilmesinde yardımcı kıstaslar olarak
sonuca götürme hususunda etkili olabileceklerdir171
.
Taraf iradelerinin sözleşmenin bütünü ele alınarak, bahsi geçen kıstaslarında göz önünde tutulması ile yapılan bir incelemede, kefalet mi, garanti mi sonucuna
gidilemediği takdirde doktrinde172
teminat sözleşmesinin kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilmesi genel kabul görmektedir. Ancak bu sonuca dayanak yapılan iki farklı gerekçe mevcut bulunmakta olup, bunlardan birincisi yükümlünün korunması
esasına dayanmaktadır173. Buna göre “kesinlik arz etmeyen durumlarda hangi çözüm
yükümlü lehine ise onun kabulünü gerektirdiği ileri sürülmekte ve bu gerekçeyle, garantiye nazaran teminat veren için daha lehte olan kefalet niteliği tercih
edilmektedir”174. İkinci olarak ise kefaletin geçerlilik şartlarına ilişkin emredici
hükümlerin uygulanmasına engel olunmaması gerektiği gerekçesiyle doktrinde genel
kabul gören şüphe halinde kefaletin kabulü ilkesi kabul edilir175. Buna göre ise
169 Özen, Kefalet, 28-29. 170 Özen, Kefalet, s. 29-30. 171
Ayrıntılı bilgi için bkz. Tandoğan, Borçlar Özel, s.828 vd.; Harman, s. 51 vd.
172
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 172-173; Barlas, Teminat Mektupları, s. 39; Develioğlu, Borca Katılma, s. 318-319; Özen, Kefalet, s. 41-43; Reisoğlu, Garanti, s. 88; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 832.
173
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 172-173; Barlas, Teminat Mektupları, s.39; Özen, Kefalet, s.41.
174
Barlas, Kişisel Teminatın Niteliği, s. 173; Barlas, Teminat Mektupları, s. 39.
“şüphe halinde kefaletin varlığı kabul edilmezse hâkim, tarafların kefaletin geçerlilik
şartlarına ilişkin emredici hükümleri bertaraf etmelerine yardım etmiş olur”176
. Her iki gerekçe ile de yükümlülüğün niteliği konusunda yeterli sonuca varılamadığında kefalet sözleşmesi kabul edilmektedir. Ancak bahsi geçen ilk gerekçe de yükümlünün her zaman korunması gereği hakkaniyete uygun olmayacağından
varılacak sonuca ikinci gerekçeye dayanarak gidilmesi yerindedir177. Ancak Özen’e
göre “kefalete ilişkin emredici hükümlerin dolanılmasını engelleme görüşüne
dayanan gerekçe yerinde olmakla beraber, BK m.603 karşısında önemini yitirmiştir. Gerçekten de kefaletle ilgili emredici şekil ve ehliyet kuralları gerçek kişilerce kişisel teminat verilmesine ilişkin bütün sözleşmelere uygulanacaktır. Kefalete ilişkin emredici hükümlerin uyulama alanındaki bu gelişme, söz konusu hükümlerin dolanılması çabalarını da ortadan kaldırmış olacaktır. Buna bağlı olarak da kefalet karinesinin dayanağını oluşturan düşünce pratik önemini yitirmiş olmaktadır. Bu gelişmenin bundan böyle kefalet karinesinin reddedilmesini bile gerektireceği söylenebilir”178
.
§ 2. Rücu Ve Halefiyet Hakkı Üzerine Genle Değerlendirme
I. Rücu Kavramına Genel Bakış